MAO:168/21

Asian tausta

Senaatti-kiinteistöt (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 19.8.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta MML Paikkatietokeskuksen laajentamis- ja peruskorjaustöiden rakennusurakasta ajalle 10/2020–9/2021.

Senaatti-kiinteistöt on 21.10.2020 tekemällään päätöksellä sulkenut Arina Trio Oy:n tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Senaatti-kiinteistöt on 11.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Aro Systems Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.042.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.2.2021.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

‍Valitus

Vaatimukset

Arina Trio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 137.360 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.825 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella. Valittajan käsityksen mukaan se on suljettu tarjouskilpailusta sitä koskevan, 7.5.2020 aloitetun yrityssaneerausmenettelyn vuoksi. Hankintayksiköllä ei ole ollut valituksenalaisen päätöksen perusteluissa mainittua velvollisuutta tai edes oikeutta sulkea valittajan tarjousta tarjouskilpailun ulkopuolelle kansallisissa hankinnoissa, kun poissuljennasta yrityssaneerauksen perusteella ei ollut mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa. Poissulkemista koskeva päätös on siten ollut valittajaa syrjivä ja avoimuusperiaatteen vastainen. Valittaja on täyttänyt kaikki hankintailmoituksessa asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Vastine

Vaatimukset

Senaatti-kiinteistöt on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan poissulkeminen tarjouskilpailusta on tehty hankintasäännösten mukaisesti. Hankintasäännösten mukaiset soveltuvuusvaatimukset on ilmoitettu ennakkoon tarjouspyynnössä. Pakolliset ja harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet ovat eri asia kuin asetettavat ja laadittavat soveltuvuusvaatimukset. Harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Poissulkemista koskevassa päätöksessä ei ole kerrottu, että hankintayksiköllä olisi velvollisuus sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, koska kyse on harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta. Sillä, onko valittaja täyttänyt tarjouspyynnössä ilmoitetut soveltuvuusvaatimukset, ei ole merkitystä asiassa.

Hankintayksikkö ei ole voinut ottaa tietoista riskiä ja valita urakkaan sellaista urakoitsijaa, joka on yrityssaneerauksessa. Jos hankintayksikkö joutuisi ottamaan valittajan mukaan tarjousvertailuun, se toimisi muita tarjoajia kohtaan hankintasäännöksissä mainittujen periaatteiden vastaisesti.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on poissulkemispäätöksestä ilmenevin tavoin mieltänyt sillä olevan velvollisuus sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintasäännösten mukaan tällaista velvollisuutta ei ole harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta.

Hankintayksikön olisi ennen poissulkemispäätöksen tekemistä tullut arvioida saneerausmenettelyn vaikutusta tarjoajan kykyyn suoriutua hankinnasta. Hankintayksikön olisi tämän arvion tekemiseksi ennen valittajan sulkemista tarjouskilpailusta tullut myös varata valittajalle tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa. Valittaja ei ole velkaantunut saneerausmenettelyn aloittamisajankohdan jälkeen enää lisää. Poissulkemista koskevasta päätöksestä ei käy ilmi, että hankintayksikkö olisi tällaista arviointia tehnyt.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että hankintasäännökset eivät aseta valittajan esittämää velvollisuutta pyytää valittajalta selvitystä sen luotettavuudestaan nyt kysymyksessä olevan poissulkemisperusteen osalta. Valittajan väite siitä, että hankintayksikön olisi tullut arvioida valittajan kykyä selviytyä hankinnasta, on lakiin perustumaton.

Valittaja on lisälausumassaan 15.12.2020 esittänyt, että hankintayksikön 11.12.2020 tekemän hankintapäätöksen perusteella se olisi voittanut tarjouskilpailun oikein toteutetussa hankintamenettelyssä, koska sen tarjous on ollut hinnaltaan halvin.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman 15.12.2020.

Hankintayksikkö on 3.3.2021 markkinaoikeuden tiedustelun johdosta ilmoittanut allekirjoittaneensa hankintasopimuksen 22.2.2021.

Valittaja on hankintasopimuksen allekirjoittamisen johdosta antamassaan lisälausumassaan 22.3.2021 esittänyt muun ohella, että hankintayksikön ei olisi tullut antaa voittaneelle tarjoajalle mahdollisuutta täydentää tarjoustaan, vaan sen olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on syrjinyt valittajaa, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella perusteella varaamatta sille tilaisuutta esittää selvitystä luotettavuudestaan, mutta toisaalta antanut voittaneen tarjoajan täydentää soveltuvuudestaan esittämää selvitystä.

Valittajalla on ollut kyky selviytyä nyt kysymyksessä olevasta hankinnasta. Valittaja on maksanut kaikki saneerausmenettelyn aloittamisajankohdan jälkeen syntyneet kulut, eikä uutta velkaa ole syntynyt. Käynnissä olevat työmaat etenevät aikataulujen mukaisesti. Tarviketoimitukset toimivat ilman ongelmia, kuten ennen saneeraukseen hakeutumista. Työ- ja takuuajan vakuudet toimitetaan urakkasopimusten mukaisesti. Valittajaa koskeva saneerausohjelma tullaan vahvistamaan saneerausohjelmaehdotuksen mukaisesti. Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, sillä sen tarjous on ollut hinnaltaan halvin.

Hankintayksikkö on lisälausumassaan 9.4.2021 esittänyt muun ohella, että voittaneelle tarjoajalle on annettu ainoastaan mahdollisuus toimittaa jälkikäteen selvitys tilanteesta, joka on ollut vallitseva jo ennen tarjousajan päättymistä. Voittanut tarjoaja on täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset, eikä sille ole annettu mahdollisuutta parantaa soveltuvuustasoaan.

Valittaja on antanut lisälausuman 23.4.2021.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdan mukaisella harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan kansallisissa hankintojen osalta ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 213) mukaan ehdotetun lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan hankintadirektiivistä johtuvia säännöksiä on sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty. Saman momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka konkurssiin asettaminen tai purkaminen taikka muu 1 kohdassa tarkoitettu menettely on vireillä.

Hankintalain 81 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on esitetty, että lainkohta perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Esitöiden mukaan pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa lainkohdassa mainittujen poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.

Edelleen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaan heikon taloudellisen tilan johdosta tarjouskilpailusta voitaisiin sulkea sellainen ehdokas tai tarjoaja, joka on konkurssissa, keskeyttänyt liiketoimintansa, jolle on vahvistettu akordi, velkajärjestely tai velkasaneerausohjelma. Tarjouskilpailusta sulkeminen olisi 2 kohdan mukaan mahdollista myös, jos vireillä on edellä mainittu menettely.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Unionin tuomioistuimen myöhemmän oikeuskäytännön mukaan (tuomio 14.1.2021, RTS-Infra BVBA ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA, C-387/19, EU:C:2019:826, 42 kohta) direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä käytännölle, jonka mukaan talouden toimijan on osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä esitettävä oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä, jotka se on toteuttanut osoittaakseen olevansa luotettava siitä huolimatta, että sen osalta on olemassa jokin mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu vapaaehtoinen poissulkemisperuste, koska tällainen velvollisuus ei ilmene sovellettavasta kansallisesta säännöstöstä eikä hankinta-asiakirjoista.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on julkaisemallaan kansallisella hankintailmoituksella ja sen yhteydessä julkaistulla tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia hankkeen A13655 MML Paikkatietokeskuksen LVIAS-urakasta.

Hankintayksikkö on 21.10.2020 päivätyllä päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta. Päätöstä on perusteltu muun ohella seuraavasti:

”Arina Trio Oy:tä koskevassa Vastuu Group Oy:n Luotettava kumppani -raportissa veromaksutietoja koskevan kohdan mukaan ”Yrityksen erääntyneet verovelat ovat perintäkiellossa. Tuomioistuin on päättänyt yrityssaneeraushakemukseen liittyvästä väliaikaisesta perintäkiellosta tai tuomioistuin on päättänyt yrityssaneerausmenettelyn aloittamisesta. Saneerausohjelmaa ei ole vielä vahvistettu tuomioistuimessa. (Päivitetty: 24.09.2020, lähde: Verohallinto)

Helsingin käräjäoikeudesta 19.10.2020 saadun tiedon mukaan Helsingin käräjäoikeus on tehnyt 7.5.2020 päätöksen Arina Trio Oy:n yrityssaneerausmenettelyn aloittamisesta. Oikeusrekisterikeskuksen ylläpitämästä maksukyvyttömyysrekisteristä ilmenee myös tieto, että Helsingin käräjäoikeudessa vireillä olevaa Arina Trio Oy:n yrityssaneerausasiaa koskevan menettelyn aloittamispäätös on tehty 7.5.2020 ja kyseinen päätös on lainvoimainen.”

Hankintayksikkö on 11.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut tarjouskilpailun voittajan, jonka kanssa se on 22.2.2021 allekirjoittanut hankintasopimuksen.

Asian arviointi

Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan sen tarjouskilpailusta käyttämillään perusteilla. Hankintayksikön olisi tullut ilmoittaa harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen käyttämisestä tarjouspyynnössä. Poissulkemispäätöksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on mieltänyt poissulkemisen pakolliseksi velvollisuudekseen, vaikka näin ei ole. Hankintayksikön olisi ennen poissulkemista tullut arvioida saneerausmenettelyn vaikutusta tarjoajan kykyyn suoriutua hankinnasta ja tämän arvion tekemiseksi varata valittajalle tilaisuus esittää sen luotettavuuden arvioimiseksi selvitystä suorittamistaan korjaavista toimenpiteistä. Valittajan mukaan sillä olisi ollut kyky selviytyä nyt kysymyksessä olevasta hankinnasta saneerausmenettelystä huolimatta.

Hankintayksikön mukaan sen menettely ei ole ollut virheellistä. Harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisesta hankintaan ei ole ollut välttämätöntä ilmoittaa ennakolta tarjouspyynnössä. Poissulkemispäätös ei ole perustunut velvollisuuteen, vaan kysymys on ollut harkinnanvaraisesta poissulkemisesta. Hankintayksikön ei ole tullut erikseen arvioida valittajan kykyä selviytyä hankinnasta saneerausmenettelystä huolimatta tai pyytää valittajalta selvitystä sen luotettavuudesta. Hankintayksikkö ei ole voinut ottaa riskiä ja valita urakoitsijaa, joka on yrityssaneerauksessa.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjoukseen liitetystä 24.9.2020 päivätystä yritysraportista ovat käyneet ilmi edellä poissulkemispäätöksen perusteluissa esitetyt tiedot. Tarjouspyynnössä tai muissa hankinta-asiakirjoissa ei ole ollut mainintaa velvoitteesta esittää oma-aloitteisesti näyttöä hankintalain 82 §:ssä tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä. Saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on ennen poissulkemispäätöksen tekemistä hankkinut valittajaa koskevasta saneerausmenettelystä oma-aloitteisesti lisäselvitystä. Tämän selvityksen mukaan Helsingin käräjäoikeus on 7.5.2020 tekemällään lainvoimaisella päätöksellä aloittanut yrityksen saneerauksesta annetun lain mukaisen menettelyn valittajan osalta. Valittaja ei ole esittänyt, että tämä poissulkemispäätöksessäkin esitetty tapahtumainkulku ei pitäisi paikkansa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön saaman selvityksen perusteella käsillä on ollut valittajan osalta hankintalain 81 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen tilanne, jossa on ollut vireillä lainkohdassa tarkoitettuun saneerausohjelman vahvistamiseen johtava hakemus. Hankintayksikkö on saamansa selvityksen perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää sitä ennen näyttöä luotettavuudestaan.

Edellä esitöistäkin ilmenevän oikeuskäytännössäkin vakiintuneen tulkinnan mukaan hankintalain 81 §:n mukaisten harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden soveltamisen edellytyksenä ei ole, että niistä olisi mainitun hankinta-asiakirjoissa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.

Hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä todetulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi.

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen sanottujen lainkohtien taustalla olevia unionin oikeuden säännöksiä koskevasta oikeuskäytännöstä ilmenee, että hankintaviranomaisen on harkinnanvaraista poissulkemisperustetta soveltaessaan varattava tarjoajalle tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin (ks. tuomio C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta).

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee niin ikään, että talouden toimijoille voidaan asettaa velvollisuus esittää osallistumishakemuksessaan tai tarjouksessaan oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain, jos talouden toimijoille ilmoitetaan tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankinta-asiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön (ks. tuomio C-387/19, 35, 36 ja 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalain 80–86 §:ää ole edellä esitöissä lausuttu huomioon ottaen ollut tarkoitus soveltaa kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Myös hankintalain 11 luvun mukaisissa hankinnoissa on kuitenkin noudatettava hankintalain 3 §:stä ilmeneviä tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita. Kansallisiin hankintoihin sovellettavissa hankintalain säännöksissä ei ole säädetty siitä, missä yhteydessä tarjoajan on esitettävä hankintalain 82 §:ssä tarkoitettu näyttö. Syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun sekä avoimuuden vaatimuksista seuraa kuitenkin, että kun hankintayksikkö on päättänyt käyttää hankintalain 11 luvun mukaisessa hankinnassa hankintalain 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita, sen tulee hankintamenettelyn aikana antaa tarjoajille mahdollisuus esittää hankintalain 82 §:n mukaisesti näyttöä luotettavuudestaan ja arvioida kyseinen selvitys ennen kuin se tekee päätöksen valittajan sulkemisesta pois tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että arvioidakseen poissulkemisen oikeasuhtaisuutta havaittuun poissulkemisperusteeseen nähden hankintayksiköllä tulisi olla tiedot myös tarjoajan suorittamista mahdollisista korjaavista toimenpiteistä.

Hankintayksikkö ei ole hankinta-asiakirjoissa tai muutoinkaan ennen päätöksen tekemistä varannut valittajalle tilaisuutta esittää hankintalain 82 §:ssä tarkoitettua näyttöä, eikä siten arvioinut sitä. Markkinaoikeus katsoo, että valittajalta ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole voitu edellyttää tämän näytön toimittamista oma-aloitteisesti. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikkö olisi muutenkaan saanut tietoa valittajan mahdollisista korjaavista toimenpiteistä. Siten, vaikka saneerausmenettelyn aloittaminen on ilmennyt jo valittajan tarjousasiakirjoista, hankintayksikön olisi tullut kuitenkin näissä olosuhteissa poissulkemisperusteen käsillä olon todettuaan antaa valittajalle mahdollisuus esittää hankintalain 82 §:ssä tarkoitettua näyttöä luotettavuudestaan.

Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sanottua selvitystä pyytämättä sulkenut valittajan hankintamenettelystä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.2.2021. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Asiaa ei näin ollen voida palauttaa hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä tarkoitetun näytön pyytämistä ja arviointia varten.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Kysymyksessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi varannut valittajalle tilaisuuden esittää näyttöä luotettavuudestaan ennen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista ja ottanut tämän selvityksen huomioon harkinnanvaraista poissulkemista koskevassa arviossaan.

Valittajan markkinaoikeudelle toimittaman selvittäjän 5.2.2021 laatiman yrityssaneerausasiassa annettujen lausumien perusteella tehdyn selvityksen mukaan valittajan velkojen määrä on ollut merkittävä suhteessa hankinnan kokonaisarvoon. Hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän perusteella on ilmeistä, että hankintayksikkö ei olisi hyväksynyt niitä taloudellisia riskejä, joita valittajan saneerausmenettely voi aiheuttaa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö olisi kyseinen selvityskin huomioon ottaen voinut harkintavaltansa rajoissa sulkea valittajan tarjouskilpailussa käyttämällään perusteella.

Markkinaoikeus katsoo siten, ettei asiassa voida todeta valittajalla olleen hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksua koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta sisältää 23.4.2021 päivätyn erittelyn perusteella toiseen tarjouskilpailuun osallistumiseen liittyviä kuluja, jotka eivät ole tässä asiassa korvattavia oikeudenkäyntikuluja. Hankintayksikön korvattavaksi tulevista valittajan oikeudenkäyntikuluista on siten vähennettävä mainitusta erittelystä kyseistä toimenpidettä vastaavana 140 euroa. Sen sijaan erittelystä ei käy ilmi sellaisia toimenpiteitä, jotka tulisi hankintayksikön esittämällä tavalla yksin hankintaoikaisuvaatimuksen laatimiseen liittyvinä hylätä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Senaatti-kiinteistöt korvaamaan Arina Trio Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.785 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Esko Pakka sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa krokeimmasta hallinto-oikeudesta.

‍