MAO:151/21

Asioiden tausta

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on yhdessä muiden hankintarenkaaseen kuuluvien Aqua Palvelu Oy:n, Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy:n, Kymen Vesi Oy:n, Porvoon veden ja Turun seudun puhdistamo Oy:n (jäljempänä myös hankintayksiköt) kanssa ilmoittanut 26.8.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta ferrosulfaatin varastointi-, purku- ja lastauspalveluja 2021–2023 koskevasta hankinnasta ajalle 1.11.2020–31.12.2023 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahteen osaan.

Hankintayksiköt ovat hankintapäätöksillään valinneet BB Logistics Oy:n aputoiminimellä Baltic Bulk antaman tarjouksen seuraavasti:
- HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä 9.10.2020 § 117
- Aqua Palvelu Oy 21.10.2020 nro 181-2020
- Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy 20.10.2020 § 82
- Kymen Vesi Oy 12.10.2020 nro TJ20/48
- Porvoon kaupungin Liikelaitos Porvoon vesi 13.10.2020 § 14
- Turun seudun puhdistamo 12.10.2020

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ilmoitetun mukaan ollut 2.235.888 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kemira Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintapäätökset ja velvoittaa hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille yhteisvastuullisesti hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen seuraavasti:
- HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä 2.960,50 eurolla
- Aqua Palvelu Oy 1.575,50 eurolla
- Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy 2.137,50 eurolla
- Kymen Vesi Oy 1.575,50 eurolla
- Porvoon kaupunki 1.575,50 eurolla
- Turun seudun puhdistamo Oy 2.987,50 eurolla.

Perustelut

Hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt ovat menetelleet tarjousvertailussa hankintasäännösten vastaisesti, koska voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjousten kokonaistaloudellisuuden arvioinnissa ei ole otettu huomioon, että voittaneen tarjoajan ferrosulfaatin kuljetuskustannukset nousevat huomattavasti, koska kuljetuskustannukset ovat korkeammat voittaneen tarjoajan Haminassa sijaitsevaan varastoon kuin valittajan Porissa sijaitsevaan varastoon. Ferrosulfaatin varastointipalvelua ei ole mahdollista toteuttaa ilman ferrosulfaatin kuljetuksia, joiden kustannukset ovat merkittävä osa ferrosulfaatin varastointipalvelun kokonaiskustannuksia.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymällä on ollut tiedossaan, että varaston maantieteellisestä sijainnista ja kuljetuskustannuksista riippuen ensimmäisen ferrosulfaatin 11.000 tonnin erän osalta voittaneen tarjoajan toimitus Haminan varastoon on 231.000 euroa kalliimpi kuin valittajan toimitus Porin varastoon. Hankintapäätösten mukaan ferrosulfaattia pyritään ostamaan sopimusaikana kahdelta eri toimittajalta, joten valittajan osuus ferrosulfaatin toimituksista on 27–100 prosenttia.

Valittajan laskelma ferrosulfaatin varastointipalvelujen kustannuksista on osoittanut, että ferrosulfaatin kuljetuskustannukset huomioon ottaen valittajan tarjoama ferrosulfaatin varastointipalvelu on ollut merkittävästi edullisempi kuin voittaneen tarjoajan, jos valittajalta ostettavan ferrosulfaatin määrä nousee sopimusaikana yli 27 prosenttiin. Valittajan tarjoama ferrosulfaatin varastointipalvelu on siten tosiasiassa ollut kokonaistaloudellisesti edullisin. Vaikka ferrosulfaatti ja sen varastointipalvelut on hankittu erillisillä hankinnoilla, tarjousten vertailussa tulee ottaa kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa huomioon kaikki hankintayksikölle aiheutuvat tarjoushintaan vaikuttavat kustannukset.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt hankinnan vähimmäis- ja soveltuvuusvaatimuksia. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut Tukesille ferrosulfaatin varastoinnista, ja Tukes on myöntänyt voittaneelle tarjoajalle luvan ferrosulfaatin varastointiin, purkamiseen ja lastaamiseen Haminan terminaalissa. Voittanut tarjoaja ei ole kuitenkaan ilmoittanut Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukselle (jäljempänä Kaakkois-Suomen ELY-keskus) suunnitelmista ferrosulfaatin varastoinnin ja murskauksen aloittamiseksi, eikä sillä siten ole ollut Tukesin lupaa sellaiseen ferrosulfaatin varastointitoimintaan, joka vaatii uusia laitteistoja, ja johon liittyy ferrosulfaatin prosessointia. Koska tarjouspyynnön mukaisessa ferrosulfaatin murskauksessa on kyse sellaisesta prosessoinnista, johon voittaneelle tarjoajalle ei ole myönnetty lupaa, voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Koska voittaneella tarjoajalla ei ole ollut voimassa olevaa ympäristölupaa ferrosulfaatin varastoinnille ja murskaukselle Haminan terminaalissa, ei sillä ole myöskään ollut hankinnan toteuttamisessa edellytettyä soveltuvuutta.

Hankinnassa noudatetaan JYSE 2014 Palvelut -ehtoja, joiden kohdan 4.3 mukaan palvelun tulee täyttää Euroopan unionin suoraan velvoittavien säädösten, Suomen lakien ja asetusten sekä viranomaisten antamat määräykset. Kyseinen kohta kattaa muun ohella viranomaisten myöntämät ympäristöluvat. Kaakkois-Suomen ELY-keskus on myöntänyt ympäristöluvan voittaneen tarjoajan Haminan terminaalin toiminnalle 26.4.2018, mutta luvassa ei ole mainittu ferrosulfaatin varastointia tai käsittelyä. Ympäristöluvan mukaan Kaakkois-Suomen ELY-keskus arvioi, mitä muutoksia tai uusia vaatimuksia ympäristölupaan mahdollisesti täytyy tehdä ennen kuin uuden kemikaalin varastointi on luvallista aloittaa.

Vastineet

Vaatimukset

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä, Aqua Palvelu Oy, Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy, Kymen Vesi Oy, Porvoon kaupunki ja Turun seudun puhdistamo Oy ovat kukin osaltaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.562,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Lisäksi Turun seudun puhdistamo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan edellä mainittujen oikeudenkäyntikulujen lisäksi sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.400 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä, Aqua Palvelu Oy, Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy, Kymen Vesi Oy, Porvoon kaupunki ja Turun seudun puhdistamo Oy ovat menetelleet hankintasäännösten mukaisesti valitessaan voittaneen tarjoajan tarjouskilpailun voittajaksi. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja kokonaistaloudellisesti edullisin. Valittajan väite siitä, että hankintayksikkö olisi ollut velvoitettu ottamaan huomioon hankinnan ulkopuolisia tarjoushintaan vaikuttavia seikkoja tarjousvertailussa, on perusteeton. Vertailuperuste, jota ei ole mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa, on omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja yhdenvertaisen kohtelun. Tarjousten vertailussa ei siten ole voitu antaa merkitystä sille, että valittajan toimittaman ferrosulfaatin kuljetuskustannukset Haminaan ovat olleet korkeammat kuin muualla sijaitseviin satamakaupunkeihin. Lisäksi ferrosulfaatin kuljetuksista on järjestetty erillinen tarjouskilpailu.

Voittaneella tarjoajalla on ollut tarjouspyynnössä edellytetty Tukesin lupa ja se on täyttänyt tältä osin tarjouspyynnön vaatimukset. Tukes on myöntänyt tarkastuskertomuksessa 34/36/2020 voittaneelle tarjoajalle luvan varastoida poltetun kalkin ja nikkelirikasteiden kaltaisia kiinteitä kemikaaleja ilman Tukesille tehtävää muutosilmoitusta sillä ehdolla, että kemikaalien vaaraominaisuudet ovat samankaltaisia eikä niiden käsittely vaadi uusia laitteistoja. Tukesin ilmoituksen mukaan voittaneen tarjoajan voimassa oleva lupa on kattanut ferrosulfaatin lastauksen, purkamisen ja näiden edellyttämässä laajuudessa murskauksen tai allutuksen. Ferrosulfaatti on vaaraominaisuuksiltaan samankaltainen kuin kemikaalit, joita alkuperäinen lupa koskee, ja sen käsittely voidaan suorittaa olemassa olevalla laitteistolla eli pyöräkuormaajalla, jossa on kauha eli niin sanottu allu kemikaalin liikuttamista, lastausta ja purkua varten.

Kemikaalin murskauksessa tai alluttamisessa ei ole kyse kemikaalin prosessoinnista, jossa sitä laajemmin käsiteltäisiin tai pakattaisiin. Koska kauan varastossa seisonut kemikaali kovettuu, murskaamista tarvitaan kemikaalin saamiseksi lastattua kuljetusta varten. Pitkää varastointia pyritään lähtökohtaisesti välttämään eikä murskausta välttämättä tarvitse tehdä. Murskaaminen tapahtuu samalla pyöräkuormaajalla kuin kemikaalin lastaus, ja siitä aiheutuvat vaaratekijät rinnastuvat kemikaalin lastaukseen. Luvitettu toiminta kattaa varastoinnin, siirrot laitureilta varastoihin ja lastaustoiminnot ja näihin toimintoihin liittyvä murskaus on sallittua.

Hankinnan kohteena on ollut ferrosulfaatin varastointi- purku- ja lastauspalvelu. Jos kemikaalin luvanvarainen prosessointi olisi sisältynyt esillä olevaan hankintaan, siitä olisi mainittu tarjouspyynnön hankinnan kohteen kuvauksessa.

Aluehallintoviraston mukaan voittaneen tarjoajan voimassa oleva 26.4.2018 myönnetty ympäristölupa ei ole nimenomaisesti kattanut ferrosulfaatin varastointia ja käsittelyä. Voittanut tarjoaja on toimittanut lupamääräyksen mukaisen ilmoituksen tarvittavine liitteineen Kaakkois-Suomen ELY-keskukselle 21.10.2020. Kaakkois-Suomen ELY-keskus on ilmoittanut sähköpostitse voittaneelle tarjoajalle 26.10.2020, että ilmoitetun rautasulfaatin varastointi on yhtiölle myönnetyn ympäristöluvan mukaista. Toiminta olisi siten voitu aloittaa suunnitellusti sopimuskauden alusta 1.11.2020 alkaen. Valittajan väite siitä, ettei voittanut tarjoaja ole täyttänyt lainsäädännössä asetettuja vaatimuksia ympäristöluvan osalta, on siten perusteeton.

Kuultavan lausunto

BB Logistics Oy on esittänyt, että ferrosulfaattia puretaan laivasta, varastoidaan ja lastataan autoon Haminan terminaalissa. Pääasiassa ferrosulfaattia lastataan lastauskauhalla varustetulla pyöräkuormaajalla. Jos tuote on asettunutta tai kovettunut, ferrosulfaattia lastataan murskauskauhalla, jonka terien lävitse tuote valuu ajoneuvon kyytiin.

Tuotteen siirtäminen varastosta autoon ei poikkea tavanomaisesta lastauksesta. Murskauksen aikana ferrosulfaatin ominaisuudet eivät muutu. Murskaaminen ei ole sellaista tuotteen prosessointia, joka vaatisi muutoksia kuultavan varastointi- ja ympäristölupaan. Murskainkauhalla lastaaminen rinnastuu normaalilla kauhalla tapahtuvaan lastaamiseen eikä se lisää tuotteen pölyämistä ympäristöön. Murskainkauhalastaaminen on yleisesti alalla käytetty lastaustapa kovettuneelle tuotteelle.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että kuljetuskustannukset eivät ole olleet hankinnan ulkopuolisia seikkoja. Osallistumispyynnön mukaan varaston on tullut sijaita suomalaisen satamakaupungin satama-alueella, ja kuljetusmatka maanteitse varastosta kaukaisimpaan purkupaikkaan on saanut olla enintään 450 kilometriä. Kilpailutuksessa on siten haluttu ottaa huomioon varaston sijainnista hankintayksikölle aiheutuvat kuljetuskustannukset.

Kuljetuskustannusten ottaminen huomioon ei ole ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolista kohtelua, koska kuljetusmatkaa koskevalla vähimmäisvaatimuksella on voimakkaasti rajattu tarjouskilpailuun osallistuvien joukkoa. Tarjouspyynnön varastointia koskevan vaatimuksen mukaan hinnan tulee sisältää kaikki varastotoimintaan liittyvät kustannukset, joita tarjouspyynnössä ei ole erikseen pyydetty ilmoittamaan. Kuljetuskustannukset ovat varastotoimintaan olennaisesti liittyviä kustannuksia, joten niiden huomiotta jättäminen kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa ei ole ollut perusteltua.

Voittanut tarjoaja on ollut tietoinen Haminan varaston ympäristölupansa määräysten perusteella siitä, että ferrosulfaatin varastoinnin aloittamisesta olisi tullut ilmoittaa Kaakkois-Suomen ELY-keskukselle jo ennen varastoinnin aloittamista. Kilpailutuksen ensimmäisen vaiheen tarjous on tullut jättää 7.9.2020 mennessä ja toisen vaiheen tarjous 29.9.2020 mennessä, joten on selvää, ettei voittaneen tarjoajan ympäristölupa ole ollut lupamääräysten mukainen kummankaan tarjouksen jättämisajankohtana. Tästä huolimatta voittanut tarjoaja on esittänyt ESPD-lomakkeella totuudenvastaisesti, ettei se ole rikkonut ympäristölainsäädännön mukaisia velvoitteitaan.

Voittaneen tarjoajan tarjousajan päättymisen jälkeen 21.10.2020 saama Kaakkois-Suomen ELY-keskuksen hyväksyntä ferrosulfaatin varastoinnille ei ole muuttanut sitä tosiasiaa, ettei voittanut tarjoaja ole ilmoittanut tarjouksessaan oikeaa tietoa, jolloin se on laiminlyönyt ympäristöoikeudellisia velvoitteitaan ja antanut tarjouksessaan olennaisesti vääriä tietoja. Koska tarjousta arvioidaan sellaisena kuin se on määräajassa jätetty hankintayksikölle, sillä seikalla, että voittaneen tarjoajan varastointitoiminta olisi voitu ympäristöluvan päivityksen myötä aloittaa suunnitellusti sopimuskauden alusta, ei ole asiassa merkitystä. Voittanut tarjoaja on rikkonut ympäristölainsäädännön mukaisia velvoitteitaan, joten se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Muut kirjelmät

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on lisäkirjelmässään esittänyt, että esillä olevissa asioissa hankinnan kohteena on ollut nimenomaan ferrosulfaatin varastointi-, purku- ja lastauspalvelut. Ferrosulfaatin kuljetuspalvelusta varastoista puhdistamoihin on julkaistu erillinen hankintailmoitus 4.11.2020. Kuljetuspalvelussa ja siihen liittyvissä kustannuksissa on siten ollut kyse eri hankinnasta, jolla ei ole esillä olevan asian kannalta merkitystä.

Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa arvioida voittaneen tarjoajan väitetyn ympäristöluvan vastaista toimintaa, vaan arviointi kuuluu toimivaltaisena viranomaisena olevalle Kaakkois-Suomen ELY-keskukselle. HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän tiedossa ei ole, että toimivaltainen viranomainen olisi todennut voittaneen tarjoajan menetelleen ympäristöluvan vastaisesti. Joka tapauksessa ympäristöoikeudellisten velvoitteiden rikkominen ei ole pakollinen, vaan harkinnanvarainen poissulkemisperuste, jolloin hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Hankinnan kohteena oleva tuote on oleellinen osa jäteveden puhdistusprosessia. Koska kyseessä on yhteiskunnan toimivuuden kannalta kriittinen peruspalvelu, osallistumispyynnön maksimikuljetusmatkaa koskeva vähimmäisvaatimus on asetettu toimitusvarmuuden turvaamiseksi.

Turun seudun puhdistamo Oy on lisäkirjelmässään esittänyt kuten HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä lisäkirjelmässään ja lisäksi vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista edellä esitetyn mukaisesti.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköiden tietoisuus voittaneen tarjoajan ympäristöoikeudellisesta rikkomuksesta sekä tätä koskevasta totuudenvastaisesta tiedosta olisi virheettömässä hankintamenettelyssä johtanut voittaneen tarjoajan poissulkemiseen, koska voittaneen tarjoajan menettely olisi kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Asian oikeudellisessa arvioinnissa on merkityksellistä, voidaanko harkinnanvaraista poissulkemista pitää virheettömässä hankintamenettelyssä ilmeisenä tai vähintäänkin erittäin todennäköisenä lopputuloksena.

Jäteveden puhdistusprosessin huoltovarmuuden kannalta ferrosulfaatin varaston maantieteellistä sijaintia voi lähtökohtaisesti olla perusteltua rajoittaa siten, että varaston tulee sijaita suomalaisessa satamakaupungissa. Huoltovarmuuden kannalta ei ole kuitenkaan merkitystä sillä, että Suomessa sijaitseva varasto sijaitsee enintään 450 kilometrin päässä kauimmasta purkupaikasta. Kaukana sijaitseva varasto kuitenkin nostaa ferrosulfaatin kuljetuskustannuksia merkittävästi.

Kuljetuskustannuksissa ei siten ole kyse hankinnan ulkopuolisista seikoista, joita ei tulisi huomioida tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin sen vuoksi, että ferrosulfaatin kuljetuspalveluista on julkaistu erillinen hankintailmoitus. Kuljetuskustannuksia on pyritty minimoimaan tarjouspyynnön varaston sijaintia koskevalla vaatimuksella ja kuljetuspalveluiden erillisellä kilpailutuksella. Kuljetuskustannuksilla on ollut molemmissa hankinnoissa olennainen merkitys.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on antanut toisen lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 78 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 91 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 92 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta, ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Tarjousten vertailu

Valittaja on esittänyt, ettei voittaneen tarjoajan tarjous ole ollut kokonaistaloudellisesti edullisin, koska tarjousvertailussa ei ole otettu huomioon hankintayksikölle aiheutuvia tarjoushintaan vaikuttavia ferrosulfaatin kuljetuskustannuksia. Voittaneen tarjoajan kuljetuskustannukset Haminan varastoon ovat olleet huomattavasti korkeammat kuin valittajan kuljetuskustannukset sen Porissa sijainneeseen varastoon.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa niin hankinnan kohteen määrittelyn kuin kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden asettamisessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankinnan kohteena on ollut ferrosulfaatin varastointi-, purku- ja lastauspalvelut. Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta. Tarjouspyynnön mukaan vertailuhinta muodostuu varastoinnista, purusta laivasta, kuormauksesta ajoneuvoon, sataman tavaramaksusta, kuorman punnituksesta ja raportoinnista, kaivinkoneen tai pyörökuormaajan käytöstä erikseen, murskauksesta ja allutuksesta erikseen, laivan draft-survey -palvelusta sekä varastoalueen loppusiivouksesta varastointisopimuksen päättymisen jälkeen. Lisäksi tarjouspyynnöstä ilmenee, että vertailuhinta muodostuu 12 kuukauden varastointiajasta ja muiden palveluiden osalta erikseen ilmoitetuista määristä.

Tarjouspyynnössä ei ole erikseen mainittu ferrosulfaatin kuljetusta eikä esitetty kuljetuskustannuksia tarjousten vertailuperusteena. Asiassa saadun selvityksen perusteella ferrosulfaatin kuljetuksesta varastoista puhdistamoihin on järjestetty kyseessä olevan ferrosulfaatin varastointi-, purku- ja lastauspalvelujen hankinnan jälkeen erillinen tarjouskilpailu, jota koskeva hankintailmoitus on kerrottu julkaistun 4.11.2020. Hankintayksiköllä on katsottava olleen oikeus erillisiin tarjouskilpailuihin ottaen huomioon sen laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä. Tarjousten vertailussa ei ole siten tullut ottaa huomioon hankintayksikölle aiheutuvia ferrosulfaatin kuljetuskustannuksia.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti tarjousten vertailun osalta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta sillä perusteella, että siltä on puuttunut voimassa oleva ympäristölupa ferrosulfaatin varastoinnille ja murskaukselle Haminan terminaalissa. Voittanut tarjoaja ei ole ilmoittanut Kaakkois-Suomen ELY-keskukselle suunnitelmista ferrosulfaatin varastoinnin ja murskauksen aloittamiseksi, joten sillä ei ole ollut Tukesin lupaa sellaiseen ferrosulfaatin varastointitoimintaan, joka vaatii uusia laitteistoja ja johon liittyy ferrosulfaatin prosessointia. Voittanut tarjoaja on saanut vasta tarjousajan päättymisen jälkeen Kaakkois-Suomen ELY-keskuksen hyväksynnän ferrosulfaatin varastoinnille, joten sen ympäristölupa ei ole ollut lupamääräysten mukainen tarjouksen jättämisajankohtana.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Varastointi” on esitetty vaatimuksena muun ohella seuraavaa: ”Tukes luvitettu vähintään 12 000 tonnin määrälle 1.11.2020 alkaen”

Osallistumispyynnön kohdan A.12 ”Luvat” alakohdassa A.12.1 on pyydetty vastaamaan ”Kyllä” kohtaan, jossa on todettu seuraavaa: ”Ehdokkaalla on oltava Tukesin myöntämä voimassa oleva lupa ferrosulfaatin laajamittaiselle varastoinnille minimissään 4000 tonniin saakka.” Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan vastannut ”Kyllä” edellä todettuun osallistumispyynnössä mainitun lupavaatimuksen täyttymistä koskeneeseen kysymykseen.

Lisäksi edellä mainitun osallistumispyynnön kohdassa A.12.2 on pyydetty syöttämään nykyinen luvitettu varastokapasiteetti ferrosulfaatille. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut osallistumishakemuksessaan ”4000 tn” edellä todettuun osallistumispyynnössä mainitun nykyisen luvitetun varastokapasiteetin määrään.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on lisäksi selvittänyt Tukesilta voittaneen tarjoajan lupaa ferrosulfaatin varastointiin ja prosessointiin. Tukes on HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymälle esittänyt vastauksenaan sähköpostitse 30.10.2020 muun ohella, että voittaneella tarjoajalla on Tukesin myöntämät luvat varastoida poltettua kalkkia ja nikkelirikasteita. Lisäksi Tukesin tarkastuskertomuksessa 34/36/2020 voittaneelle tarjoajalle on myönnetty lupa varastoida myös muita vastaavia kiinteitä kemikaaleja ilman Tukesille tehtävää muutosilmoitusta. Ferrosulfaatin varastointi, lastaus, purkaminen ja näiden edellyttämässä laajuudessa murskaus tai allutus ovat voittaneen tarjoajan voimassa olevan luvan mukaista toimintaa.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Etelä-Suomen aluehallintovirasto on myöntänyt voittaneelle tarjoajalle 26.4.2018 ympäristöluvan Haminan satamassa tapahtuvalle terminaalitoiminnalle. Päätöksessä nro 62/2018/1 on Haminan sataman ympäristöluvan osalta kohdassa ”Yleiset lupamääräykset” esitetty seuraavaa:

”Terminaalilla saa ottaa vastaan ja käsitellä hakemuksen mukaisia vaarallisia kemikaaleja, poltettua kalkkia, nikkelirikastetta ja kuparirikastetta. Jos kemikaali tai sen käsittelytila muuttuu hakemuksen mukaisesta, tulee siitä hyvissä ajoin ilmoittaa valvontaviranomaiselle. Uusista käsiteltävistä vaarallisista kemikaaleista tulee toimittaa hyvissä ajoin ennen toiminnan aloittamista käyttöturvallisuustiedote sekä käsittelymäärä- ja paikkatiedot valvontaviranomaiselle.”

Kaakkois-Suomen ELY-keskus on ilmoittanut voittaneelle tarjoajalle ferrosulfaatin varastoinnin ympäristöluvan mukaisuudesta sähköpostitse 26.10.2020 muun ohella seuraavaa:

”BB Logistics on lupamääräyksen mukaisesti 21.10.2020 ilmoittanut aikomuksestaan varastoida ferrosulfaattia (FeSO4) nikkelin käsittelyyn ja varastointiin käytetyssä hallissa. Nikkelin varastointi on loppunut. Ilmoituksen liitteinä on toimitettu rautasulfaatin käyttöturvallisuustiedote sekä ilmoitettu käsittelymäärä (noin 22 000 t/a) ja -paikka (Trukkihalli, Gerhardin väylä 6).

Turvallisuus- ja kemikaaliviraston (Tukes) ilmoituksen mukaan ferrosulfaatin varastointi on heidän puolesta OK.

Kaakkois-Suomen ELY-keskus katsoo ilmoitetun rautasulfaatin varastoinnin olevan yhtiölle myönnetyn ympäristöluvan mukaista.”

Asiassa saadun selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on 21.10.2020 ilmoittanut Kaakkois-Suomen ELY-keskukselle aikomuksestaan varastoida ferrosulfaattia (FeSO4) nikkelin käsittelyyn ja varastointiin käytetyssä hallissa. Kaakkois-Suomen ELY-keskus on edellä todetusti myöntänyt voittaneelle tarjoajalle sen ilmoituksen perusteella ympäristöluvan tarjousajan päättymisen jälkeen 26.10.2020.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että ympäristöluvan tulisi olla voimassa tarjouksentekohetkellä eikä ympäristölupaa ole edellytetty liitettäväksi tarjoukseen.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajalta ei voida edellyttää, että sillä täytyisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään esimerkiksi tarpeelliset luvat tai resurssit. Riittävää on, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että tarjoaja sopimuksen täyttämisen alkaessa voi täyttää tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuutta koskevat edellytykset. Lisäksi tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjousta arvioidaan ainoastaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt ovat voineet luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamaan tietoon ympäristölupatilanteesta ja siihen, että voittaneen tarjoajan Haminan terminaalilla on palvelun tuottamisen mahdollistava ympäristölupa hankintakauden alkuun mennessä.

Edellä todetuin perustein asiassa ei ole ilmennyt, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi ollut valittajan esittämin tavoin tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asioissa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksiköt joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksiköiden yhteiset määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Turun seudun puhdistamo Oy:n esittämä vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta edellä mainitun lisäksi 5.400 eurolla hylätään.

Asioiden näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kemira Oyj:n korvaamaan HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän, Aqua Palvelu Oy:n, Jyväskylän Seudun Puhdistamo Oy:n, Kymen Vesi Oy:n, Porvoon kaupungin ja Turun seudun puhdistamo Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 3.562,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Turun seudun puhdistamo Oy:n vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta hylätään enemmälti.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund ja Jaakko Ritvala sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.