MAO:156/21

Asian tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö tai Kela) on ilmoittanut 9.4.2020 julkaistulla ja 13.5.2020 korjatulla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteuttavasta vieraan kielen tulkkauspalveluiden hankinnasta ajalle 1.10.2020–30.9.2024. Hankinta on jaettu seitsemään osa-alueeseen: kuuteen maantieteelliseen hankinta alueeseen (1–6) ja etätulkkaukseen (7).

Kansaneläkelaitoksen Asiakkuuspalvelujen tulosyksikkö ja Etuuspalvelujen tulosyksikkö ovat 29.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinneet kolme palveluntuottajaa kuhunkin hankinnan osa-alueeseen. Youpret Oy on tullut valituksi yhdeksi etätulkkauksen palveluntuottajista.

Kansaneläkelaitoksen Asiakkuuspalvelujen tulosyksikkö ja Etuuspalvelujen tulosyksikkö ovat 9.7.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaisseet 29.6.2020 tekemäänsä hankintapäätöstä siten, että ne ovat sulkeneet erään tarjoajan tarjouskilpailusta, minkä seurauksena etusijajärjestys on muuttunut etätulkkauksen osalta.

Kansaneläkelaitoksen Asiakkuuspalvelujen tulosyksikkö ja Etuuspalvelujen tulosyksikkö ovat 11.9.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä ottaneet 29.6.2020 tekemänsä hankintapäätöksen ja 9.7.2020 tekemänsä hankintaoikaisupäätöksen uudelleen käsiteltäväksi ja muun ohella sulkeneet Youpret Oy:n tarjouskilpailusta etätulkkauksen osalta sekä valinneet etätulkkauksen palveluntuottajiksi etusijajärjestyksessä Tulka Oy:n, Semantix Finland Oy:n ja Oulan Group Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.800.000 euroa, josta etätulkkauksen osuus on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Youpret Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen etätulkkauksen osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tältä osin. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.917,60 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tulkinnut valittajan referenssejä virheellisesti ja sulkenut valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään valittajan perusteettomasti tarjouskilpailusta etätulkkauspalveluiden osa-alueen osalta puutteellisten referenssien perusteella. Valittajan ilmoittamat referenssit ovat olleet hankintayksikön referenssivaatimusten mukaiset.

Hankintayksikkö on määritellyt tarjouspyynnössä etätulkkauksen hyvin laajasti. Pikatulkkauksen on katsottava olevan referenssivaatimuksen mukaista etätulkkausta. Jos hankintayksikkö olisi halunnut rajata pikatulkkauksen referenssinä hyväksyttävistä etätulkkauksen muodoista, asia olisi tullut ilmaista tarjouspyynnössä selvästi.

Asiaa ei tule arvioida toisin myöskään siitä syystä, että etätulkkauksessa tulkkauspalvelu tilataan ajanvarauksen kautta. Tulkkauspalvelujen toimittamis- eli vasteajan erosta huolimatta tulkkauspalvelujen sisältö on olennaisesti sama molemmissa tulkkausmuodoissa.

Valittajan ilmoittamat referenssit ovat joka tapauksessa sisältäneet etätulkkausta ajanvarauksena, kuten valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimuksia siitä, kuinka paljon ilmoitettujen referenssien tulkkauksesta on tullut olla etätulkkausta. Valittajan vahingoksi tai syyksi ei voida asettaa sitä, että hankintayksikkö ei ole selvittänyt riittävästi referensseinä ilmoitettujen sopimusten sisältöä referenssikohteilta. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hyväksyessään vain yhden valittajan neljästä referenssistä.

Referenssisopimusten pituutta koskeva vaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen. Vaatimus siitä, että referensseinä ilmoitettavien sopimusten on tullut kestää vähintään 12 kuukautta, ei ole ollut omiaan osoittamaan tarjoajien kykyä suoriutua hankinnan kohteena olevasta palvelusta. Monessa aikaisemmassa julkisessa puitejärjestelyssä ei ole ollut vähimmäismäärävelvoitetta, joten sopimustoimittajaksi pääseminen ei ole vielä taannut sitä, että toimittaja olisi tuottanut tulkkauspalveluita puitejärjestelyn piirissä. Valittajalla olisi ollut esittää lukuisia sen soveltuvuuden osoittavia 12 kuukautta lyhempiä sopimuksia etätulkkauspalveluiden tuottamisesta.

Referenssivaatimus on syrjinyt valittajan kaltaisia uusia toimijoita ja niitä toimijoita, joiden asiakkaat ovat koostuneet pääosin yksityisistä yrityksistä. Yksityiset yritykset solmivat tyypillisesti huomattavasti alle vuoden mittaisia sopimuksia tulkkauspalveluiden tuottamisesta.

Hankintayksikkö on muuttanut kesken hankintamenettelyn tarjouspyyntöä olennaisesti alihankinnan sallimisen osalta. Alkuperäisessä tarjouspyynnössä alihankinta oli sallittu vain osittain, kun taas korjausilmoituksella hankintayksikkö on ilmoittanut sallivansa tulkkauspalveluiden tuottamisen kokonaan alihankintana. Hankintayksikkö ei ole voinut varmistua siitä, että potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet tiedon muutoksesta. Korjausilmoituksen sijasta hankintayksikön olisi tullut julkaista kokonaan uusi hankintailmoitus ja tarjouspyyntö.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt tasapuolisesti, syrjimättömästi ja avoimesti hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä. Vastoin valittajalle 6.8.2020 tekemäänsä ilmoitusta hankintayksikkö ei ole tehnyt valittajan kanssa sopimusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan kohde on määritelty hankintasäännösten mukaisesti, ja tarjouspyynnön perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että hankittavassa palvelussa on kysymys perinteisestä etätulkkauksesta, jossa etätulkkaus tilataan aina ennakkoon. Pikatulkkauksessa puolestaan tulkkiin otetaan yhteys ilman ennakkotilausta pikatulkkaussovelluksen kautta.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut pikatulkkauspalvelut erillisellä kilpailutuksella, johon myös valittaja on osallistunut. Näiden kilpailutusten tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että etä- ja pikatulkkaus eroavat toisistaan myös keston ja hinnoittelun perusteella.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön mahdollistamin tavoin tarkastanut valittajan referenssit valittajan tarjouksessa ilmoitetuilta yhteyshenkilöiltä. Hankintayksikön referenssihenkilöiltä saamien tietojen mukaan kolme valittajan ilmoittamasta referenssisopimuksesta on koskenut vain pikatulkkauksen tuottamista, eivätkä ne ole sisältäneet etätulkkausta. Tarkistamisen perusteella on ollut selvää, ettei valittajalla ole ollut kahta vaadittua referenssiä hankinnan kohdetta vastaavien etätulkkauspalveluiden tuottamisesta.

Referenssivaatimuksen edellytys vähintään 12 kuukautta kestäneestä sopimuksesta on ollut oikeasuhtainen hankinnan luonne ja valtakunnallinen laajuus huomioon ottaen. Hankintayksikkö on saanut viisi vaatimuksen täyttänyttä tarjousta, joten vaatimus ei ole rajoittanut perusteettomasti kilpailua.

Tarjouspyyntöön alihankinnan osalta tehdyssä muutoksessa ei ole ollut kyse sellaisesta tarjouspyynnön olennaisesta muuttamisesta, josta olisi tullut julkaista kokonaan uusi tarjouspyyntö. Hankintayksikön tarjouspyyntöön tekemästä muutoksesta ei ole seurannut todellista vaaraa sille, että jotkut potentiaaliset tarjoajat eivät olisi saaneet tietoonsa hankintayksikön julkaisemaa korjausilmoitusta, koska kaikki alkuperäiseen tarjouspyyntöön jossain vaiheessa tutustuneet toimijat ovat saaneet Hanki-tarjouspalvelun kautta sähköpostiinsa tiedon siitä, miten tarjouspyyntöä on muutettu.

Hankintayksikkö on 7.9.2020 ilmoittanut valittajalle valmistelevansa hankintaoikaisupäätöstä ja että väliaikaisia sopimuksia ei voida tehdä ennen kuin uusi hankintaoikaisupäätös on annettu. Hankintayksikkö on menetellyt hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä tasapuolisesti, syrjimättömästi ja avoimesti.

Kuultavien lausunnot

Oulan Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 960 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Valittajan referenssit eivät ole vastanneet hankinnan kohdetta, eikä valittaja ole täyttänyt referenssivaatimusta. Pika- ja etätulkkauksen eroavaisuudet ovat olleet selviä alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille.

Hankintayksikön referenssisopimusten pituutta koskeva vaatimus on ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen. Hankintayksikkö on voinut edellyttää tarjoajilta vähintään 12 kuukauden mittaisia referenssejä neljän vuoden hankintasopimuskaudelle.

Tulka Oy on vaatinut, että vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.022,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittajan referenssit eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Pika- ja etätulkkauksen järjestäminen, toteuttaminen ja hinnoittelu eroavat toisistaan. Valittaja on itsekin erotellut näiden palveluiden tarjoamisen toisistaan verkkosivuillaan, joten ei ole uskottavaa, että valittaja ei olisi ymmärtänyt palveluiden välisiä eroja.

Tarjouspyynnössä on todettu, että referensseiksi hyväksytään ainoastaan sellaiset tulkkauspalvelut, jotka vastaavat hankinnan kohteena olevaa etätulkkausta. Valittajan ilmoittamat referenssit ovat koostuneet pikatulkkauksesta, jonka tuottaminen ei ole edellyttänyt valittajalta samoja henkilöresursseja kuin nyt kilpailutetuissa etätulkkauspalveluissa tarvitaan. Referenssit eivät siten ole vastanneet hankinnan kohteena olevia etätulkkauspalveluita.

Hankintayksikkö on menetellyt tasapuolisesti ja syrjimättömästi tarkastaessaan tarjoajien referenssit.

Hankintayksikön referenssitoimituksille asettama 12 kuukauden vähimmäispituus ei ole ollut suhteettoman pitkä, kun otetaan huomioon puitejärjestelyn neljän vuoden kesto. Vaatimus ei ole rajannut suhteettomasti tarjoajien osallistumismahdollisuuksia, minkä osoittavat myös hankintayksikön saamat seitsemän tarjousta.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti julkaistessaan korjausilmoituksen. Alkuperäisessä tarjouspyynnössä ei ollut rajoitettu tarjoajien mahdollisuutta käyttää alihankkijoita esimerkiksi tiettyyn prosenttiosuuteen palvelusta kertyvästä liikevaihdosta. Kyse on siten ollut kokonaisuutena arvioituna vähäisestä muutoksesta.

Se, että valittaja ei ole täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia, on tullut hankintayksikölle ilmi vasta sen jälkeen, kun se oli käynyt valittajan kanssa keskusteluja hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta tehdä väliaikaista sopimusta sellaisen toimijan kanssa, jolla ei ole ollut vaadittua kokemusta hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta.

Semantix Finland Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että sen ilmoittamat referenssit ovat osoittaneet, että valittajalla on ollut riittävä kyky hankinnan kohteena olevien palveluiden toteuttamiseksi. Hankinnan kohdetta vastaavalla referenssillä ei tarkoiteta täysin hankinnan kohdetta vastaavaa referenssiä.

Työ- ja elinkeinoministeriön selvityksessä pikatulkkauksen on katsottu olevan yksi etätulkkauspalvelun muoto. Selvityksessä selvä jakolinja on tehty vain läsnäolotulkkauksen ja etätulkkauksen välille. Se, että hankintayksikkö on kilpailuttanut vieraan kielen pikatulkkauspalvelut erillisenä kilpailutuksena, ei muuta asian arviointia.

Pikatulkkaus edellyttää palveluntuottajalta etätulkkauksen tapaan resursseja myös ennen tulkkauksen alkua. Vaikka pikatulkkauksen hinnoittelu tapahtuu tavanomaisesti alkavan minuutin tarkkuudella ja hankinnan kohteena olleiden palveluiden hinnoittelu on tullut ilmoittaa puolen tunnin tarkkuudella, hinnoittelumekanismilla ei ole ollut vaikutusta palvelun laatuun tai tarjoajan kykyyn toteuttaa hankinnan kohteena olleet etätulkkauspalvelut.

Merkittävä osa tulkkauspalveluiden tilaajista on yksityisiä tahoja, jotka yleensä tekevät alle vuoden mittaisia sopimuksia. Yksityisille ja julkisille tahoille tuotetut palvelut eivät sisällöltään eroa merkittävästi toisistaan.

Tulkkauspalveluyritysten toiminta voi perustua kokonaan freelancer tulkkien käyttämiseen. Tarjouspyyntöön tehty alihankinnan sallittavuutta koskenut muutos on siten ollut olennainen, eikä tarjouspyyntöä ole oikeuskäytännön perusteella voitu korjata korjausilmoituksella.

Hankintayksikön valittajalle tekemä yksilöity tarjous etätulkkauspalveluiden väliaikaisesta järjestämisestä, jonka valittaja on hyväksynyt, on sitonut hankintayksikköä siitä huolimatta, että se on valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellään myöhemmin virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Muut kirjelmät

Tulka Oy on esittänyt, että hankintayksikkö on kilpailuttanut pikatulkkauspalvelut erikseen, mikä on ilmennyt myös kysymyksessä olevan hankinnan tarjouspyyntöasiakirjoista.

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausumaa Tulka Oy:n lausumasta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti julkaistessaan tarjouspyynnön muutoksesta korjausilmoituksen hankintamenettelyn keskeyttämisen sijaan. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan ja sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Korjausilmoituksen hankintasäännösten mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on muuttanut kesken hankintamenettelyn tarjouspyyntöä olennaisesti alihankinnan osalta. Valittajan mukaan korjausilmoituksen sijasta hankintayksikön olisi tullut julkaista kyseessä olevasta hankinnasta kokonaan uusi hankintailmoitus ja tarjouspyyntö.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntöä ei ole muutettu siinä määrin olennaisesti, että sen olisi tullut julkaista hankinnasta kokonaan uutta tarjouspyyntöä.

Esillä olevassa asiassa alkuperäinen hankintailmoitus on julkaistu 9.4.2020. Alkuperäisen tarjouspyynnön muita tietoja koskevan kohdan ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” alakohdassa 3 ”Ryhmittymänä tarjoaminen ja alihankintasuhteet” oli ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa voi käyttää myös alihankintaa. Sopimus tehdään sen toimittajan (yrityksen) kanssa, jonka nimissä tarjous on tehty. Kyseinen toimittaja on vastuussa kaikista sopimuksen mukaisista velvoitteista myös silloin, kun se käyttää alihankkijoita.

Hankittavan palvelun voi tuottaa osittain alihankintana, mutta koko palvelua ei saa tuottaa alihankintana. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin ja alihankkijasta toimitetaan samat kelpoisuutta osoittavat liitteet kuin itse tarjoajastakin. Tarjoajan tulee antaa selvitys käytettävistä alihankkijoista kohdassa Soveltuvuusvaatimukset.”

Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana vastannut seuraavasti mainittua tarjouspyynnön kohtaa koskevaan kysymykseen:

”Tarjouspyyntö s. 25

Hankintayksikkö vaatii, että ’hankittavan palvelun voi tuottaa osittain alihankintana, mutta koko palvelua ei saa tuottaa alihankintana.’

Pyydämme hankintayksikköä tarkentamaan, tarkoittaako tämä, että tarjoajalla on oltava ainakin joidenkin tulkkien kanssa nimenomaan työsopimussuhteet, jotka täyttävät työsopimuksen kriteereitä, eli sellaisia, joista maksetaan sosiaaliturvamaksut ja joille otetaan eläkevakuutus?

Minkä suuruinen osuus palvelusta saa olla alihankintana tuotettua?

Vastaus:
Hankintayksikkö poistaa alihankintaa koskevan rajauksen tarjouspyynnöstä ja julkaisee korjausilmoituksen tarjouspyynnöstä.

Hankintayksikkö poistaa tarjouspyynnön kohdassa Muut tiedot, Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot kohdan: Hankittavan palvelun voi tuottaa osittain alihankintana, mutta koko palvelua ei saa tuottaa alihankintana.

Korjattu teksti: Hankittavan palvelun tuottamisessa voi käyttää alihankintaa.”

Hankintayksikkö on tämän jälkeen julkaissut korjausilmoituksen 13.5.2020, jonka kohdassa ”Muut täydentävät tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksikkö on poistanut tarjouspyynnön kohdassa Muut tiedot, Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot kohdan: Hankittavan palvelun voi tuottaa osittain alihankintana, mutta koko palvelua ei saa tuottaa alihankintana.”

Esitetyn selvityksen mukaan valittajaa ei ole suljettu tarjouskilpailusta alihankintaan liittyvistä syistä. Valittaja ei ole markkinaoikeuskäsittelyn yhteydessä esittänyt selvitystä eikä asiassa ole käynyt ilmi, että joku alkuperäiseen tarjouspyyntöön tutustunut tarjoaja olisi jättänyt osallistumatta tarjouskilpailuun mainitun alihankintaa koskevan ehdon vuoksi ja että tällainen tarjoaja ei olisi saanut tietoa korjausilmoituksella tehdystä muutoksesta. Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan kaikki alkuperäiseen tarjouspyyntöön jossain vaiheessa tutustuneet toimijat ovat saaneet sähköpostitse tiedon siitä, miten tarjouspyyntöä on muutettu. Valittajan ei ole siten katsottava osoittaneen, miten sen väitteet korjausilmoituksen hankintasäännösten vastaisuudesta olisivat vaikuttaneet sen taikka muiden tarjoajien tai potentiaalisten tarjoajien asemaan hankintamenettelyssä.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei valittajalla ole käsillä olevassa tilanteessa oikeudellista intressiä saada markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti julkaistessaan tarjouspyynnön muutoksesta korjausilmoituksen hankintamenettelyn keskeyttämisen sijaan. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön menettelyn ei voida katsoa olleen valittajaa syrjivää.

Referenssivaatimuksen hankintasäännösten mukaisuus

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt referenssivaatimuksen asettamisen osalta valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön referenssitoimituksille asettama 12 kuukauden vähimmäispituus on ollut hankintasäännösten vastainen. Tämä vaatimus ei ole ollut omiaan osoittamaan tarjoajien kykyä suoriutua hankinnan kohteena olevasta palvelusta ja se on rajoittanut etenkin uusien alalle tulijoiden mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vaatimus on ollut oikeasuhtainen hankinnan luonne ja valtakunnallinen laajuus huomioon ottaen. Hankintayksikön mukaan vaatimus ei ole rajoittanut perusteettomasti kilpailua, sillä viisi tarjoajaa on täyttänyt vaatimuksen.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Referenssit” on asetettu seuraava etätulkkauspalveluita koskeva vähimmäisvaatimus:

”Tarjoajalla on tarjouksen jättöhetkellä viimeiseltä kolmelta (3) vuodelta vähintään kaksi (2) referenssiä hankinnan kohdetta vastaavien etätulkkauspalveluiden tuottamisesta vähintään kahdelle organisaatiolle tai yritykselle. Vastaavaksi referenssiksi katsotaan vähintään 12 kuukautta kestänyt sopimus tulkkauspalveluiden tuottamisesta.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä selostetulla tarjouspyynnössä asetetulla soveltuvuusvaatimuksella koskien tarjoajien referenssivaatimuksia hankintayksikkö on voinut asianmukaisesti varmistaa, että tarjoajalla on riittävät ammatilliset valmiudet toteuttaa kysymyksessä oleva hankintasopimus. Vaatimuksen on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen, eikä sitä voida pitää hankinnan luonteeseen ja valtakunnalliseen laajuuteen nähden suhteettomana. Vaatimuksen ei voida myöskään katsoa kohdelleen hankintamenettelyn osallistujia tai potentiaalisia tarjoajia epätasapuolisesti tai syrjivästi. Tarjouskilpailuun on saatu etätulkkauspalveluiden osalta viisi tarjouspyynnön ehdot täyttänyttä tarjousta, mikä osoittaa, että referenssivaatimus on mahdollistanut kilpailuttamisolosuhteiden hyödyntämisen. Näin ollen ja kun otetaan huomioon myös sopimuskauden neljän vuoden pituus, hankintayksikkö on voinut perustellusti edellyttää tarjoajalla olevan kokemusta vastaavan palvelun tuottamisesta kahdelta vähintään 12 kuukauden sopimuskaudelta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa asettaa mainitun referenssejä koskevan vaatimuksen.

Valittajan soveltuvuuden arviointi

Asiassa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puutteellisten referenssien vuoksi.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tulkinnut valittajan referenssejä virheellisesti ja että pikatulkkauksen on katsottava olevan referenssivaatimuksen mukaista etätulkkausta. Valittajan mukaan sen vahingoksi tai syyksi ei voida asettaa sitä, että hankintayksikkö ei ole selvittänyt riittävästi referensseinä ilmoitettujen sopimusten sisältöä referenssikohteilta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimuksia siitä, kuinka paljon ilmoitettujen referenssien tulkkauksesta on tullut olla etätulkkausta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan referenssihenkilöiltä saamiensa tietojen mukaan kolme valittajan ilmoittamasta referenssisopimuksesta on koskenut vain pikatulkkauksen tuottamista, eivätkä ne ole sisältäneet etätulkkausta. Hankintayksikön mukaan on ollut selvää, ettei valittajalla ole ollut kahta vaadittua referenssiä hankinnan kohdetta vastaavien etätulkkauspalveluiden tuottamisesta.

Oulan Group Oy on esittänyt, että valittajan referenssit eivät ole vastanneet hankinnan kohdetta. Kuultavan mukaan pika- ja etätulkkauksen eroavaisuudet ovat olleet selviä alalla ammattimaisesti toimiville tarjoajille.

Tulka Oy on esittänyt, että pikatulkkauksen tuottaminen ei ole edellyttänyt valittajalta samoja henkilöresursseja kuin nyt kilpailutetuissa etätulkkauspalveluissa tarvitaan, eivätkä valittajan referenssit siten ole tarjouspyynnössä vaadituin tavoin vastanneet hankinnan kohteena olevia etätulkkauspalveluita. Kuultavan mukaan ei ole uskottavaa, että valittaja ei olisi ymmärtänyt pika- ja etätulkkauspalveluiden välisiä eroja.

Tarjouspyynnön liitteessä 5 ”Tiedot tarjoajan referensseistä” on todettu, että ilmoittamalla referenssin tarjoaja antaa suostumuksen siihen, että hankintayksikkö voi tarkistaa referenssin tiedot ilmoitetulta yhteyshenkilöltä, ja asetettu seuraavat vaatimukset etätulkkausta koskevien referenssien osalta:

”- Sopimus on kestänyt tarjouksen jättöhetkellä vähintään 12 kk
- Sopimus on tehty julkisen toimijan (kunta, valtion virasto tmv.) tai yrityksen kanssa
- Sopimus on koskenut etätulkkauspalvelua”.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on ensin otettava kantaa siihen, onko pikatulkkausta pidettävä valittajan esittämin tavoin nyt asetetun referenssivaatimuksen mukaisena etätulkkauksena, ja tämän jälkeen arvioitava, ovatko valittajan ilmoittamat referenssit vastanneet asetettua referenssivaatimusta.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut vieraan kielen etätulkkauspalvelut tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelukuvauksen mukaisesti. Mainitun palvelukuvauksen mukaan etätulkkauksessa vähintään yksi osapuoli on fyysisesti eri paikassa ja on muihin osapuoliin vähintään ääniyhteydessä ja lisäksi mahdollisesti kuvayhteydessä teknisen apuvälineen välityksellä.

Etätulkkauksen tilaus- ja toimitusprosessi on määritelty palvelukuvauksen kohdissa 6.2, 6.4 ja 6.5. Näiden kohtien mukaan Kansaneläkelaitos tekee tulkkaustilauksia, jotka voivat olla normaalitoimituksia tai pikatoimituksia. Normaalitoimitukseksi katsotaan kaikki muut toimitukset paitsi pikatoimitukset, joissa tulkkaustilanne alkaa viimeistään yhdeksän tunnin kuluttua tilauksesta.

Näissä kohdissa on myös ilmoitettu, että palveluntuottaja valitsee tulkin, joka parhaiten vastaa palvelutarpeeseen. Palveluntuottajan tulee pyrkiä ensisijaisesti käyttämään jokaisessa tilanteessa sellaista tulkkia, joka hallitsee tarvittavan alan terminologian. Sopivaa tulkkia valittaessa palveluntuottajan tulee niin ikään ottaa huomioon muun ohella tulkattavan kielen murteeseen liittyvät seikat ja tulkin sukupuoli.

Edellä mainituissa kohdissa on lisäksi todettu Kelan tekevän tilaukset ensisijaisesti sähköpostitse. Palveluntuottajan tulee vahvistaa tilaus kirjallisesti toimittamalla Kelalle tilausvahvistus viimeistään kahden työtunnin (pikatoimitus) tai kahdeksan työtunnin (normaalitoimitus) kuluessa tilauksen lähettämisajankohdasta.

Palvelukuvauksen kohdassa 7.7.2 on ilmoitettu, että etätulkkaus korvataan vähintään tilatun ajan mukaan tai toteutuneen ajan mukaisesti jokaiselta alkavalta 15 minuutin ajalta. Etätulkkauksen minimiveloitus on kuitenkin puoli tuntia.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka asiassa saadun selvityksen mukaan pikatulkkaus eroaa etätulkkauksen tapaan läsnäolotulkkauksesta siten, että tulkki ja tulkkausta saava eivät ole samassa fyysisessä tilassa, pikatulkkauksella ja etätulkkauksella on keskeisiä eroavaisuuksia. Tästä syystä referenssivaatimusten sisältöä arvioitaessa ratkaisevaa merkitystä ei ole sillä, että valittajan esittämän mukaisesti pikatulkkauksen on todettu työ- ja elinkeinoministeriön asioimistulkkauksen nykytilasta tekemässä selvityksessä (2020:45) olevan yksi etätulkkauspalvelun muoto.

Asiassa saadun selvityksen mukaan pikatulkkaus eroaa tarjouspyynnössä kuvatusta normaali- tai pikatoimituksella tilattavasta etätulkkauksesta keskeisesti etenkin tulkkauksen tilaamisen ja toimittamisen sekä tulkkaustapahtuman luonteen ja keston osalta. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olleessa etätulkkauksessa tulkkauksen tarve on tiedossa etukäteen, ja tällöin myös tulkkaus tilataan erikseen etukäteen. Tilausprosessiin kuuluu, että palveluntuottaja vahvistaa tilauksen määräaikaan mennessä. Kun otetaan huomioon etenkin edellä mainittu palveluntuottajalle asetettu velvoite valita kuhunkin tilanteeseen kulloinkin parhaiten soveltuva tulkki, etätulkkauksen on katsottava vaativan palveluntuottajalta pikatulkkausta enemmän resursseja jo ennen tulkkauksen alkamista.

Lisäksi siinä missä pikatulkkauksessa tulkkauksen on tarkoitus alkaa heti tulkkauksen tarpeen ilmenemisen ja tulkkiin yhteydenoton jälkeen, etätulkkauksessa tulkkauksen alkuun tilauksesta voi mennä pikatoimituksenakin jopa yhdeksän tuntia. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan pikatulkkausta käytetään akuuteissa ja perinteistä etätulkkausta lyhytkestoisemmissa tilanteissa, joissa käytävä keskustelu tulkkauspalvelun tilaajan ja tämän asiakkaan välillä pysyy yleisemmällä tasolla kuin perinteisessä etätulkkauksessa. Viimeksi mainittujen tulkkaustilanteiden on siten katsottava vaativan myös erilaista sisällöllistä osaamista kuin pikatulkkauksen, joten kokemuksen pikatulkkauspalveluiden tuottamisesta ei sellaisenaan voida katsoa osoittavan tarjoajan kykyä suoriutua myös etätulkkauspalveluista.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei pikatulkkausta ole pidettävä nyt asetetun referenssivaatimuksen mukaisena etätulkkauksena. Pikatulkkauksen ja perinteisen etätulkkauksen välisten eroavaisuuksien on tullut olla selviä alalla ammattimaisesti toimineille yrityksille.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on esitetyn selvityksen mukaan tarjouspyynnön mahdollistamin tavoin tarkastanut valittajan referenssit valittajan itsensä ilmoittamilta referenssiorganisaatioiden yhteyshenkilöiltä tai heidän sijaisiltaan. Kyseisten yhteyshenkilöiden hankintayksikölle antamien tietojen perusteella kolme valittajan neljästä ilmoittamasta referenssisopimuksesta on koskenut vain pikatulkkauksen tuottamista, eivätkä ne ole sisältäneet ennakkoon tilattua etätulkkausta. Yksi yhteyshenkilöistä on täsmentänyt hankintayksikölle, että kyseinen referenssiorganisaatio ja valittaja ovat solmineet vasta tarjousajan päättymisen jälkeen sopimuksen, joka on pitänyt sisällään myös ennakkoon tilattua tulkkausta. Asiassa saatu selvitys ei siten tue valittajan esittämää väitettä siitä, että hankintayksikkö ei olisi riittävällä tavalla selvittänyt referenssitoimituksina ilmoitettujen sopimusten sisältöä referenssiorganisaatioilta tai siitä, että hankintayksikön tulkinta valittajan antamista referenssitiedoista olisi ollut virheellinen. Hankintayksiköllä ei ole myöskään katsottava olleen tällaisessa tilanteessa velvollisuutta pyytää valittajalta täsmennystä sen referenssisopimusten sisällöstä.

Referenssien osalta on edellytetty, että sopimusten on tullut koskea etätulkkauspalvelua. Asiassa ei ole annettava ratkaisevaa merkitystä sille, että tarjouspyynnössä ei ole asetettu referenssinä käytettävälle tulkkauspalvelulle nimenomaista tunti- tai minuuttimääräistä vaatimusta. Valittajan itsensäkin mukaan sen ilmoittamat sopimukset ovat pitäneet sisällään vain rajallisen määrän etukäteisellä ajanvarauksella toteutettua etätulkkausta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on arvioinut, että vain yksi valittajan ilmoittamista referensseistä on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja ettei valittajalla ole ollut kahta tarjouspyynnössä vaadittua referenssiä hankinnan kohdetta vastaavien etätulkkauspalveluiden tuottamisesta. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut 11.9.2020 tekemällään valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellä valittajan tarjouskilpailusta etätulkkauspalveluja koskevan hankinnan osa-alueen osalta.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole menetellyt tasapuolisesti, syrjimättömästi ja avoimesti hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä siitä syystä, että hankintayksikkö ei ole vastoin valittajalle 6.8.2020 ilmoittamaansa tehnyt valittajan kanssa sopimusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Hankintayksikön mukaan se on 7.9.2020 ilmoittanut valittajalle valmistelevansa hankintaoikaisupäätöstä ja että väliaikaisia sopimuksia ei ole voitu tehdä ennen kuin valituksenalainen hankintaoikaisupäätös on tehty. Hankintayksikkö on esittänyt, että se on kohdellut valittajaa hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä tasapuolisesti, syrjimättömästi ja avoimesti.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettelynsä (3 kohta).

Hankintalain 153 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 153 §:n 1 momenttia on kuitenkin muutettu siten, että säännöksessä ei rajoiteta sitä joukkoa, jonka kanssa väliaikainen järjestely voidaan toteuttaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonne huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa esitetyn selvityksen perusteella ole käynyt ilmi, eikä valittaja ole edes esittänyt, että hankintaa olisi voitu sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei myöskään ole käynyt ilmi, että hankinnan väliaikainen järjestäminen estäisi hankintalain 153 §:n 2 momentissa tarkoitettujen seuraamusten määräämisen. Hankintalain 153 §:n perusteella hankintayksiköllä on harkintavaltaa valitessaan väliaikaiset palveluntuottajat väliaikaiseen järjestelyyn. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa edellytyksenä kuitenkin on, että noudatetaan hankintalain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien kanssa ja on tällöin tarjonnut valittajallekin mahdollisuutta väliaikaisen sopimuksen tekemiseen. Valittajan tilanne on kuitenkin muuttunut valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen myötä, kun hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Koska hankintayksikkö ei ole mainitulla hankintaoikaisupäätöksellä valinnut valittajaa puitejärjestelyyn, valittaja ei ole ollut enää samassa asemassa niiden puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien kanssa, joille hankintayksikkö on tarjonnut mahdollisuutta hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen.

Markkinaoikeus katsoo edellä hankintayksikön harkintavallasta lausuttu ja hankintayksikön esittämät perustelut huomioon ottaen, että hankintayksikkö on voinut tehdä väliaikaisen sopimuksen ainoastaan puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien kanssa. Hankintayksikön menettelyä hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä ei siten ole pidettävä syrjivänä tai avoimuusperiaatteen vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö sekä Oulan Group Oy ja Tulka Oy joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön sekä mainittujen kuultavien määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Youpret Oy:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut 500 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus velvoittaa Youpret Oy:n korvaamaan Oulan Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 960 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus velvoittaa Youpret Oy:n korvaamaan Tulka Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.022,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Viivästyskorkoa edellä mainituille summille on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mirva Näsi.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa koreimmasta hallinto-oikeudesta.