MAO:127/21

Asian tausta

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.5.2020 julkaistulla ja 12.6.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta satamatarvikkeiden tavarahankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtaja on 8.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 68 muun ohella valinnut Top Marine Infra OÜ:n toimittajaksi ja AXXA - Tech Oy:n varatoimittajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

AXXA - Tech Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.861,32 eurolla oikeudenkäyntimaksun määrällä lisättynä viivästyskorkoineen.

AXXA - Tech Oy on myös vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankinnan väliaikaisen järjestämisen, kunnes asia on lainvoimaisesti ratkaistu.

AXXA - Tech Oy on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin ja Top Marine Infra OÜ:n esittämään tarjouspyynnön vaatimusten mukaisuuden varmistamiseksi kettinkien valmistajan sertifikaatin, kettinkien sertifikaatin ja selvityksen kettinkeihin tehtävästä merkinnästä.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole hankkinut luotettavaa selvitystä siitä, että voittanut tarjoaja täyttää tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Voittanut tarjoaja on uusi yhtiö, jolla ei ole sen suomalaisella yritystunnuksella haettujen tietojen mukaan liikevaihtoa ja jota ei ole merkitty työnantaja-, ennakkoperintä- tai arvonlisäverorekisteriin. Hankintayksikkö on esittänyt tarkastaneensa rekistereihin merkitsemisen Virosta, mutta viitatussa järjestelmässä ei ole ollut näitä tietoja.

Voittanut tarjoaja ei tarjouksensa mukaan käytä alihankkijoita. Voittaneella tarjoajalla ei voi olla vaadittua Rakentamisen Laatu RALA ry:n sertifiointia. Sertifioinnin voi saada vasta, kun on saavuttanut tietyn liikevaihdon ja tehnyt urakoita.

Voittanut tarjoaja ei myöskään ole voinut tarjota NS 9415:2009 laatuvaatimukset täyttävää kettinkiä tarjoamallaan hinnalla, koska sillä ei ole sitä varastossaan.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellinen alhainen ja hankintayksikön olisi tullut selvittää syy tähän. Valittajan ja voittaneen tarjoajan tarjouksen hintaero on ollut noin 30 prosenttia. Koska erityiset materiaalit ovat muodostaneet yli 80 prosenttia hinnasta, hintaero selittyy käytetyillä materiaaleilla, mistä voi puolestaan päätellä, ettei voittaneen tarjoajan tarjous ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia muun ohella kettingistä.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjous ei ole sisältänyt tarjouspyynnön vaatimusten mukaista muoviponttonia, asennuskalusto ei ole ollut riittävä tarjouspyynnön mukaisen ankkurointipainon käsittelemiseen, mammuttipuomien pintalaudat ja niiden kiinnitys ei ole vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia, veneaisojen XSP-kävelytasoja ei ole ollut, pelastusvälineet eivät ole vastanneet vaatimuksia eikä salkkukelluke ole ollut edellytetyllä tavalla pikakiinnitteinen.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.637,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan viittaama voittaneen tarjoajan suomalaisen yritystunnuksen rekisteröinti on tehty Verohallintoa varten. Voittanut tarjoaja on tehnyt tarjouksensa virolaisen yhtiön nimissä. Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitykset soveltuvuudesta. Saadut selvitykset eivät ole antaneet aihetta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön harkintavallassa on se, milloin se pitää tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena. Tarjouksia kokonaisuudessaan arvioituna hankintayksikkö ei ole pitänyt tarjouksia hinnaltaan toisistaan merkittävästi poikkeavina eikä ole siten katsonut tarpeelliseksi selvittää hintoja enemmälti.

Tarjoajalta ei voida edellyttää, että sillä on tarjouksen jättäessään käytettävissä esimerkiksi tarpeelliset luvat ja resurssit, kunhan tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että sillä on vaadittu RALA-sertifiointi sopimuskaudella. Voittanut tarjoaja on myös vakuuttanut toimittavansa tarjouspyynnön mukaista kettinkiä sopimuskaudella. Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty toimittamaan tuotekortti tai esitteitä tuotteista. Tarjouspyynnön mukaan, jos näiden ja tarjouksen välillä on ristiriitoja, tarjouksen tiedot ovat ensisijaisia. Hankintayksikkö on voinut luottaa tarjoajan tarjouksessaan antamiin tietoihin ja vakuutuksiin tarjottujen tuotteiden tarjouspyynnön mukaisuudesta. Hankintamenettelyn aikana ei ole tullut esiin epäilyä, että tuotteet ja palvelu eivät täyttäisi tarjouspyynnön edellytyksiä.

Kuultavan lausunto

Top Marine Infra OÜ:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.040 eurolla.

Top Marine Infra OÜ on esittänyt, että se on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset ja sen tarjoamat tuotteet ja palvelut ovat olleet tarjouspyynnön vaatimusten mukaisia. Yhtiöllä on edeltäjineen yli 20 vuoden kokemus laituriratkaisujen toimittamisesta, ja sen liikevaihto ja muut tiedot ilmenevät Viron Vero- ja Tulliviraston verkkosivuilta ja Creditinfon raportista. Top Marine Infra OÜ on jättänyt 29.10.2020 RALA-pätevyyshakemuksen ja saatujen tietojen mukaan asianmukainen pätevyys myönnetään. Top Marine Infra OÜ:n voi tarjota laatuvaatimukset täyttävää kettinkiä luvattuun hintaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintapäätöstä tehtäessä voittaneen tarjoajan soveltuvuutta ei ole tarkistettu asianmukaisesti. Voittanut tarjoaja on jättänyt tarjouksensa Top Marine Infra OÜ:n nimissä, mutta hankintapäätöksessä on käytetty Top Marine OÜ:n virolaista arvonlisäverotunnusta. Top Marine OÜ ja Top Marine Infra OÜ ovat kaksi erillistä yhtiötä, joilla ei rekisteritietojen mukaan ole omistuksellista yhteyttä. Päätöksestä ei käy ilmi, onko voittanut tarjoaja tukeutunut soveltuvuuden täyttämiseksi toisen yhtiön voimavaroihin.

Voittanut tarjoaja on hakenut ja ilmeisesti saanut RALA-pätevyyden. RALA-sertifiointi kuitenkin edellyttää auditointia, joka kestää pitkään. Voittanut tarjoaja ei tule täyttämään sertifiointivaatimusta hankintasopimusta allekirjoitettaessa.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleesta aineistosta on ilmennyt merkittäviä poikkeamia tarjouspyynnössä vaadittuihin ominaisuuksiin, joten hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta luottaa tarjouksessa annettuihin vakuutuksiin ja tietoihin. Hankintayksikön olisi tullut varmistaa voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön mukaisuus perusteellisesti, koska tarjouksen hinta on ollut poikkeuksellisen alhainen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on kirjannut tarjousten avauspöytäkirjaan ja hankintapäätökseen voittaneen tarjoajan kilpailutusjärjestelmässä virheellisesti ilmoittaman tunnuksen EE100882571. Tarjousasiakirjojen perusteella ei ole ollut epäselvää, että tarjoajana on ollut Top Marine Infra OÜ, jonka kansallinen tunnus on ollut 14645953 ja soveltuvuusselvitykset ovat koskeneet kyseistä yhtiötä.

Kilpailutetussa hankinnassa on ollut kyse pääosin tavarahankinnasta. Mahdollisten asennustöiden osuus hankinnassa on ollut vähäinen, koska hankintayksikkö tekee asennukset pääsääntöisesti omana työnä. Siten tarjoajille ei ole asetettu velvollisuutta esittää selvitystä asennuspalvelua koskevien pätevyysvaatimusten osalta tarjousten jättövaiheessa. Tarjouspyynnössä on pyydetty vain kyllä/ei-vahvistus sille, että tarjoaja on sitoutunut asennuspalvelua koskeviin tarjouspyynnön ehtoihin. Tarjouspyynnön mukaan asennustyöt voidaan toteuttaa myös alihankintana. Tarjouksessa on pyydetty antamaan selvitys mahdollisista tiedossa olevista alihankkijoista, mutta alihankkijoita on myös voinut ilmoittaa myöhemmin.

Voittanut tarjoaja on vastannut asennuspalvelua koskevaan kysymykseen myöntävästi, joten hankintayksiköllä ei ole ollut tarvetta pyytää eri selvitystä asiasta. Koska valittaja on nostanut asian esille, hankintayksikkö on kuitenkin pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvityksen siitä, kuinka mahdolliset asennustyöt tullaan suorittamaan. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut, että sillä on RALA-pätevyys ranta-alueiden asennustöihin (kohta 9.5) ja se käyttää muilta osin alihankkijaa, jolla on muut vaaditut pätevyydet sekä pääurakoitsijan RALA-sertifikaatti. Hankintayksikkö on ollut tyytyväinen saatuihin selvityksiin. Ottaen huomioon asennustöiden vähäinen osuus hankinnasta, hankintayksikkö on katsonut mainitun kyllä/ei-vahvistuksen riittäväksi osoitukseksi kyseisten asennuspalvelua koskevien soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä eikä yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa (ESPD-lomake) ole tältä osin käytetty. Tarjoajien soveltuvuus on tullut riittävästi arvioiduksi tällä tavoin.

Hankintayksiköllä on ollut hankinnan kohde huomioon ottaen oikeus asettaa RALA-pätevyyden ja -sertifioinnin kaltainen soveltuvuusvaatimus nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa. Kyseisillä vaatimuksilla on pyritty selvittämään tarjoajan teknistä ja ammatillista pätevyyttä. Vaatimuksissa ei ole ollut kysymys eurooppalaisiin standardisarjoihin perustuvaa laatujärjestelmää koskevasta vaatimuksesta, joka olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella.

Kuultava on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että sillä on vaadittu RALA-pätevyys 9.5 ja sen alihankkijalla on muut vaaditut RALA-pätevyydet 18.7a, 9.1 ja 9.2 sekä pääurakoitsijan RALA-sertifikaatti.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että voittanut tarjoaja ei ole ollut RALA-sertifioitu eikä sillä ole ollut kaikkien osa-alueiden RALA-pätevyyttä, ja se on tarjouksessaan ilmoittanut, että se ei käytä alihankkijoita. Voittaneen tarjoajan olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella tiedot siitä tahosta, jonka voimavaroihin se on vaatimusten täyttämiseksi vedonnut. Hankintayksikkö on selvittänyt asiaa vasta sen jälkeen, kun valittaja on kiinnittänyt tähän huomiota. Hankintayksikkö ei ole voinut jättää noudattamatta asettamiaan soveltuvuusvaatimuksia sillä perusteella, että asennuspalvelun osuus hankinnasta on ollut vähäinen. Soveltuvuuteen liittyvien asiakirjojen täydentäminen ja täsmentäminen on mahdollista vain epäolennaisten puutteiden osalta. Alihankkijat, pätevyydet ja sertifioinnit ovat olleet olennaisia tietoja, joiden puutteita ei ole voitu täydentämällä myöhemmin korjata. Hankintayksikön menettely, jossa se on sallinut voittaneen tarjoajan tarjouksen olennaisen muuttamisen tarjouksen jättämiselle asetetun määräajan jälkeen, on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun.

Kuultava on toimittanut lisäkirjelmän.

Valittaja on toimittanut lisäkirjelmiä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vaatimus asiakirjojen esittämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan esittämään tarjouspyynnön vaatimusten mukaisuuden varmistamiseksi kettinkien valmistajan sertifikaatin, kettinkien sertifikaatin ja selvityksen kettinkeihin tehtävästä merkinnästä.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 42 §:n 2 momentin mukaan viranomaisen on hallintotuomioistuimen pyynnöstä toimitettava sille päätöksen perusteena olleet asiakirjat ja muu tarvittava selvitys. Lain 51 §:n 1 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi määrätä muun kuin viranomaisen toimittamaan tämän hallussa olevan asiakirjan tai esineen tuomioistuimelle tai esittämään sen tuomioistuimessa, jos asiakirjalla tai esineellä voidaan olettaa olevan merkitystä todisteena asiassa.

Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan tarjoaman tuotteen sertifiointiin liittyvät selvitykset eivät ole jäljempänä pääasiaratkaisun perusteluista ilmenevät seikat huomioon ottaen tarpeellisia asian ratkaisemiseksi. Vaatimus velvoittaa hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja toimittamaan kyseisiä selvityksiä on näin ollen hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Markkinaoikeus on vastineen, lausunnon ja vastaselityksen saatuaan varannut osapuolille tilaisuuden lausua muun ohella RALA-sertifiointivaatimuksen asettamisen hankintasäännösten mukaisuudesta ja ESPD-lomakkeen käyttämisestä alustavana näyttönä soveltuvuusvaatimusten täyttämisessä.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia, kuten RALA-sertifiointia koskevaa vaatimusta, eikä se ole ilmoittanut ESPD-lomakkeella tietoja siitä alihankkijasta, jonka voimavaroja se on sittemmin ilmoittanut käyttävänsä kyseisen vaatimuksen täyttämiseksi.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että koska mahdollisten asennustöiden osuus hankinnassa on ollut vähäinen, tarjouspyynnössä on pyydetty vain kyllä/ei-vahvistus sille, että tarjoaja on sitoutunut asennuspalvelua koskeviin tarjouspyynnön ehtoihin eikä ESPD-lomaketta ole tältä osin käytetty. Hankintayksikön mukaan tarjouksessa on pyydetty antamaan selvitys mahdollisista tiedossa olevista alihankkijoista, mutta alihankkijoita on myös voinut ilmoittaa myöhemmin.

Kun valitus on perustunut keskeiseltä osin siihen, onko voittanut tarjoaja täyttänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut soveltuvuusvaatimukset, asiassa on ensiksi arvioitava hankintayksikön menettelyä kyseisten vaatimusten asettamisessa ja niistä ilmoittamisessa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 (vakiolomakeasetus) vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) liitteessä V esitetyt tiedot.

Vakiolomakeasetuksen liitteen II mukaisen hankintailmoituksen kohdassa III.1 ”Osallistumisvaatimukset” ilmoitetaan muun ohella ammattitoiminnan harjoittamiskelpoisuuden vaatimukset, myös ammatti- tai kaupparekistereihin kuulumista koskevat vaatimukset (1 alakohta), vaatimukset taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta (2 alakohta) ja vaatimukset tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle (3 alakohta).

Hankintadirektiivin liitteen V osan C ”Hankintailmoituksiin sisällytettävät tiedot (49 artikla)” kohdassa 11 on todettu ”Osallistumisedellytykset, mukaan lukien seuraavat tiedot: [ – – ] c) luettelo ja lyhyt kuvaus talouden niistä toimijan asemaa koskevista perusteista, joiden pohjalta tämä voitaisiin sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, ja valintaperusteista; mahdollisesti vaadittava(t) suorituskyvyn vähimmäistaso(t); maininta vaadituista tiedoista (omat lausunnot, asiakirjat).”

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää seuraavat vaatimukset:

1) mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa ja 2) ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.

Tarjouspyyntöasiakirjat keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on ilmoittanut 14.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja 12.6.2020 julkaistulla korjausilmoituksella satamatarvikkeiden hankinnasta. Hankintailmoitukset eivät ole sisältäneet soveltuvuusvaatimusten ilmoittamisessa käytettävää kohtaa III.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjouksen antaminen edellyttää, että Tarjoaja täyttää ESPD-asiakirjassa esitetyt vaatimukset ja syöttää pyydetyt tiedot. Tarjoajan tulee antaa ESPD-asiakirjalla (ks. Tarjouspalvelu.fi välilehti Poissulkeminen ja soveltuvuus (ESPD)) vakuutus siitä, että se täyttää hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset ja että sitä ei koske julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 80 §:n tai 81 §:n mukainen poissulkemisperuste. Tarjoaja voidaan sulkea hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos se ei täytä asetettuja vaatimuksia, se ei ole antanut kaikkia pyydettyjä tietoja, se on antanut vääriä tietoja ESPD-asiakirjaa täyttäessään tai se ei toimita hankintayksikön tarjouskilpailun aikana pyytämiä täydentäviä asiakirjoja asetetussa määräajassa.

Tarjoajan, joka käyttää muiden yksiköiden voimavaroja (ns. voimavara-alihankkijoita) soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi, tulee täyttää erillinen ESPD-asiakirja myös jokaisesta yksiköstä, jonka voimavaroja Tarjoaja käyttää.

Tilaaja pyytää ainakin siltä/niiltä tarjoajilta, jotka vaikuttavat jo alustavan tarjousvertailun perusteella tulevan valituksi joko toimittajaksi tai varatoimittajaksi, tarvittavat todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko Tarjoajaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 80 §:n mukainen pakollinen poissulkemisperuste, 81 § 1 momentin 1, 2 tai 4 kohdassa tarkoitettu harkinnanvarainen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö Tilaajan asettamat muut
soveltuvuusvaatimukset. [– –]”.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjoajalta pyydettävät selvitykset” on tuotu esiin, että tarjoajan on pyydettäessä toimitettava muun ohella rikosrekisteriotteita sekä selvityksiä verojen ja sosiaaliturvamaksujen maksamisesta, ammatti- tai kaupparekisteriin kuulumisesta ja työterveyshuollon järjestämisestä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut mahdolliset tarjoajalta pyydettävät selvitykset” on tuotu esiin ESPD-lomakkeen IV osan jäljempänä selostettaviin tiettyihin kohtiin viitaten toiminnan vastuuvakuutus ja luottotiedot sekä kokemus vastaavista toimituksista, jonka todentamiseksi on tullut ilmoittaa tarvittavat tiedot liitteellä 5.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut selvitykset ja velvoitteet” on kehotettu lataamaan selvitys alihankinnasta ja todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja voi toteuttaa osan tarjouksen kohteesta alihankintana. Tarjoukseen on annettava selvitys siitä, mikä osa sopimuksesta teetetään alihankkijalla sekä ehdotetut alihankkijat. Selvitys annetaan liitteellä 4. ’Alihankkijalomake’, joka Tarjoajan on ladattava tarjoukseensa täytettynä (Excel -muodossa).”

Mainitussa tarjouspyynnön liitteessä 4 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Sopimuskauden aikana Tilaajalla tulee olla ajantasainen tieto Toimittajan käyttämistä alihankkijoista. Ennen uuden alihankkijan aloittamista tulee Toimittajan toimittaa Tilaajalle alihankkijasta tilaajavastuulain edellyttämät todistukset ja selvitykset. Ilmoitus tehdään tällä lomakkeella. Täytetty lomake ladataan tarjouksen liitteeksi ja päivitetään tarvittaessa sopimuskaudella.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tuotteita koskevat vaatimukset” on tarjoajaa kehotettu vastaamaan ”kyllä” kohdassa ”Asennuspalvelu” sekä liittämään tarjoukseen asennuskaluston hinnasto ja asennuspalvelun kuvaus. Kohdassa ”Asennuspalvelun kuvaus” on lisäksi todettu, että huoltopalvelun kuvaus on kerrottu tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Hankinnan kohteen kuvaus”.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen II osan kohdassa C ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevat tiedot” on kysytty, käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen IV osassa on kohdassa A ”Soveltuvuus” esitetty vaatimukset asiaankuuluvaan ammattirekisteriin ja kaupparekisteriin merkitsemisestä, kohdassa B ”Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema” vaatimus yhden miljoonan euron vastuuvakuutuksesta ja häiriöttömistä luottotiedoista ja kohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” vaatimus vähintään kolmesta vastaavasta toimituksesta, joista tiedot on pyydetty antamaan erillisellä liitteellä.

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 1 ”Yleistä / Hankinnan kohde” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankittava palvelu sisältää tarvittavien tuotteiden lisäksi myös tarvittaessa asennuspalvelun. Pääsääntöisesti Tilaaja asentaa itse tilaamansa tuotteet, mutta Tilaaja voi myös tilata tuotteet asennettuna”.

Kyseisen liitteen kohdassa 11 ”Asennuspalvelu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaaja voi halutessaan tilata tuotteet asennettuna tai esim. vanhojen laitureiden purun sopimustoimittajalta.
[ – – ]

Asennuspalvelua tarjoavalla organisaatiolla täytyy olla seuraavat pätevyydet: RALA-pätevyys vähintään Maa- ja Vesirakentamisen sekä teollisuusrakentamisen pääurakoinnin osalta (18.7a) sekä Vesirakennustöistä merellä ja sisävesillä (9.1, 9.2 ja 9.5). RALA-sertifikaatti vähintään pääurakoinnin osalta. Asennuspalvelu voidaan toteuttaa myös alihankintana. Toimittaja vastaa alihankintana toteutetun työn alihankintaorganisaatioiden vaatimusten vastaavuudesta sopimuksen mukaisesti. Alihankkija tulee hyväksyttää Tilaajalla ennen työn toteutusta.”

Asian arviointi

Asiassa on ensiksi arvioitava hankintayksikön menettelyä soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja ilmoittamisessa.

Hankintalain 83 §:n mukaisesti soveltuvuusvaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintailmoituksessa ei ole ollut lainkaan osallistumisvaatimuksia koskevaa vakiolomakeasetuksen mukaista kohtaa III eikä hankintailmoituksessa ole muutoinkaan ilmoitettu tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia. Ottaen huomioon mitä jäljempänä on todettu asetetuista soveltuvuusvaatimuksista, markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettely hankinnasta ilmoitettaessa on ollut hankintasäännösten vastaista.

Suuri osa soveltuvuusvaatimuksista on esitetty tarjouspyynnössä, ja kolme soveltuvuusvaatimusta on esitetty tarjouspyynnön lisäksi myös tarjouspyynnön liitteenä olleella ESPD-lomakkeella. Vaatimukset asennuspalvelua tarjoavan organisaation RALA-sertifioinnista ja pätevyyksistä on esitetty vain tarjouspyynnön liitteenä olleessa asiakirjassa. Hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän mukaan viimeksi mainituissa on ollut kyse soveltuvuusvaatimuksista. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön olisi tullut kaikilta osin hankintalain 87 §:n mukaisesti käyttää ESPD-lomaketta alustavana näyttönä siitä, että tarjoaja täyttää hankintalain mukaiset soveltuvuusvaatimukset. Tämä olisi edellyttänyt sitä, että kaikista soveltuvuusvaatimuksista olisi ilmoitettu ESPD-lomakkeen asianmukaisessa kohdassa. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään mainituilta osin käyttämättä ESPD-lomaketta alustavana näyttönä soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut antaa ESPD-asiakirjalla vakuutus siitä, että se täyttää hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset sekä täyttää erillinen ESPD-asiakirja myös jokaisesta yksiköstä, jonka voimavaroja tarjoaja käyttää soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan edellä todetusti ilmoittanut kaikista soveltuvuusvaatimuksista ESPD-lomakkeella. Hankintayksikön menettely on tässä asiassa tarkoittanut siten myös sitä, että toisin kuin valittaja on esittänyt, hankintayksikkö ei ole voinut edellyttää, että voittanut tarjoaja olisi ilmoittanut ESPD-lomakkeella vetoavansa lomakkeen IV osan mukaisten soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi RALA-pätevyyden ja sertifioinnin osalta alihankkijansa voimavaroihin, koska hankintayksikkö ei ole tuonut esiin kyseisiä vaatimuksia ESPD-lomakkeen mainitussa kohdassa.

Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely soveltuvuusvaatimusten asettamisessa ja ilmoittamisessa on ollut hankintasäännösten vastaista. Edellä kuvattu lainvastainen menettely on ollut omiaan vaikuttamaan siihen, millaisen tarjouksen tarjoajat ovat jättäneet ja esimerkiksi millaisiin yhteistyöjärjestelyihin ne ovat vaatimusten täyttämiseksi päätyneet. Hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyssään ilmoittanut tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia siten, että tarjoajat olisivat voineet varmuudella tietää niille asetetut soveltuvuusvaatimukset ja niiden täyttämiseksi tarvittavat selvitykset. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tässä tilanteessa markkinaoikeudessa ei voida arvioida sitä, miten hankintayksikön olisi tullut menetellä lainvastaisesti asetettuja vaatimuksia soveltaessaan. Tässä tilanteessa markkinaoikeuden ei ole tarpeen myöskään lausua siitä, onko hankintayksikkö voinut tässä tapauksessa asettaa RALA-sertifiointia koskevan soveltuvuusvaatimuksen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt jo tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessaan hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa satamatarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää AXXA - Tech Oy:n vaatimuksen asiakirjojen esittämisestä.

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtajan 8.10.2020 tekemän hankintapäätöksen § 68. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan AXXA - Tech Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja Top Marine Infra OÜ:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankinnan väliaikaisen järjestämisen kieltämisestä raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.