MAO:122/21

Asioiden tausta

Senaatti-kiinteistöt (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.2.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Jyväskylän oikeustalon väistötilojen rakennusteknisten muutostöiden hankinnasta. Hankinta on jaettu muutoksenhaun kohteena olevaan rakennusurakkaan ja siihen alisteisiin putki-, ilmanvaihto- ja sähköurakoihin, joista nyt ei ole kysymys.

Senaatti-kiinteistöjen rakennuttajapäällikkö on 6.5.2020 tekemällään valituksenalaisella päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta (markkinaoikeuden asia dnro 2020/219).

Senaatti-kiinteistöjen johtaja on 18.5.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Senaatti-kiinteistöjen aluejohtaja on 22.6.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella poistanut edellä mainitun 6.5.2020 tehdyn päätöksen ja samana päivänä tekemällään toisella, valituksenalaisella päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta (markkinaoikeuden asia dnro 2020/291).

Hankintaan kuuluvan rakennusurakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.600.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 10.7.2020.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/219

Valitus

Vaatimukset

ARTRA Oy on valituksenlaisen 6.5.2020 tehdyn päätöksen tultua poistetuksi enää vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.980 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tai sen tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei ole osoittanut, että valittajan tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikkö ei ole myöskään pyytänyt valittajalta selvitystä siitä, miten tarjoushintaan on päädytty.

Tarjouspyynnön urakkaohjelmassa asetetuista soveltuvuusvaatimuksista on tullut toimittaa pyynnöstä selvitystä. Valittaja on toimittanut selvitystä hankintayksikön pyydettyä sitä. Tarjoajan referenssien laadulle tai taloudellisille edellytyksille ei ole asetettu vaatimuksia. Valituksenalaista päätöstä ei ole perusteltu soveltuvuusvaatimusten täyttymättä jäämisellä, eikä hankintayksikkö ole esittänyt, mitä referenssien laadulta ja tarjoajan taloudellisilta edellytyksiltä on vaadittu.

Valittajan tarjoukseen ei ole sisältynyt ehtoja.

Vastine

Vaatimukset

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta selvitystä soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä ja lisäksi pyytänyt valittajaa tarkistamaan tarjouksensa hinnoittelun. Valittajalla ei ole ollut kokemusta hankintaa vastaavista kohteista ja valittajan oma pääoma on ollut menetetty. Hankintayksikön arvion mukaan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellinen alhainen.

Hankintailmoituksessa on esitetty soveltuvuusvaatimuksia muun ohella taloudellisista ja toiminnallisista resursseista hankkeen toteuttamiseksi, referensseistä vastaavantyyppisistä muutostöistä sekä maankäyttö- ja rakennuslain mukaisesta vaativuusluokan 2 pätevyyden omaavasta työnjohtajasta, jolla on kokemusta vastaavantyyppisistä muutostöistä.

Valittajan referenssikohteet ovat poikenneet erittäin paljon hankinnan kohteesta ja urakan laajuudesta, eikä valittajalla ole ollut kokemusta muista kuin keskimäärin erittäin pienistä urakoista. Valittajan tarjouksessa esittämä työnjohtaja ei ole vastannut pätevyydeltään hankintailmoituksessa asetettuja vaatimuksia.

Tarjoukseen on tullut liittää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja (ESPD-lomake) tai vastaavat tiedot hankintayksikön lomakepohjalla. Valittajan tarjous ei ole sisältänyt tietoja soveltuvuusvaatimusten täyttymisen arvioimiseksi. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa täydentämään tarjoustaan kaksi kertaa, mutta hankintayksikkö ei ole kuitenkaan voinut pyytää toimittamaan puuttuvia olennaisia asiakirjoja, vaan valittaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että valittajan tarjous on ollut hinnaltaan 15 prosenttia seuraavaksi sijoittunutta halvempi. Hinnanero ei osoita valittajan tarjouksen olleen hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen.

Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity, millaisia ja kuinka paljon referenssejä on edellytetty. Valittaja on toteuttanut vastaavantyyppisiä muutostöitä ja täyttänyt referenssivaatimuksen. Valittajan taloudellinen tilanne on ollut hyväksyttävällä tasolla, eikä valittajalla ole ollut taloudellisen tilan heikkouteen viittaavia merkintöjä tilaajavastuu.fi-palvelussa. Vaatimus riittävistä taloudellisista resursseista ei ole ollut yksilöity. Nimetty työnjohtaja on täyttänyt asetetut vaatimukset. Valittaja on tehnyt kohtuullisen kokoisia peruskorjaus- tai muutostyöurakoita.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on esittänyt, että epäselvää on ollut, miksi hankintayksikkö on antanut vastineen, vaikka se on samana päivänä poistanut valituksenalaisen päätöksen. Epäselvää on myös ollut, onko hankintayksikön ollut tarkoitus vain korjata valituksenalaisen päätöksen perusteluja, kun se on samana päivänä myös tehnyt uuden päätöksen valittajan tarjouskilpailusta sulkemisesta.

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/291

Valitus

Vaatimukset

ARTRA Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen 22.6.2020 tehdyn päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 75.000 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.740 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole sisältäneet ESPD-lomaketta tai hankintayksikön omaa vastaavaa lomakepohjaa. Tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet puutteelliset, joten valittaja ei ole voinut toimittaa näitä asiakirjoja hankintayksikölle. Hankintayksikkö on sen sijaan pyytänyt muita selvityksiä ja käynyt valittajan kanssa selonottoneuvottelut. ESPD- tai vastaava lomake ei ole ollut tarpeen tarjoajan soveltuvuuden alustavassa arvioinnissa.

Tarjouspyynnön urakkaohjelma on ollut epäselvä hankintayksikölle pyynnöstä toimitettavien asiakirjojen osalta. Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, asiakirjojen toimittaminen on edellyttänyt erillistä pyyntöä, eikä selvityksiä ole ollut tarpeen liittää tarjoukseen. Tilaajavastuu.fi-raportin toimittaminen tarjouksen liitteenä on tarkoittanut raportin toimittamista pyynnöstä, kuten valittaja on hankintayksikön pyynnöstä tehnytkin. Hankintayksiköllä on ollut hankintapäätöstä tehdessään 6.5.2020 käytettävissään kaikki soveltuvuuden arvioimiseksi tarpeelliset selvitykset.

Vastine

Vaatimukset

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on virheellisesti sallinut valittajan täydentää tarjoustaan ja toimittaa olennaisia puuttuvia asiakirjoja kaksi kertaa. Valittaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia täydennysten jälkeenkään.

ESPD-lomaketta ei ole käytetty tässä hankintamenettelyssä. Tarjouspyyntöasiakirjoihin on sisältynyt tarjouslomake, joka on ollut muokattavissa, ja jonka loppuun tarjoaja on voinut lisätä omat soveltuvuusvaatimuksia koskevat tietonsa. Valittaja ei ole lisännyt tietoja tai muutoinkaan liittänyt tarjoukseensa tietoja soveltuvuudestaan. Valittajan olisi myös urakkaohjelman mukaisesti tullut ilmoittaa tarjouspyynnön mahdollisista epäselvyyksistä hankintayksikölle seitsemän vuorokautta ennen tarjouslaskenta-ajan päättymistä.

Urakkaohjelman perusteella on ollut selvää, että tarjoajan on tullut liittää tilaajavastuu.fi-raportti tarjoukseen. Tarjoajalla on tullut myös olla Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä pätevyys tai sen on tullut toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarjouksen liitteenä ainakin tiedot referensseistä tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla ja tilinpäätöstiedot kolmelta viimeiseltä vuodelta.

Hankintailmoituksessa ei ole ollut mainintaa siitä, että soveltuvuusvaatimusten täyttämistä koskevat tiedot pyydettäisiin erikseen jälkikäteen. Tämä ei ole edes ollut mahdollista, koska tarjoajien soveltuvuus on tullut arvioida tarjousten avaamisen yhteydessä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneen tarjouslomakkeen mukaisesti tarjoajan on tullut esittää vähimmäisvaatimuksiin liittyvät selvitykset ja todistukset pyydettäessä. Valittajan on tullut voida luottaa siihen, että selvitykset toimitetaan hankintayksikölle pyydettäessä eikä tarjouksen liitteenä. Hankintayksikkö on toiminut tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti, kun se on pyytänyt todistuksia ja selvityksiä valittajalta. Valittaja on toimittanut pyydetyt selvitykset.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

Valittaja on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/219

Hankintayksikkö on 6.5.2020 tekemänsä valituksenalaisen päätöksen perustelujen mukaan päättänyt sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on 22.6.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä muun ohella poistanut edellä mainitun 6.5.2020 tehdyn päätöksen. Hankintaoikaisupäätöksestä ei ole valitettu markkinaoikeuteen. Asia on ratkaistu uudestaan toisella, samana päivänä tehdyllä päätöksellä, joka on muutoksenhaun kohteena markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/291.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla on valittaessaan 6.5.2020 tehdystä päätöksestä ollut tarve saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi ja saada asiassa perusteltu ratkaisu. Valituksen ollessa vireillä markkinaoikeudessa asiantila on kuitenkin muuttunut hankintayksikön tehtyä 22.6.2020 hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on poistanut 6.5.2020 tekemänsä päätöksen. Valittaja on ilmoittanut, että sillä ei ole ollut intressiä valittaa valituksenalaisen päätöksen poistamisesta.

Edellä todetulla tavalla valituksenalainen päätös on poistettu, ja valittaja on ilmoittanut, että sillä ei ole enää oikeussuojan tarvetta ja asia voidaan poistaa markkinaoikeuden käsittelystä pääasian osalta. Valittajalla ei siten ole enää oikeudellista tarvetta saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua ratkaisua siitä, onko hankintayksikkö menetellyt 6.5.2020 tehdyn päätöksen osalta valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Näin ollen asian käsittely markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/219 raukeaa pääasian osalta.

Markkinaoikeuden asia dnro 2020/291

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Hankintayksikkö on 22.6.2020 tekemällään valituksenalaisella päätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Päätöstä on perusteltu sillä, että valittajan tarjous ei ole sisältänyt tietoja, joiden perusteella hankintayksikkö olisi pystynyt arvioimaan asetettujen soveltuvuusvaatimusten täyttymistä. Päätöksen mukaan hankintayksikkö on kahteen kertaan pyytänyt valittajaa täydentämään tarjoustaan, mutta hankintayksikkö ei ole voinut pyytää tarjoajaa toimittamaan olennaista asiakirjaa, joka olisi tullut liittää tarjoukseen, ja hankintayksikön olisi tullut heti sulkea valittaja tarjouskilpailusta.

Valittaja on antanut tarjouksensa täyttämällä tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluvan tarjouslomakkeen. Valittajan tarjous ei ole sisältänyt liitteitä tai tietoja soveltuvuudesta.

Asiassa on arvioitava sitä, onko valittajan tullut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ilmoittaa tarjouksessaan tietoja soveltuvuudesta tai liittää selvityksiä soveltuvuudesta tarjoukseen, ja onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta mainittujen tietojen tai selvitysten toimittamatta jättämisen vuoksi.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 100 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) mukaan hankintayksikkö voi halutessaan käyttää samanlaisia menettelyjä kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa, mukauttaa niitä tai se voi käyttää aiemmin voimassa olleen lain kansallisia menettelyjä. Halutessaan hankintayksikkö voi käyttää myös muunlaista menettelyä, jonka se on itse määritellyt. Esitöiden mukaan hankintayksikön on kuitenkin kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Kuvaus tulee esittää siten, että toimittajat pystyvät sen perusteella ennakoimaan käytetyn hankintamenettelyn luonnetta ja kulkua sekä tietävät oman roolinsa menettelyssä.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80−86 §:ssä säädetään.

Hankintailmoitus ja tarjouspyyntö

Hankintailmoituksen kohdan ”Osallistumisvaatimukset” alakohdassa ”Ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset” on asetettu kyseisiä vaatimuksia, muun ohella se, että tarjoajalla tulee olla referenssikohteita vastaavan tyyppisistä muutostöistä vuosilta 2015−2020.

Hankintailmoituksen kyseisen kohdan alakohdassa ”Todistukset ja selvitykset, joiden perusteella tarjoajan soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan” on lueteltu todistuksia ja selvityksiä sekä todettu seuraavaa:

”Kohdissa 1a–2b mainitut selvitykset eivät saa olla osallistumishakemuksen/tarjouksen vastaanottamisen määräaikana yhtä (1) kuukautta vanhempia. Kohdissa 1a–c mainitut todistukset voi korvata Tilaajavastuu.fi-yritysraportilla, josta selviävät e.m. asiat.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohtaan 15 ”Tarjous” kuuluvassa kohdassa 15.1 ”Tarjouksen muoto” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakkatarjous on annettava käyttämällä tarjouspyynnön liitteenä olevaa tarjouslomaketta ja yksikköhintaluetteloa.
[ − − ]

Tarjoukseen on liitettävä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomake tai vastaavat tiedot Senaatti-kiinteistöjen lomakepohjalla. Tarjoajan on erikseen pyydettäessä lisäksi toimitettava tarvittavat erittelyt ja todistukset lomakkeen tietojen tarkastamiseksi (ks. kohta 16.2).”

Urakkaohjelman kohdassa 15.2 ”Pyynnöstä toimitettavat selvitykset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja edellyttää, että urakoitsija on liittynyt Tilaajavastuu.fi palvelun asiakkaaksi. Raportti tulee toimittaa tarjouksen liitteeksi. Lisäksi urakoitsija toimittaa seuraavat selvitykset: [ − − ]”.

Kyseisen kohdan jälkeen on lueteltu selvityksiä sekä yhtenä kohtana todettu seuraavaa:

”Urakoitsijalla tulee olla asianomaisella toimialalla Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä RALA-pätevyys tai sen tulee toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarjouksen liitteenä tarvittavat vastaavat näytöt ja todistukset sisältäen ainakin:
- tiedot yrityksen referensseistä viimeisen viiden vuoden ajalta tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla
- tilinpäätöstiedot kolmelta viimeiseltä vuodelta”.

Urakkaohjelman kohdassa 15.5 ”Lisätiedot” on todettu seuraavaa:

”Mikäli tarjouspyynnössä esiintyy epäselvyyksiä tai ristiriitaisuuksia, niistä tulee kirjallisesti ilmoittaa rakennuttajalle viimeistään 7 vuorokautta ennen tarjouslaskenta-ajan päättymistä. Epäselvyyksien johdosta annettavat lisäselvitykset tulee rakennuttaja kirjallisesti toimittamaan kaikille urakkalaskentaan osallistuville urakoitsijoille. Muita lisätietoja ei katsota rakennuttajaa sitoviksi.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa ”Urakkatarjous, Rakennusurakka” on todettu seuraavaa:

”Tarjoudumme suorittamaan yllämainitun urakan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti seuraavin hinnoin”.

Tämän jälkeen tarjoajan on tullut täyttää kolme urakkahintaa, ilmoittaa vastaava työnjohtaja ja työnjohtaja sekä ilmoittaa kolme yksikköhintaa. Sen jälkeen tarjouksen antajan tietojen ja allekirjoituksen jälkeen toisen, muutoin tyhjän sivun yläreunassa on todettu seuraavaa:

”Tarjouksen antaja on perehtynyt hankinnan toteuttamisen taloudellisiksi ja teknisiksi edellytyksiksi asetettuihin vähimmäisvaatimuksiin ja on valmis esittämään niihin liittyvät todistukset ja selvitykset pyydettäessä.”

Hankintayksikkö on toimittanut urakkalaskijoille kolme lisäkirjettä, josta viimeisimmässä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kyseessä on kansallinen hankinta, jolloin urakkaohjelman kohdassa 15.1 vaadittua yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjan vakiolomaketta (ESPD-lomake) ei tarvitse liittää tarjouksen liitteeksi.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön urakkaohjelma on ollut epäselvä hankintayksikölle pyynnöstä toimitettavien asiakirjojen osalta. Valittajan mukaan asiakirjojen toimittaminen on edellyttänyt erillistä pyyntöä, ja tarjouslomakkeen mukaisesti tarjoaja on ollut valmis esittämään vähimmäisvaatimuksiin liittyvät selvitykset ja todistukset pyydettäessä. Valittaja on esittänyt myös, että sen on tullut voida luottaa siihen, että selvitykset toimitetaan hankintayksikölle pyydettäessä eikä tarjouksen liitteenä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että urakkaohjelman perusteella on ollut selvää, että tarjoajan on tullut liittää tilaajavastuu.fi-raportti tarjoukseen. Hankintayksikön mukaan tarjoajalla on tullut myös olla Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä pätevyys tai sen on tullut toimittaa pätevyytensä toteamiseksi tarjouksen liitteenä ainakin tiedot referensseistä tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla ja tilinpäätöstiedot kolmelta viimeiseltä vuodelta. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että muokattavan tarjouslomakkeen loppuun tarjoaja on voinut lisätä omat soveltuvuusvaatimuksia koskevat tietonsa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on voinut hankintalain 105 §:n 1 momentin ja 100 §:n 1 momentin mukaisesti noudattaa tässä kansallisessa hankinnassa menettelyä, jossa tarjoajien ei tarvitse ilmoittaa tietoja soveltuvuudesta tarjouksessaan tai liittää selvityksiä soveltuvuudesta tarjoukseen, vaan hankintayksikkö on voinut pyytää niitä tarvittaessa myöhemmin, esimerkiksi vain siltä tarjoajalta, joka olisi ollut voittamassa tarjouskilpailun. Todistusten ja selvitysten toimittamisen velvollisuutta on siten arvioitava yksinomaan hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyn perusteella.

Hankintailmoituksessa on lueteltu soveltuvuusvaatimuksia sekä todistuksia ja selvityksiä, joiden perusteella hankintayksikkö on voinut arvioida tarjoajan soveltuvuuden täyttymistä. Hankintailmoituksessa ei ole kuitenkaan edellytetty, eivätkä tarjoajat ole voineet sen perusteella päätellä, että mitään näistä olisi ollut velvollisuus toimittaa tarjouksen liitteenä.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on erikseen todettu, että tarjouksen antaja on valmis esittämään vähimmäisvaatimuksiin liittyvät todistukset ja selvitykset pyydettäessä. Markkinaoikeus toteaa, että tämä on ohjannut tarjoajia siihen tulkintaan, että todistukset ja selvitykset on tullut toimittaa vasta pyydettäessä.

Urakkaohjelman kohdan 15.1 mukaan tarjoukseen on tullut liittää ESPD-lomake tai vastaavat tiedot Senaatti-kiinteistöjen lomakepohjalla. Toisaalta hankintayksikön lisäkirjeessä on todettu, että ESPD-lomaketta ei tarvitse liittää tarjouksen liitteeksi. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut edellä mainittua Senaatti-kiinteistöjen lomakepohjaa, eikä muutenkaan tuotu esiin, mitä tietoja tarjoajien olisi tullut soveltuvuudestaan esittää. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien ei tämän perusteella ole voitu edellyttää toimittavan tarjouksen yhteydessä mitään tietoja soveltuvuudestaan tai lisäävän joitakin tietoja soveltuvuudestaan tarjouslomakkeen tyhjään osaan.

Kyseisessä kohdassa 15.1 on vielä lisäksi todettu, että ”tarjoajan on erikseen pyydettäessä lisäksi toimitettava tarvittavat erittelyt ja todistukset lomakkeen tietojen tarkastamiseksi”. Markkinaoikeus toteaa, että ilmaisun ”erikseen pyydettäessä lisäksi toimitettava” perusteella tarjoajien ei ole voitu edellyttää toimittavan tarjouksen yhteydessä myöskään erittelyjä tai todistuksia.

Urakkaohjelman kohta 15.2 on otsikoitu ”Pyynnöstä toimitettavat selvitykset”. Kyseisessä kohdassa on edellytetty urakoitsijan liittymistä tilaajavastuu.fi-palveluun ja tähän liittyvän yksilöimättömäksi jääneen raportin toimittamista tarjouksen liitteenä. Markkinaoikeus toteaa, että otsikko ”pyynnöstä toimitettavat selvitykset” on tarjouslomakkeen toteamuksen ”tarjouksen antaja on valmis esittämään vähimmäisvaatimuksiin liittyvät todistukset ja selvitykset pyydettäessä” kanssa mahdollistanut tarjoajille tulkinnan, että raporttia ei ole ollut välttämätöntä toimittaa tarjousta jätettäessä tarjouksen liitteenä.

Kyseisessä kohdassa on lisäksi todettu, että tarjoajalla tulee olla RALA-pätevyys taikka tarjoajan tulee toimittaa tietyt näytöt ja todistukset tarjouksen liitteenä. Markkinaoikeus toteaa, että kyseisessä kohdassa ei siten ole vaadittu tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan, onko sillä RALA-pätevyys. Koska tietoa RALA-pätevyydestä ei ole ollut tarpeen esittää tarjouksessa, edellisessä kappaleessa todetuin perustein tarjouspyyntöasiakirjat ovat mahdollistaneet tarjoajille tulkinnan, että myöskään kohdassa edellytettyä vaihtoehtoista selvitystä ei ole ollut velvollisuutta toimittaa tarjouksen liitteenä tarjousta jätettäessä.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittaja on voinut tarjousta laatiessaan lähteä siitä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittuja todistuksia ja selvityksiä ei ole tarvinnut liittää tarjoukseen. Koska hankintayksikkö ei ole yksiselitteisesti edellyttänyt soveltuvuutta koskevien tietojen ilmoittamista tarjouksessa tai liitteiden toimittamista tarjouksen yhteydessä, hankintayksikkö ei näin ollen ole voinut sulkea valittajaa tarjouskilpailusta kyseisten tietojen tai selvitysten tarjouksen yhteydessä toimittamatta jättämisen perusteella. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se hankintayksikön esittämä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on kehotettu ilmoittamaan tarjouspyynnössä esiintyvistä epäselvyyksistä tai ristiriitaisuuksista seitsemän vuorokautta ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä hankintayksikölle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta esittämällään perusteella. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 10.7.2020. Hankintalain 154 §:n 3 momentista sekä 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut hankintayksikön menetelleen virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ollut antanut tarjouksessaan tietoja soveltuvuudestaan tai toimittanut soveltuvuutta koskevia selvityksiä tarjouksen liitteenä. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi selvittänyt soveltuvuusvaatimusten täyttymisen viimeistään ennen hankintasopimuksen tekemistä. Markkinaoikeuden asiasta dnro 2020/219 ilmi käyvällä tavalla hankintayksikkö on selvittänyt soveltuvuutta ennen kuin se on ensimmäisen kerran tehnyt päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta. Soveltuvuusvaatimusten täyttymistä voidaan arvioida valittajan toimittamien selvitysten perusteella.

Hankintailmoituksen mukaan tarjoajalla on tullut olla referenssikohteita vastaavan tyyppisistä muutostöistä vuosilta 2015−2020. Hankintailmoituksessa ei ole kuitenkaan ilmoitettu, minkä selvityksen perusteella tätä arvioidaan. Tarjouspyynnön urakkaohjelmassa on ilmoitettu vaatimukseksi asianomaisen toimialan RALA-pätevyys tai pätevyyden toteamiseksi vastaavat näytöt ja todistukset sisältäen ainakin tiedot yrityksen referensseistä viimeisen viiden vuoden ajalta tarjouspyynnön edellyttämällä toimialalla sekä tilinpäätöstiedot kolmelta viimeiseltä vuodelta.

Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että valittajalla olisi ollut RALA-pätevyys. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle sen pyytämiä referenssi- ja tilinpäätöstietoja. Tilinpäätöstiedoista ilmenee, että valittajan viimeisimmän 30.6.2019 päättyneen vuoden pituisen tilikauden liikevaihto on ollut noin 1,9 miljoonaa euroa ja sitä edellisten tilikausien liikevaihto on vaihdellut kolmena edellisenä tilikautena 189.000 ja 370.000 euron välillä.

Hankinnan kohteena on ollut Jyväskylän oikeustalon väistötilojen rakennusteknisten muutostöiden ennakoidulta arvoltaan 1,6 miljoonan euron arvoinen pääurakka sekä sille alisteiset kolme sivu-urakkaa. Hankintailmoituksessa edellytetyn mukaisesti hankintayksikkö on voinut edellyttää valittajalta kokemusta vähintään kahdesta vastaavan tyyppisestä muutostyöstä.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella käsittää, että hankintailmoituksessa esitetyllä vaatimuksella vastaavan tyyppisistä muutostöistä on viitattu sekä urakoiden laatuun että laajuuteen. Valittaja ei ole ilmoittanut referenssikohteita vuodelta 2020, ja vuosilta 2018 ja 2019 ilmoitetut referenssikohteet ovat olleet ”rivitalot ja saunarakennus, Koria” sekä ”Haminan seurakunta, herrankukkaron sisäilmaremontti”. Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitut urakat eivät ole voineet ainakaan molemmat täyttää laadultaan ja laajuudeltaan soveltuvuusvaatimuksia ja aiempien tilikausien liikevaihtotietojen perusteella myöskään aiempien vuosien referenssit eivät ole voineet olla laajuudeltaan soveltuvuusvaatimuksen mukaisia.

Näin ollen asiassa esitetyn selvityksen perusteella virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Asiassa ei siten ole riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi virheettömässä hankintamenettelyssä ollut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/219 poistanut valituksenalaisen päätöksen vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeuteen. Valituksenalaisessa päätöksessä ei ole hankintalain 123 §:n 2 momentissa edellytetyllä tavalla riittävän yksityiskohtaisesti perusteltu valittajan sulkemista tarjouskilpailusta soveltuvuusvaatimusten täyttymättä jäämisen vuoksi. Valittaja ei ole näin ollen voinut riittävästi arvioida päätöksen oikeellisuutta ja oikeussuojan tarvettaan. Markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/291 hankintayksikön perusteet sulkea valittaja tarjouskilpailusta eivät ole olleet hankintasäännösten mukaisia. Valitus on kuitenkin hylättävä sillä perusteella, että valittajan vaatimaa seuraamusta eli hyvitysmaksua ei voida määrätä. Edellä mainituilla perusteilla ja viimeksi mainitussa asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan asioissa.

Lopputulos

Asian käsittely raukeaa pääasian osalta markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/219.

Markkinaoikeus hylkää valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 2020/291.

Markkinaoikeus velvoittaa markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/219 ja 2020/291 Senaatti-kiinteistöt korvaamaan ARTRA Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 7.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/219 ja 2020/291 Senaatti-kiinteistöjen vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asiat ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pekka Savola ja Jari Tiainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.