Asian tausta

Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy (jäljempänä yhdessä myös hankintayksiköt) ovat ilmoittaneet 6.4.2022 julkaistulla ja 11.4.2022 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta videotuotantopalveluiden hankinnasta 24 kuukauden sopimuskaudelle ja kahden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahteen osaan, joista osa 1 on käsittänyt videotaltioinnin tai käsikirjoitetun tuotannon ja osa 2 suorat lähetykset.

Helsingin kaupungin talous- ja suunnitteluosaston hankintajohtaja (markkinaoikeuden asia diaarinumero 273/2022) ja Helsingin Konsernihankinta Oy (markkinaoikeuden asia diaarinumero 274/2022) ovat 31.5.2022 tekemillään samansisältöisillä hankintapäätöksillä § 42 ja § 23 valinneet osaan 1 puitejärjestelyn toimittajiksi etusijajärjestyksessä Flux Productions Oy:n, Saha Prod Oy:n, Sakea Osakeyhtiön, Funny Films Oy:n ja Cinea Aesthetics Oy:n sekä osaan 2 etusijajärjestyksessä Saha Prod Oy:n, Cinea Aesthetics Oy:n, Mättö Media Oy:n, Flux Productions Oy:n ja Stremia Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.000.000 euroa.

Hankintapäätöksiä ei hankintayksiköiden ilmoitusten mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden diaarinumerot 273/2022 ja 274/2022 käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Apogee Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Perustelut

Tarjouspyynnön mukaan laatupisteet ovat perustuneet asiakastyytyväisyyskyselyihin, joita Helsingin kaupunki on lähettänyt kunkin tarjoajan ilmoittamalle kolmelle referenssiasiakkaalle. Jos kyselyyn ei ole vastattu, tarjoaja on saanut nolla pistettä. Kukaan valittajan osa-alueen 2 referenssiasiakkaista ei ole vastannut asiakastyytyväisyyskyselyyn määräajassa, minkä johdosta valittaja ei ole saanut kyseisestä osa-alueesta pisteitä.

Laatupisteytys ei ole tosiallisesti perustunut laadun vertailuun, vaan siihen, kuinka moni referenssiasiakkaista on vastannut kyselyyn. Tarjousten vertailu on näin ollen muodostunut sattumanvaraiseksi, eikä menettelyllä ole voinut selvittää, mikä tarjouksista on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

Valittajan referenssiasiakkaista kaksi on ilmoittanut reagoineensa asiakastyytyväisyyskyselyyn myöhässä. Ne eivät ole joko huomanneet annettua määräaikaa tai ymmärtäneet sen merkitystä. Kolmas asiakas ei ole lainkaan saanut asiakastyytyväisyyskyselyä. Jälkeenpäin on ilmennyt, että hankintayksikön mainitulle referenssiasiakkaalle lähettämä sähköpostiviesti on ollut erikoisesti otsikoitu ja mennyt roskapostiin, sekä että liitetiedoston avaaminen on ollut tietoturvasyistä estetty.

Kysely on lähetetty referenssiasiakkaille ainoastaan yhden kerran ilman muistutusviestiä tai varmistusta viestin perillemenosta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu asiakastyytyväisyyskyselyjen lähettämisen aikataulua. Koska tarjoajille ei ole ilmoitettu kyselyjen aikataulusta, tai vastausten antamatta jättämisestä, niillä ei ole ollut mahdollisuutta varmistaa, että niiden referenssiasiakkaansa ovat saaneet kyselyn ja vastaavat siihen.

Tarjouspyyntö on lisäksi ollut hintavertailun osalta epäselvä. Hankittavan videotuotantopalvelun keskeisimpänä osana ovat olleet palvelupaketit. Suurimman painoarvon tarjousten hintavertailussa ovat kuitenkin saaneet erillisen hinnaston mukaiset palvelut, jotka on määritelty niin epäselvästi, että tarjoushinnat eivät ole olleet vertailukelpoisia.

Tarjoajien on tullut ilmoittaa tuntihintansa osa-alueittain neljässä eri kategoriassa, joiden perusteella on annettu pisteitä erisuuruisilla hintakertoimilla painotetusti. Kategoriat ovat olleet avustava-, toteuttava-, vastuullinen- sekä taiteellisesti-, teknisesti- ja suunnittelullisesti vastuullinen työ. Palvelukuvauksesta on puuttunut tieto siitä, tuleeko tarjoushintaan sisältyä kaikki työpanoksesta johtuvat kulut. Tämä tieto on esitetty vain tarjouksen liitteenä olevassa hintalomakkeessa.

Hankintayksiköt eivät ole myöskään määritelleet sitä, miten työtehtävät jakautuvat kategorioiden välillä. Tietyiltä osin videotuotantoon liittyvien työtehtävien jaottelu on vakiintunut, mutta tarjoajille annettu mahdollisuus luokitella työtehtävät itse haluamaansa kategoriaan on saattanut vaikuttaa merkittävästi lopulliseen tarjoushintaan. Tietyt todelliset hankintahinnat ovat muodostuneet epätavallisen korkeiksi ja hankintayksiköille epäedullisiksi. Tarjoajat ovat voineet siirtää haluamaansa kategoriaan työn lisäksi hintalomakkeella määriteltyjä väline- ja muita kustannuksia, sekä sellaista työtä, jossa kalusto on hinnoiteltu erikseen, tai jossa välinekustannuksia ei ole lainkaan. Tarjoajien tasavertainen kohtelu ei ole toteutunut, kun samansisältöiset työt ovat voineet saada eri tarjouksissa erilaisen painoarvon, eivätkä tarjoukset ole olleet tästä syystä myöskään keskenään vertailukelpoisia. Erityisesti osa-alueen 1 hintojen suuri hajonta on osoitus tarjouspyynnön epäselvyydestä ja tarjoajien hintakeinottelusta.

Kategoriat on otettu suoraan teatteri- ja mediatyöntekijöiden liiton elokuva- ja TV-tuotantoa koskevasta työehtosopimuksesta, mikä on ollut omiaan antamaan mielikuvan siitä, että palvelussa on kyse henkilöstövuokrauksesta, eikä kokonaispalvelun myynnistä.

Hankintayksiköt ovat tarkentaneet tarjouspyyntöä hinnoittelun osalta vielä päivää ennen tarjousten jättämiselle annetun määräajan päättymistä. Tarkennuksen mukaan miehitetyn tallentavan kameran tarjoushintaan ei ole tullut sisällyttää kuvaajan käytöstä johtuvaa kustannusta, mikä on jäänyt tarjouspyynnön perusteella epäselväksi.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy ovat yhteisessä vastineessaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan Helsingin kaupungin arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.520 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjoajan aiemmilta asiakkailta saadun palvelun laatua kuvaavan palautteen käyttämistä laadun vertailuperusteena on oikeuskäytännössä pidetty sallittuna. Hankintayksiköt ovat menetelleet tarjouspyynnön laatimisessa avoimesti ja kohdelleet tarjoajia tasapuolisesti tarjousvertailussa. Tarjouspyynnöstä on selkeästi ilmennyt, että tarjousten laadullinen vertailu tulee perustumaan tarjoajien referenssiasiakkaille suunnattuun asiakastyytyväisyyskyselyyn. Tarjoajien on edellytetty varmistavan ennen tarjouksen antamista, että asiakastyytyväisyyskyselyn lähettämiseen on referenssiasiakkaan lupa. Kyselylomakkeet ovat olleet tarjouspyynnön liitteenä ja tarjouspyynnössä on yksityiskohtaisesti kerrottu, miten saatu palaute pisteytetään ja painotetaan tarjousvertailussa. Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu määräaika, jonka mennessä vastaukset kyselyyn on tullut palauttaa ja että asiakastyytyväisyyskyselyistä ei anneta pisteitä, mikäli ne palautetaan määräajan jälkeen. Hankintayksiköt eivät ole kuitenkaan voineet etukäteen ilmoittaa tarjoajille tarkkaa kyselyjen lähettämispäivämäärää, koska tarjousten lukumäärä ei ole ollut tiedossa.

Asiakaskyselyn perusteella saatu palaute on ollut vertailukelpoista. Asiakaspalaute on kerätty yhdenmukaisesti vakioiduin kysymyksin ja tasapuolisesti kaikilta vertailussa mukana olevilta tarjoajilta. Kyselyllä on mitattu sellaisia seikkoja, joiden perusteella on voitu selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Se, että myöhässä palautettu tai kokonaan palauttamatta jäänyt kysely on johtanut laatuvertailussa nollaan pisteeseen, ei ole merkinnyt sitä, että kyselyllä ei olisi mitattu laatua. Palauttamatta jäänyt kysely on voinut olla myös merkki siitä, ettei referenssiasiakas ole ollut tyytyväinen tarjoajaan tai sen palvelujen laatuun.

Hankintayksiköt ovat 5.5.2022 lähettäneet asiakastyytyväisyyskyselyt valittajan ilmoittamalle kolmelle referenssiasiakkaalle käyttäen valittajan ilmoittamia sähköpostiosoitteita. Sähköpostissa on ollut selkeä otsikko ja liitetiedosto on ollut yleisesti käytössä olevaa xlsx-tiedostomuotoa. Hankintayksiköt eivät ole saaneet automaattisia ilmoituksia lähetyksen epäonnistumisesta, joten kaikki kolme viestiä ovat tavoittaneet vastaanottajan. Eräs yhteyshenkilö on ilmoittanut määräajan puitteissa välittävänsä viestin yrityksessään eteenpäin. Kyseiseltä yritykseltä ei ole kuitenkaan tullut vastausta määräajassa.

Tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun vaatimusten vuoksi hankintayksiköt eivät ole voineet ottaa huomioon myöhässä tulleita kyselyjen vastauksia tai lähettää määräajan päättymisen jälkeen uutta kyselyä. Hankintayksiköillä ei ole ollut velvollisuutta lähettää muistutusviestejä tai informoida tarjoajia puuttuvista vastauksista, koska hankintasäännösten mukaan tarjoaja vastaa aina tarjouksestaan ja sen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Tarjoajan vastuulla on ollut informoida ja mahdollisesti muistuttaa referenssiasiakkaitaan asiakastyytyväisyyskyselyn määräajasta ja sen merkityksestä.

Tarjouspyyntö ei ole ollut hintavertailun osalta epäselvä. Erillisen hinnaston mukaiset palvelut on määritelty tarkoin tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksiköt ovat harkintavaltansa puitteissa voineet määritellä eri työkategorioille erisuuruiset painoarvot. Työkuvausten luokittelu on perustunut alan työehtosopimukseen, joten nimikkeet ovat olleet alalla toimivilla tarjoajilla tiedossa. Tarjoajat ovat luokitelleet hankinnan kannalta olennaiset työtehtävät kategorioihin yhteneväisesti. Tarjouspyyntö on siten tuottanut vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjousasiakirjoissa ei ole missään kohdassa mainittu, että hankinnassa olisi kyse henkilöstövuokrauksesta.

Valittaja on alalla toimivana elinkeinonharjoittajana tullut ymmärtää, että miehitetty tallentava kamera tarkoittaa robottikameran vastakohtaa, eikä hintakohtaan ole tullut sisältää kuvaajasta johtuvaa kustannusta.

Kuultavien lausunnot

Cinea Aesthetics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja esittänyt, että tarjouskilpailun ehdot määräaikoineen ovat olleet samat kaikille osallistujille.

Flux Productions Oy, Funny Films Oy, Mättö Media Oy, Saha Prod Oy, Sakea Osakeyhtiö, tai Stremia Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksiköt olisivat voineet informoida kutakin tarjoajaa asiakastyytyväisyyskyselyn lähettämisestä. Kyselyn lähettämispäivästä vastausten määräpäivään on ollut joka tapauksessa vain kolme täyttä arkipäivää, eli vastausaika on ollut huomattavan lyhyt. Hankintayksiköt eivät ole voineet myöskään siirtää vastuuta kyselyiden palauttamisesta tarjoajille, koska tällaisesta velvollisuudesta ei ole ollut mainintaa tarjouspyynnössä. Tarjoajat eivät ole olleet tietoisia siitä, etteivät hankintayksiköt tulisi olemaan referenssiasiakkaisiin puhelimitse yhteydessä.

Tarjouspyynnön mukaan lisätietokysymykset on tullut lähettää hankintayksiköille 12.4.2022 mennessä. Tarjoajille on jäänyt varsin vähän aikaa reagoida tarjouspyyntöasiakirjoihin tehtyihin muutoksiin, koska hankintayksiköt ovat vastanneet tarjoajien kysymyksiin vielä samana päivänä, kun tarjoukset on tullut jättää.

Tarjousten hinnat ovat vaihdelleet merkittävästi erityisesti videoscreenin, kevyen kuvausvalaistuksen ja lähetysten saavutettavuusdirektiivin mukaisen tekstityksen osalta, mikä osoittaa tarjouspyynnön epäselvyyden.

Miehitetyn tallentavan kameran ja robottikameran hintoja koskevat kohdat ovat olleet epäselviä, koska tarjouspyynnön ehdoista ei ole ilmennyt, tuleeko kameraoperaattorin ja vastaavasti robottikameran ohjaajan käytöstä johtuva kustannus sisällyttää tarjoushintaan. Hankintayksiköt ovat tältä osin tehneet muutoksen tarjouspyyntöasiakirjoihin vain miehitetyn tallentavan kameran osalta.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt ovat esittäneet muun ohella, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet selkeitä, eivätkä hankintayksiköt ole toimineet tarjousten vertailussa vastoin tarjouspyynnön ehtoja. Vastausaika on ollut kohtuullinen.

Hankintasäännökset eivät edellytä vertailuperusteiden tai niiden arviointikohtien yksityiskohtaista määrittelyä, eivätkä suuretkaan hintaerot tarjousten välillä ole merkinnyt sitä, että tarjouspyyntö olisi esimerkiksi videoscreenin, kevyen kuvausvalaistuksen ja lähetysten saavutettavuusdirektiivin mukaisen tekstityksen osalta laadittu epäselvästi.

Yksi tarjoaja on ilmoittanut vähemmän kuin kolme referenssiasiakasta, mikä ei ole ollut kiellettyä. Kyseiselle tarjoajalle annettujen pisteiden määrä on perustunut ainoastaan ilmoitetun referenssiasiakkaan antamaan arvioon.

Hankintayksiköt ovat tarjousaikana vastauksena kysymykseen tarkentaneet, että erilliset referenssit voivat olla samalle asiakasorganisaatiolle tehtyjä. Referenssilomake oli laadittu niin, että tarjoajan on tullut merkitä myös samalle asiakkaalle toimitetut erilliset referenssit omaksi numeroiduksi kohdakseen eli erilliseksi referenssiksi. Tämä seikka on osoittanut, että hankintayksikön tarkoitus on ollut laskea samalle asiakasorganisaatiolle tehdyt referenssitoimitukset erillisiksi referensseiksi ja että samalle organisaatiolle voidaan lähettää useampi asiakastyytyväisyyskysely.

Valittaja on antanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu asioissa diaarinumerot 273/2022 ja 274/2022

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valitusten perusteella markkinaoikeudessa on arvioitava, ovatko Helsingin kaupunki (markkinaoikeuden asia diaarinumero 273/2022) ja Helsingin Konsernihankinta Oy (markkinaoikeuden asia diaarinumero 274/2022) (edellä todetusti yhdessä hankintayksiköt) menetelleet hankintasäännösten vastaisesti määritellessään laadun vertailuperusteeksi tarjoajan ilmoittamien referenssiasiakkaiden asiakastyytyväisyyskyselyn vastaukset tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla. Markkinaoikeuden on tämän jälkeen tarvittaessa arvioita valittajan muita hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevia väitteitä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 56 §:n 5 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentista ilmenee, että tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Kyseisen lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 203) mukaan lainkohdalla ei ole tarkoitettu sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämistä tarjousten vertailussa.

Tarjouspyyntö

Hankintayksiköt ovat pyytäneet tarjouksia videotuotantopalveluista. Kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut paras hinta-laatusuhde, siten että hinnan painotus on ollut 80 prosenttia ja laadun painotus 20 prosenttia.

Tarjouspyynnön kohdan ”Päätöksenteon perusteet” alakohdassa ”Laatuvertailu” on ilmoitettu seuraavaa:

”Tarjousten laadullinen vertailu muodostuu tarjoajien referenssiasiakkaille suunnatusta asiakastyytyväisyyskyselystä. Tarjoaja ilmoittaa referenssilomakkeella referenssiasiakkaat. Referenssilomakkeeseen merkitään referenssiasiakaskohtaisesti, voiko hankintayksikkö lähettää asiakastyytyväisyyskyselyn ilmoitetulle referenssiasiakkaalle. Osa-aluekohtaisesti tarjoajan tulee ilmoittaa kolme (3) referenssiasiakasta, joille hankintayksikkö tulee lähettämään asiakastyytyväisyyskyselyn.

Kyselyistä huomioidaan kaksi ensimmäisenä palautettua asiakastyytyväisyyskyselyä. Mikäli asiakastyytyväisyyskyselyä ei palauteta täytettynä määräaikaan 11.5.2022 klo 12.00 mennessä, asiakastyytyväisyyskysely pisteytetään 0 pisteen arvoiseksi. Mikäli määräaikaan palautettu asiakastyytyväisyyskysely on osin puutteellinen, tullaan kukin tyhjä vastaus pisteyttämään 0 pisteen arvoiseksi.

Asiakastyytyväisyyskysely sisältää kymmenen (10) arvioitavaa kokonaisuutta, joista jokaisesta on mahdollista saada 0–4 pistettä. Tarjoajan maksimikokonaispisteet ovat 40 pistettä. Arvioinnit suoritetaan numeerisesti, eikä mahdollisia sanallisia arviointeja huomioida. Parhaimmat pisteet asiakastyytyväisyyskyselystä saanut tarjoaja saa laatupisteitä 20. Muiden tarjoajien asiakastyytyväisyydestä saadut pisteet suhteutetaan parhaimmat asiakastyytyväisyyspisteet saaneen tarjoajan pisteisiin kaavalla: (parhaimmat asiakastyytyväisyyspisteet / saadut asiakastyytyväisyyspisteet) * maksimi laatupisteet 20.”

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Helsingin kaupunki on lähettänyt valittajan referenssiasiakkaille sähköpostiviestejä torstaina 5.5.2022 seuraavalla otsikolla:

”01. Apogee Asiakastyytyväisyyskysely 4_H003-22.xlsx”

Viestissä on ilmoitettu, että kysely tulee palauttaa 11.5.2022 klo 12.00 mennessä.

Tarjouspyynnön liitteen 6 ”hintaliite” kohdassa ”hintojen ilmoittaminen” käy ilmi, että ilmoitettujen hintojen tulee sisältää kaikki kulut, esimerkiksi matka- ja majoituskustannukset, materiaalikulut ja kaikki tarvittava tekninen välineistö, sekä lähetysten osalta tilaisuuden lähetys, siihen valmistautuminen sekä lähetyksen tuottamiseen tarvittavat muut resurssit.

Kyseisessä liitteessä on pyydetty kummankin osa-alueen osalta kohdassa ”erillisen hinnaston mukaiset palvelut” ilmoittamaan tuntihinnat kohteille ”[m]iehitetty tallentava kamera” ja ”kahden robottikameran tallentava kuvauskalusto”

Tarjouspyynnön liitteen 7 olleissa asiakastyytyväisyyskyselyssä referenssiasiakkaita on pyydetty antamaan arvosana asteikolla 0–4 (0 = täysin eri mieltä, 1 = jokseenkin eri mieltä, 2 = ei samaa eikä eri mieltä, 3 = jokseenkin samaa mieltä, 4 = täysin samaa mieltä) asiakastoimituksen palveluiden ja yhteistyön laadusta esitettyyn kymmeneen kohtaan. Hankintapäätöksessä ja sen liitteenä olevassa tarjousten vertailutaulukossa on esitetty referenssikohteille tehtyjen asiakastyytyväisyyskyselyiden perusteella tarjoajien saamat arvosanapisteet ja niiden perusteella suhteutetut laatupisteet.

Osa-alueen 1 tarjousvertailussa on ollut 13 tarjousta, joista kolme tarjoajaa on jäänyt kokonaan ilman laatupisteitä. Osa-alueen 2 tarjousvertailussa on ollut 8 tarjousta, joista kaksi tarjoajaa, valittaja mukaan lukien, on jäänyt kokonaan ilman laatupisteitä.

Puitejärjestelyyn on valittu viisi eniten pisteitä saanutta tarjoajaa kumpaakin osa-alueeseen. Valittaja on sijoittunut tarjousten vertailussa molemmissa
osa-alueissa kuudenneksi.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköt ovat menetelleet hankintasäännösten vastaisesti määritellessään tarjoajan ilmoittamien referenssiasiakkaiden asiakastyytyväisyyteen perustuvan laadullisen vertailuperusteen. Valittajan mukaan laadun pisteytys on muodostunut sattumanvaraiseksi sen mukaan, onko yksittäinen referenssiasiakas palauttanut asiakastyytyväisyyskyselyn, eivätkä hankintayksiköt ole tässä tilanteessa pystyneet tosiallisesti valitsemaan kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksiköt eivät ole huolehtineet siitä, että kysely tavoittaa vastaanottajansa, tai muistuttaneet referenssiasiakkaita kyselyn palauttamisesta. Valittajan mukaan tarjoajia ei myöskään ole tiedotettu kyselyn lähettämisestä, mistä syytä ne eivät ole voineet itse vaikuttaa kyselyn palauttamiseen.

Hankintayksiköt ovat esittäneet, että ne ovat voineet harkintavaltansa puitteissa käyttää asiakastyytyväisyyskyselyn tuloksia tarjousten laatuvertailussa. Hankintayksiköiden mukaan laadun vertailuperuste on asetettu avoimuuden ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten mukaisesti, koska kyselyn arvioinnin perusteet ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa, ja asiakaspalaute on kerätty vakioiduin kysymyksin tasapuolisesti kaikilta referenssiasiakkailta. Hankintayksiköt ovat edelleen esittäneet, että kyselyn perusteella on nimenomaisesti mitattu tarjoajien referenssiasiakkailleen tarjoaman palvelun laatua, ja että kyselyn palauttamatta jättäminen on sinänsä voinut olla merkki myös referenssiasiakkaan tyytymättömyydestä palveluun. Hankintayksiköiden mukaan kysely on tavoittanut kaikki referenssiasiakkaat.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköillä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnöstä tulee käydä ilmi ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksiköille rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus toteaa, ettei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden kanssa ole lähtökohtaisesti ristiriidassa se, että vertailuperusteena käytetään tarjoajan aiemmilta asiakkailta saatua palvelun laatua kuvaavaa palautetta. Hankintalain 93 §:n 5 momentin esitöissä todetun mukaisesti mainitulla lainkohdalla ei ole tarkoitettu sulkea pois subjektiivisen arvioinnin käyttämistä tarjousten vertailussa.

Tässä asiassa kyselylomakkeiden käyttämisestä tarjousvertailussa sekä kyselyiden yksityiskohdista, kuten esitettävistä kysymyksistä ja arvosteluasteikosta, on ilmoitettu tarjouspyynnössä. Tarjoaja on lisäksi voinut itse vaikuttaa siihen, keihin sen asiakkaisiin kyselyt kohdistetaan, eikä vertailuperusteen sinänsä voida katsoa antaneen hankintayksiköille rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa. Palaute on kerätty yhdenmukaisella arvosanoihin perustuvalla tavalla. Määrällisesti kolmen asiakaskokemuksen palautteen vaatimista ei voida myöskään pitää hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen kohtuuttomana vaatimuksena.

Tarjouspyynnössä on esitetty yhtäältä, miten asiakastyytyväisyyskyselyn vastaukset pisteytetään tarjousvertailussa, ja toisaalta miten tarjousten vertailu suoritetaan tilanteessa, jossa kyselyä ei palauteta lainkaan tai siihen on vastattu puutteellisesti. Tarjouspyynnön mukaan vain kahden ensimmäiseksi palautetun asiakastyytyväisyyskyselyn vastaukset otetaan huomioon tarjousvertailussa. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja jää kokonaan ilman laatupisteitä, jos asiakastyytyväisyyskyselyä ei palauteta määräaikaan mennessä.

Hankintayksiköt ovat tarjouspyynnössä kuvatuin tavoin vastanneet tarjousten laatuvertailun edellyttämien asiakastyytyväisyyskyselyiden lähettämisestä tarjouksissa ilmoitetuille referenssiasiakkaille. Tarjouspyyntöasiakirjoihin ei ole sisältynyt ehtoja siitä, milloin tai millä tavalla hankintayksiköt tulevat ottamaan yhteyttä tarjoajien ilmoittamiin referenssiasiakkaiden yhteyshenkilöihin, eikä myöskään siitä, ilmoitetaanko tarjoajalle mikäli ilmoitetun referenssiasiakkaan yhteyshenkilö ei ole vastannut hänelle lähetettyyn asiakastyytyväisyyskyselyyn. Tarjouspyynnössä kuvattu menettely ei ole myöskään edellyttänyt, että hankintayksiköt varmistavat, ovatko niiden lähettämät viestit tosiasiassa saavuttaneet kyseiset referenssiasiakkaat. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan nimeämistä referenssiasiakkaiden yhteyshenkilöistä kolme ei ole antanut heiltä pyydettyä asiakastyytyväisyyden arviointia määräajassa.

Markkinaoikeus toteaa, että asiakastyytyväisyyskyselyihin vastaamiseen annettu määräaika on ollut vain kolme päivää kyselyn vastaanottamisesta. Hankintayksiköiden menettely ei ole mahdollistanut määräajan pidentämisen esimerkiksi tilanteessa, jossa kyselyn vastaanottajalla on ollut vastaamiseen este poissaolon vuoksi. Hankintayksiköiden menettelyyn ei myöskään ole liittynyt keinoa varmistaa, että kyselyn vastaanottaja on tosiasiallisesti saanut asiakastyytyväisyyskyselyn ja ymmärtänyt sen merkityksen tarjoajan laadun arvioinnissa. Kun hankintayksiköiden tarkoituksena on ollut kerätä kaikista mukana olevista tarjoajista palautetta laadun arvioimiseksi, ei niiden ole katsottava riittävällä tavalla varmistuneen asiakastyytyväisyyskyselytulosten palauttamisesta määräaikaan mennessä. Asiassa esitetyn perusteella viisi tarjoajaa, mukaan lukien valittaja osa-alueen 2 osalta, ovat jääneet tarjouskilpailussa jollakin osa-alueella kokonaan ilman pisteitä tarjousten laadun vertailussa, koska referenssiasiakkaat eivät ole palauttaneet kyselyä hankintayksikölle.

Markkinaoikeus toteaa, että tilanteessa, jossa asiakastyytyväisyyskyselyä ei ole lainkaan palautettu hankintayksiköille, kyseisellä laadun vertailuperusteella ei ole tosiasiallisesti voitu arvioida referenssikohteiden laatua. Kyselyn palauttamatta jättämistä ei myöskään sellaisenaan voida pitää osoituksena referenssiasiakkaan tyytymättömyydestä. Lisäksi se, että tarjouspyynnön mukaan hankintayksiköt ovat palautettujenkin kyselyjen osalta arvioineet osaalueittain vain kaksi ensin palautettua kyselyä, on tarkoittanut laatupisteiden määräytymisen olevan sattumanvaraista riippuen siitä, milloin kyselyt on palautettu. Näin ollen tarjouspyynnössä asetettu laadun vertailuperuste ei ole riittävästi kuvannut tarjousten laatua, eikä vertailuperusteilla ole voinut selvittää mikä tarjouksista on ollut hankintayksiköille kokonaistaloudellisesti edullisin.

Markkinaoikeus katsoo siten, että kyseisen vertailuperusteen käyttäminen ei ole mahdollistanut nyt kyseessä olevassa tilanteessa tarjousten puolueetonta arviointia, ja että tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaate ei ole toteutunut kyseessä olevassa hankintamenettelyssä.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntöä on pidettävä epäselvänä miehitetyn tallentavan kameran ja kahden robottikameran tallentavan kuvauskaluston hintakohtien osilta. Valittajan mukaan tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut selvää tuleeko miehitettyä tallentavaa kameraa koskevaan hintakohtaan sisällyttää kuvaajan käytöstä johtuva kustannus.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköt ovat täsmentäneet tarjouspyyntöä ilmoittamalla, että edellä mainitusta hintakohdassa tarkoitetaan pelkästään kaluston hintaa ilman sitä käyttävää kuvaajaa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajille on tarjouspyynnön liitteen 6 perusteella voinut syntyä epävarmuutta siitä, tuleeko kuvaajan työpanoksesta johtuva kustannus sisällyttää kohdassa ”[m]iehitetty tallentava kamera” ilmoitettavaan tuntihintaan, varsinkin kun kohdasta on selvästi ilmennyt, että kameran on tullut olla miehitetty ja hintoihin on edellä ilmenevin tavoin tullut sisältyä kaikki tarvittavat kulut. Kyseinen tuntihinta on ollut merkityksellinen tarjoushintojen vertailukelpoisuuteen vaikuttaja seikka. Kun lisäksi otetaan huomioon, että tarjouspyynnön kyseistä kohtaa koskeva täsmennys on tehty vain päivää ennen tarjousten antamiselle asetetun määräajan päättymistä, markkinaoikeus katsoo hankintayksiköiden menetelleen myös hankintalain 56 §:n 5 momentin 2 kohdan vastaisesti kun ne eivät ole kyseisen täsmennyksen tehtyään pidentänyt tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan asiakastyytyväisyyskyselyä koskevan laadullisen vertailuperusteen ja määrittäessään hintavertailun perusteet miehitetyn tallentavan kameran osalta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöksiä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu. Mikäli Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy aikovat edelleen toteuttaa videotuotantopalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, niiden on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden hankintasäännösten vastainen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut sisältäen oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän. Asian näin päättyessä hankintayksiköt saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin talous- ja suunnitteluosaston hankintajohtajan 31.5.2022 tekemän hankintapäätöksen § 42 markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 273/2022 ja Helsingin Konsernihankinta Oy 31.5.2022 tekemän hankintapäätöksen § 23 markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 274/2022. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia ja Helsingin Konsernihankinta Oy:tä tekemästä hankintasopimuksia kyseisten päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin ja Helsingin Konsernihankinta Oy:n korvaamaan Apogee Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 5.840 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asioissa diaarinumero 273/2022 ja 274/2022. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.