MAO:170/21

Asian tausta

Yleisradio Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.6.2020 julkaistulla ja 22.6.2020 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Yleisradion tuotantotekniikan ylläpito- ja kehittämispalveluiden palveluhankinnasta 1.1.2021 alkavalle toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Yleisradio Oy on 15.9.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyjen toimittajat osa-alueiden 1 ja 2 osalta. Molempiin puitejärjestelyihin on valittu muun ohella TV Tools Oy ja Pipeline Media Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 14.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Markkinaoikeus on 22.3.2021 antamallaan välipäätöksellä tehnyt käsittelyratkaisun valituksen tutkittavaksi ottamisesta ja ratkaissut valittajan tiedon antamista asiakirjasta koskevan vaatimuksen.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

TV Tools Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 36.890 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjoajien soveltuvuutta arvioidessaan. Pipeline Media Oy ei ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.

Pipeline Media Oy:llä ei ole ollut hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittäviä taloudellisia edellytyksiä, koska yhtiöstä ei ole ollut saatavilla mitään taloudellista tietoa. Yhtiöllä ei ole ollut riittävää henkilökuntaa sen tarjoamien palveluiden tuottamiseen. Pipeline Media Oy:n luottoluokitus ei ole täyttänyt vaadittua rating-luokitusta.

Kaikki Pipeline Media Oy:n tarjouksessaan vastuuhenkilöinä esittämät henkilöt ovat olleet aikaisemmin valittajan palveluksessa. Pipeline Media Oy:n tarjoamien vastuuhenkilöiden referenssit ovat siten olleet valittajan referenssejä, eikä Pipeline Media Oy ole voinut vedota näihin referensseihin, koska valittaja ei osallistu Pipeline Media Oy:n palveluiden toimittamiseen sen alihankkijana tai ryhmittymän jäsenenä. Pipeline Media Oy:n tarjoamat henkilöt eivät ole toimineet tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla vastuurooleissa.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole suorittanut lainkaan tarjousvertailua.

Vastine

Vaatimukset

Yleisradio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Pipeline Media Oy on täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Tarjouspyynnössä asetetut taloudellisia edellytyksiä koskevat vaatimukset on voitu täyttää ratingluokituksen sijaan myös, jos riskiluokka on ollut tarjouspyynnössä edellytetty. Pipeline Media Oy:n riskiluokka on vastannut tarjouspyynnössä edellytettyä. Pipeline Media Oy:n tarjouksessaan esittämät henkilöreferenssit ovat myös täyttäneet vastuurooliin liittyvän vaatimuksen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole suorittanut tarjousvertailua valitessaan kaikki soveltuvuusvaatimukset täyttäneet tarjoajat puitejärjestelyihin. Tarjoajia ei ole ollut puitejärjestelyn perustamista koskevan kilpailutuksen yhteydessä tarpeen asettaa etusijajärjestykseen.

Kuultavien lausunnot

Broadcast Solutions Finland Oy, Laajaskaala Oy, Otaverkko Oy, Studiotec Oy, Tehovideo Oy, Digita Oy, Jutel Oy, Mediatrade Oy tai Noretron Broadcast Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Pipeline Media Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Pipeline Media Oy on esittänyt muun ohella, että luottoluokitus AN on tarkoittanut luottoluokitusta A lisättynä tiedolla, että kyse on aloittavasta yrityksestä. Siten Pipeline Media Oy:n luottoluokitus on täyttänyt asetetut vaatimukset. Vaikka Pipeline Media Oy:n työntekijöiden referenssit koskevat heidän työskentelyään valittajan palveluksessa, ovat Pipeline Media Oy:n työntekijät olleet tällöin vastuullisessa asemassa valittajan asiakkaisiin nähden. Siten Pipeline Media Oy:n tarjoamat referenssit ovat täyttäneet hankintailmoituksessa mainitut kriteerit.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksessa ei ole sellaista luottoluokitusta kuin AN, eikä Pipeline Media Oy:n ilmoittama luottoluokitus ole täyttänyt tarjouspyynnössä luottoluokitukselle asetettua vaatimusta. Hankintayksikön esittämä Pipeline Media Oy:n riskiluokasta ei ole perustunut Pipeline Media Oy:n tarjoukseen. Tarjouspyynnössä on tosiasiassa vaadittu yritysreferenssiä, mikä on käynyt ilmi myös referensseistä pyydetystä selvityksestä. Kukaan Pipeline Media Oy:n tarjouksessaan yksilöimistä henkilöistä ei ole toiminut kysymyksessä olevissa palveluissa vastuuroolissa. Vastuuroolilla tarkoitetaan vastuuta paitsi siitä, että toiminnallisia ja taloudellisia edellytyksiä kysymyksessä olevien palvelujen tuottamiseen pidetään yllä kaikissa olosuhteissa, myös vastuuta siitä, että suhteessa tilaajaan sopimuksen mukaiset velvoitteet, virhevastuu mukaan lukien, täytetään.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että se on tarkastanut kaikkien tarjoajien osalta riskiluokan täyttymisen ja Pipeline Media Oy:n riskiluokka on ollut 3. Hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouksissa yritys- ja henkilöreferenssien osalta vastaavat tiedot. Hankintayksikkö on tarkastanut referenssit käydessään tarjoukset läpi ja todennut Pipeline Median referenssit myös vastuuroolin osalta tarjouspyynnön mukaisiksi.

Valittaja on lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, että Pipeline Media Oy:n tarjouksen jättämishetkellä se ei ole täyttänyt vaadittua luottoluokitusta tai riskiluokkaa. Hankintayksikkö ei ole esittänyt, miten se on voinut todeta Pipeline Media Oy:n taloudelliset edellytykset hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittäviksi.

Valittaja on markkinaoikeuden 22.3.2021 antaman välipäätöksen johdosta antamassaan lausumassa esittänyt muun ohella, että Pipeline Media Oy:hyn siirtyneet henkilöt ovat toimineet puheena olevissa referensseissä vain työsopimussuhteissa. Kuvauksia siitä, mihin ilmoitetut vastuuroolit ovat perustuneet, ei ole esitetty tarjouksessa. Hankinnan kohteena olevien palveluiden jatkuvaan toimittamiseen tarvitaan noin 15–20 koulutettua teknistä osaajaa. Pipeline Media Oy:n tarjous koskee kaikkia näitä palveluita, mutta sillä on kuitenkin vain neljä ammattitaitoista teknistä osaajaa. Pipeline Media Oy:n tarjous ei ole siten täyttänyt vaatimusta, jonka mukaan tarjoajan tulee varmistaa asiantuntijoidensa osaaminen ja koulutus kuvattuihin tehtäviin.

Hankintayksikkö on toisessa lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että vastuuroolissa tietyssä referenssissä on voinut olla myös työsuhteinen työntekijä. Pipeline Media Oy on tarjouksessaan esittänyt referenssin sisällöstä asianmukaiset kuvaukset. Taloudellisten edellytysten kokoon ja laatuun liittyvässä vaatimuksessa on ollut kysymys samasta vaatimuksesta, jossa tarjoajilta on edellytetty tiettyä riskiluokkaa tai ratingluokitusta, eikä kysymys ole siten ollut erillisestä vaatimuksesta. Hankintayksikkö on arvioinut hankintaa suunnitellessaan ne soveltuvuusvaatimukset, jotka se on katsonut tarpeellisiksi hankinnan turvaamiseksi ja nämä soveltuvuusvaatimukset on esitetty tarjouspyynnössä. Hankintayksikkö on tarkastanut luottoluokituksen tai riskiluokan jälkikäteen kaikkien tarjoajien osalta. Hankintalain 88 §:n 8 momentin mukaan tarjoajaa ei ole edes saanut vaatia toimittamaan asiakirjanäyttöä, jos hankintayksiköllä on tarvittavat ajantasaiset asiakirjat jo hallussaan.

Valittaja on toisessa lisävastaselityksessään esittänyt muun ohella, ettei hankintayksikkö ole esittänyt mitään selvitystä Pipeline Media Oy:n riskiluokan täyttymisestä. Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti itse ryhtynyt parantamaan Pipeline Media Oy:n tarjousta, kun se on ryhtynyt Pipeline Media Oy:n tarjoustietojen vastaisesti selvittämään sen riskiluokitusta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittanut selvityksen Pipeline Media Oy:n riskiluokan täyttymisestä. Hankintayksikkö on tässä yhteydessä esittänyt, että tarjoajat ovat antaneet vakuutuksen ESPD-lomakkeella ja hankintayksikkö on tarkastanut tarjoajien vakuutuksen siitä, ettei poissulkemisperusteita ole ja että soveltuvuusvaatimukset täyttyvät.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 174) on todettu, että koska soveltuvuusvaatimusten täyttyminen todistettaisiin hankintamenettelyn aikana yleensä yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla annetulla vakuutuksella, osallistumishakemusten täsmentäminen ja täydentäminen voi koskea lähinnä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla annettuja tietoja sekä hankintamenettelyn aikana pyydettyjä ja toimitettuja soveltuvuuteen liittyviä selvityksiä. Soveltuvuuteen liittyvien asiakirjojen täydentämiseen ja täsmentämiseen sovellettaisiin samoja periaatteita kuin tarjouksiin. Siten tarjoajien ei ole sallittua tehdä olennaisia muutoksia toimittamiinsa tietoihin ja asiakirjoihin. Esimerkiksi ehdokkaan tai tarjoajan ei tule sallia vaihtaa sellaista referenssiä, joka ei täytä hankintayksikön esittämiä vaatimuksia, mutta hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta tai tarjoajalta lisäselvitystä referenssin sisällöstä.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin mukaan ennen tarjousten valintaa hankintayksikön on tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen (1 kohta), ja tarjouksen on antanut tarjoaja, jota ei ole suljettu menettelyn ulkopuolelle 80 tai 81 §:n nojalla ja joka täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan avoimessa menettelyssä hankintayksikkö voi tarkistaa tarjousten vaatimustenmukaisuuden ja vertailla tarjoukset ennen 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettua tarkistamista.

Hankintalain 79 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 179) mukaan hankintayksiköille annetaan mahdollisuus avoimessa menettelyssä vertailla tarjouksia ja arvioida tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta ennen 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun tarjoajien soveltuvuuden ja poissulkemisperusteiden käsillä olemisen tarkistamista. Yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa koskevat säännökset vaikuttavat hankintamenettelyyn siten, että soveltuvuuden arviointi tulee tarjouskilpailun aikana pääsääntöisesti olemaan nykyistä nopeampi ja vaivattomampi toimenpide. Hankintayksikkö lähinnä tarkistaisi tarjoajien vakuutuksen siitä, ettei poissulkemisperusteita ole ja että soveltuvuusvaatimukset täyttyvät. Kun varsinaiset selvitykset soveltuvuudesta arvioidaan pääsääntöisesti vasta voittajan ollessa selvillä, on jo lain 88 §:n 1 momentin nojalla käytäntö tällöin melko lähellä tilannetta, jossa tarjoukset käytännössä vertaillaan ennen soveltuvuuden tosiasiallista selvittämistä.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että mikään 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta) ja ehdokas tai tarjoaja täyttää hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset (2 kohta).

Kyseisen lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 193) mukaan lähtökohtaisesti hankintayksikön tulisi luottaa toimittajan yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa antamiin tietoihin ja vakuutuksiin. Tarjoaja vastaisi kuitenkin antamiensa tietojen vaatimustenmukaisuudesta. Tarjoaja tai tarjous voitaisiin sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle 74 §:n mukaisesti, mikäli ne eivät vastaa hankinta-asiakirjoissa asetettuja vaatimuksia.

Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on vaadittava valittua tarjoajaa toimittamaan ajantasaiset todistukset ja selvitykset sen tutkimiseksi, koskeeko sitä 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste ja täyttyvätkö hankintayksikön asettamat 83 §:ssä tarkoitetut soveltuvuusvaatimukset. Pykälän 8 momentin mukaan hankintayksikkö ei saa vaatia valittua tarjoajaa toimittamaan näyttöä 1 momentissa mainittuihin tarkoituksiin, jos hankintayksikkö voi saada tarvittavat todistukset, selvitykset ja muut tiedot Suomessa tai muussa Euroopan talousalueen valtiossa olevasta maksuttomasta tietokannasta. Tarjoajaa ei saa vaatia toimittamaan asiakirjanäyttöä, jos hankintayksiköllä on tarvittavat ajantasaiset asiakirjat jo hallussaan.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 29.3.2012, SAG ELV Slovensko ym., C-599/10, EU:C:2012:191, 40 kohta) on tuotu esiin, ettei ole estettä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voidaan poikkeuksellisesti korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi, kunhan kyseinen muutos ei johda tosiasiallisesti uuden tarjouksen esittämiseen.

Unionin tuomioistuin on ratkaisukäytännössään katsonut (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, 39 kohta), että hankintayksikkö voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä.

Edellä esitettyjen unionin tuomioistuimen ratkaisuissa todetun osalta on otettava huomioon, että Euroopan unionin hankintoja koskevia oikeusohjeita on ratkaisujen antamisen jälkeen muutettu muun ohella soveltuvuusvaatimusten täyttymistä koskevien selvitysten toimittamisen osalta, mitkä muutokset on pantu täytäntöön hankintalain muutoksella 1397/2016.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavista Yleisradion tuotantotekniikan ylläpito- ja kehittämispalveluista. Hankittavat palvelut on tarjouspyynnön kohdan II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” mukaan jaettu kahteen osaan seuraavasti:

”1. TV-studiotuotantotekniikka, Ulkotuotantotekniikka
2. Lähetys- ja mediapalvelut-tekniikka, Radion tekniikka”

Molemmista hankinnan osista on saman tarjouspyynnön kohdan mukaan muodostettu omat puitejärjestelyt, joihin on kuhunkin valittu 10 parhaaksi arvioitua soveltuvuusvaatimukset ja pakolliset vaatimukset täyttänyttä toimittajaa.

Puitejärjestelyjen sisäisistä hankinnoista on edelleen samassa tarjouspyynnön kohdassa todettu seuraavaa:

”Puitesopimusten allekirjoittamisen jälkeen Yle minikilpailuttaa puitejärjestelyn sisällä tarvittavat palvelualueet. Minikilpailutuksen tulosten perusteella laaditaan kullekin palvelualueelle rankingjärjestys, jota käytetään kyseisten palveluiden hankintaan jatkossa. Palvelualuekohtaisten minikilpailutusten jälkeen käydään kyseiseen minikilpailutukseen osallistuneiden palveluntarjoajien kanssa sopimusneuvottelut ja laaditaan Palvelusopimukset.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Pakolliset referenssit” alakohdassa ”Osa 1: TV-studiotuotantotekniikka, Ulkotuotantotekniikka” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toimittajalla on vähintään 1 referenssi mediatoimialalta TV-studiotekniikan ja/tai ulkotuotantotekniikan kehittämisestä, toimittamisesta ja/tai –ylläpidosta. Referenssin tulee olla tehty ulkoiselle asiakkaalle, oman yrityksen sisäisiä referenssejä ei hyväksytä. Myös Yle hyväksytään referenssinä. Referenssin laajuus tulee olla riittävällä tasolla hankinnan kohteeseen. Toimittaja on toiminut kyseisessä referenssissä vastuuroolissa.

Referenssin tulee olla viimeiseltä kolmelta vuodelta. Referenssi hyväksytään, jos sitä koskeva sopimus on voimassa, tai jos sopimus on päättynyt, niin päättymispäivä on 14.8.2017 tai myöhemmin.

Referenssistä tulee antaa seuraavat tiedot:

- Referenssin kohde, mitä kohdetta tai aluetta referenssitoimitus koski?
- Lyhyt kuvaus referenssin sisällöstä ja arvosta (vuositaso), tai muu palvelun laajuus ja vastuut kyseisessä referenssissä
- Mille asiakkaalle referenssitoimitus on toteutettu?
- Milloin referenssitoimitus on toteutettu?

Mikäli kyseessä on aloittava yritys, jolla ei ole vielä aikaisempia referenssejä, voidaan hyväksyä myös yrityksessä tarjouksen jättöhetkellä työskentelevien henkilöiden henkilökohtaiset referenssit, jos ne täyttävät referenssille asetetut vaatimukset. Nämä henkilökohtaiset referenssit tulee eritellä yllä kuvatulla tavalla.

Yle varaa oikeuden tarkistaa referenssin paikkansapitävyyden referenssissä ilmoitetulta yhteyshenkilöltä.

Referenssin tulee täyttää kaikki edellä mainitut pakolliset vaatimukset.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Pakolliset referenssit” alakohdassa ”Osa 2: Lähetys- ja mediapalvelut-tekniikka, Radion tekniikka” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toimittajalla on vähintään 1 referenssi mediatoimialalta Lähetys- ja mediapalveluttekniikan ja/tai radion tekniikan kehittämisestä, toimittamisesta ja/tai –ylläpidosta.”

Muutoin hankinnan osaa 2 koskevan referenssivaatimuksen sisältö on vastannut hankinnan osassa 1 esitettyä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”ESPD-lomake, jonka täyttävät tarjoaja, ryhmittymän jäsenet sekä alihankkijat, joiden voimavaroja tarjoaja käyttää palvelua tuottaessaan, on alustava näyttö soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä.

Tarjoajan on varauduttava Ylen pyynnöstä milloin tahansa hankintamenettelyn aikana toimittamaan soveltuvuusvaatimuksia koskevia selvityksiä sekä tarjoajayrityksestä että mahdollisista alihankkijoista tai ryhmittymän jäsenistä. Tarjouskilpailun voittajalta tarkastetaan kaikki soveltuvuusvaatimuksiin liittyvät todistukset.

[– –]

Hankintayksikkö voi tarkistaa tarjoajan tietoja myös yleisistä julkisista tietolähteistä ja rekistereistä.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (ESPD) on kohdassa ”Muut taloudelliset ja rahoitukselliset vaatimukset” esitetty seuraavaa:

”Taloudellinen tai rahoituksellinen vaatimus ja sen kuvaus: Tarjoajan taloudellisten edellytysten on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät.

Tätä ominaisuutta arvioidaan tarjoajan vakavaraisuudesta, maksukykyisyydestä, kannattavuudesta ja luottokelpoisuudesta saatujen tietojen perusteella.

Tarjoajan taloudellisen tilanteen on oltava sellainen, että se Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksessa on vähintään tyydyttävä A tai riskiluokka on 1–3 tai sen katsotaan tilinpäätöstietojen tai muun vastaavan selvityksen mukaan olevan vastaava.

Tarjoaja, jonka luokitus Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksessa on C taikka riskiluokituksessa 5, suljetaan tarjouskilpailusta. Tarjoaja, jonka ratingluokitus on B taikka riskiluokitus on 4, voidaan sulkea tarjouskilpailusta siinä tapauksessa, ettei tarjoaja toimita konserni- tai emoyhtiötakaussitoumusta sopimusvelvoitteiden täysimääräisestä kattamisesta. Sitoumus takauksen antamisesta tulee toimittaa tarjouksen toimittamisen yhteydessä ja takauksen antavan yhtiön tulee täyttää yllä olevat ratingluokituksen vähimmäisvaatimukset (vähintään tyydyttävä A tai riskiluokka 1-3). Ryhmittymä ehdokkaana: Kaikkien ryhmittymän jäsenten tulee täyttää esitetty vaatimus.

Ilmoita alla kuvaus -kentässä riskiluokka taikka jos sitä ei ole saatavilla liitä sitoumus takauksen antamisesta tarjousportaalin kohdassa tarjouspyynnön muut ehdot.”

Valituksenalaisen päätöksen kohdan 7 ”Tarjousten vertailu” mukaan, koska vähimmäisvaatimukset täyttäviä ilmoittautuneita tarjoajia oli osa-alueella 1 yhteensä 7 tarjoajaa eli vähemmän kuin maksimimääräksi määritelty ja osa-alueella 2 maksimimääräksi määritelty 10 tarjoajaa, puitejärjestelyyn on valittu mukaan kaikki vähimmäisvaatimukset täyttävät tarjoajat eikä tarjousvertailua ole tarpeen tehdä.

TV Tools Oy ja Pipeline Media Oy on muiden ohella valittu toimittajiksi puitejärjestelyyn hankinnan osien 1 ja 2 osalta.

Asian arviointi

Valittajan luovuttua soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyyteen liittyvistä väitteistään asiassa on valituksen perusteella enää ratkaistava kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Pipeline Media Oy:tä tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Lisäksi asiassa on tarvittaessa otettava kantaa siihen, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole suorittanut tarjousvertailua.

Valittajan mukaan hankintayksikön olisi ensinnäkin tullut sulkea Pipeline Media Oy tarjouskilpailusta, koska se on tarjoukseensa liittämällä ESPD-lomakkeella taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevan soveltuvuusvaatimuksen osalta ilmoittanut kuvaukselle varatussa kohdassa ”Luottoluokituksekseen AN, (New) Yritys perustettu 04/2020”, mikä ei ole vastannut tarjouspyynnössä esitettyä vaatimusta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on suosinut yhtä tarjoajaa, kun se on perustanut Pipeline Media Oy:n soveltuvuuden hyväksymisen sen riskiluokkaan, jota ei ollut ilmoitettu tarjouksessa, ja jonka hankintayksikkö on itse jälkeenpäin tarkastanut käytössään olleesta maksullisesta tietokannasta.

Hankintayksikkö on tältä osin esittänyt tarkastaneensa Pipeline Media Oy:n luottoluokituksen tai riskiluokan muiden tarjoajien tavoin tarjousajan päättymisen jälkeen. Tässä yhteydessä hankintayksikkö on saanut tiedon siitä, että Pipeline Media Oy:n riskiluokka on ollut 3, mikä on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Hankintayksikön mukaan se olisi joka tapauksessa voinut pyytää Pipeline Media Oy:tä täydentämään tarjoustaan tältä osin. Hankintayksikön mukaan sen ei ole tullut myöskään hankintalain 88 §:n 8 momentin nojalla pyytää tarjoajalta sellaisia selvityksiä, jotka se on voinut itse hankkia käytössään olleista rekistereistä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintamenettelyn lähtökohtana on soveltuvuusvaatimustenkin osalta tarjousten lopullisuus. Tarjoaja vastaa siten tarjouksensa sisällöstä ja tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta tarjouksensa olennaiseen muuttamiseen.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on edellä kuvatulla tavalla esitetty hankinnan kokoon ja laatuun nähden tarjoajan riittäviä taloudellisia edellytyksiä koskeva vaatimus, jonka mukaan tarjoajan taloudellisen tilanteen on tullut olla sellainen, että se Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokituksessa on vähintään tyydyttävä A, yrityksen riskiluokka on 1–3 tai sen katsotaan tilinpäätöstietojen tai muun vastaavan selvityksen mukaan olevan vastaava. Ratingluokituksen ollessa B tai riskiluokituksen ollessa 4 on asetettu lisäedellytys konserni- tai emoyhtiötakauksesta.

Tarjoajien on tullut liittää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja tarjoukseensa alustavana näyttönä soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä. Tällä lomakkeella tarjoajien on tullut esittää muun ohella kuvaus riskiluokasta. Lomakkeella esitetyn vaatimuksen kuvauksen esittämisestä on katsottava tarkoittaneen, että tarjoajan on tässä kohdassa tullut kuvata, miten se täyttää asetetun tarjoajan taloudellisia edellytyksiä koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Pipeline Media Oy on ilmoittanut kentässä ”Luottoluokitus AN, (New) Yritys perustettu 04/2020”. Sen tarjouksessa on lisäksi ilmoitettu, ettei tämä tieto ole saatavilla sähköisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnönkin mukaan kysymyksessä olevan tarjoajan taloudellista tilannetta koskevan vaatimuksen on voinut täyttää myös muulla selvityksellä, jonka perusteella hankintayksikkö voi todeta yrityksen taloudellisen tilan olevan vaadittua ratingluokitusta tai riskiluokkaa vastaava. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä oleva luottoluokitus on perustunut toisen luottoluokittajan luottoluokitukseen AN. Pipeline Media Oy:n tarjouksesta tai asiassa esitetystä ei muutoinkaan käy ilmi, että kyseistä luottoluokitusta voitaisiin pitää vaadittua Suomen Asiakastieto Oy:n ratingluokitusta tai vaadittua riskiluokkaa vastaavana.

Markkinaoikeus toteaa, ettei kysymyksessä olevassa kentässä ilmoitettu tieto ole hankintayksikönkään mukaan vastannut tarjouspyynnössä vaadittua. Sen sijaan, että hankintayksikkö olisi sulkenut Pipeline Media Oy:n tarjouskilpailusta tai pyytänyt Pipeline Media Oy:tä täydentämään tarjoustaan tältä osin, se on tarjousajan päättymisen jälkeen tarkastanut käytössään olleesta rekisteristä muiden tarjoajien ohella myös Pipeline Media Oy:n riskiluokan, jonka perusteella se on katsonut Pipeline Media Oy:n täyttäneen taloudellisia edellytyksiä koskevat soveltuvuusvaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja vastaa myös yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla antamiensa tietojen oikeellisuudesta.

Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 39) keskeisissä ehdotuksissa on todettu muun ohella, että esityksessä ehdotetaan uuden hankintadirektiivin mukaisesti, että hankintamenettelyyn liittyviä tarjoajille ja ehdokkaille syntyviä selvitystoimenpiteitä yksinkertaistettaisiin. Esityksessä rajattaisiin hankintayksikön mahdollisuuksia edellyttää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan laajoja selvityksiä soveltuvuudestaan tarjouskilpailun aikana. Ehdokkaat ja tarjoajat voisivat osoittaa soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisen sekä poissulkuperusteiden soveltumattomuuden toimittamalla hankintayksikölle yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan. Vasta tarjousten vertailun ja hankintapäätöksen jälkeen hankintayksikkö edellyttäisi voittaneelta tarjoajalta varsinaiset selvitykset. Mikäli hankintayksiköllä olisi pääsy edellä mainittuja selvityksiä sisältävään avoimeen tietopankkiin, tulisi hankintayksikön hankkia poissulkemisperusteita ja soveltuvuutta koskevat tiedot itse käyttäen hyväksi mainittua tietopankkia.

Kuten edellä todetusta esityölausumasta käy ilmi, hankintalain säätämisen yhteydessä soveltuvuusvaatimusten täyttymistä koskevien selvitysten toimittamista koskevilla muutoksilla on pyritty selvitysten toimittamismenettelyn yksinkertaistamiseen. Ehdokkaat ja tarjoajat voivat osoittaa soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttymisen sekä poissulkuperusteiden soveltumattomuuden toimittamalla hankintayksikölle alustavana näyttönä yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan, jossa lähinnä vakuutetaan soveltuvuutta koskevien vaatimusten täyttyvän. Hankintayksikön tulee hankintalain 88 §:ssä säädetyllä tavalla edellyttää valituksi tulleita tarjoajia toimittamaan varsinaiset selvitykset soveltuvuusvaatimuksen täyttymisen varmistamiseksi ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Tässä tapauksessa kuitenkin jo Pipeline Media Oy:n yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla antaman vakuutuksen sisältö on ollut sellainen, ettei se ole osoittanut yhtiön täyttävän tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia. Tällöin kysymys on ollut hankintalain 74 §:ssä tarkoitetusta tilanteesta, jossa tarjous ei ole vastannut tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 88 §:n nojalla hankintayksikön tulisi lähinnä tarkistaa valitun tarjoajan osalta sen yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla antamien vakuutusten oikeellisuus. Siten hankintayksikön ei olisi tullut oma-aloitteisesti hankkia tarjoajan antaman vakuutuksen sisällöstä poikkeavaa selvitystä Pipeline Media Oy:n soveltuvuudesta.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt Pipeline Media Oy:ltä tarjouksen täydennystä. Siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt, että se olisi voinut joka tapauksessa pyytää Pipeline Media Oy:tä täydentämään tarjoustaan nyt kysymyksessä olevilta osin, markkinaoikeus katsoo, että jos Pipeline Media Oy:n olisi sallittua esittää tieto riskiluokastaan, joka on jo tarjouspyynnössä pyydetty nimenomaisesti esittämään tarjouksessa, olisi tämä ollut tarjouksessa annettuihin tietoihin nähden sellainen olennainen muutos, jonka esittäminen olisi joka tapauksessa ollut kiellettyä.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että asiassa esitettyyn nähden on selvää, että Pipeline Media Oy olisi myös uutena yrityksenä voinut esittää itse selvityksen riskiluokastaan jo tarjouksessaan.

Valittaja on väittänyt myös, ettei Pipeline Media Oy ole täyttänyt tarjoajille asetettuja referenssivaatimuksia. Valittajan mukaan Pipeline Media Oy:n tarjoamat referenssit ovat olleet valittajan yritysreferenssejä, eikä Pipeline Media Oy ole voinut vedota niihin ilman valittajan myötävaikutusta. Valittajan mukaan Pipeline Media Oy:n tarjoamat henkilöt eivät ole toimineet tarjouspyynnössä vaaditussa vastuuroolissa, eikä vastuurooleista ole esitetty vaadittuja kuvauksia.

Hankintayksikön mukaan se on hyväksynyt sekä yritys- ja että henkilöreferenssit ja Pipeline Media Oy on esittämillään henkilöreferensseillä täyttänyt asetetut vaatimukset. Pipeline Media Oy:n esittämät henkilöt ovat toimineet vastuurooleissa, mistä on esitetty tarjouksessa asianmukaiset kuvaukset.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön perusteella aloittava yritys on voinut esittää referenssinään myös yrityksessä tarjouksen jättöhetkellä työskentelevien henkilöiden henkilökohtaisia referenssejä, jos ne ovat täyttäneet referenssille asetetut vaatimukset, millä on katsottava tarkoitetun työntekijän aikaisempaa työkokemusta referenssikohteessa. Pipeline Media Oy:n liikesalaisuutena tältä osin salassa pidettävästä tarjouksesta käy ilmi, että se on hankinnan molempiin osiin esittämänsä referenssin osalta vedonnut henkilöstönsä kokemukseen ja siihen, että aikaisemmassa kohteessa eri vastuurooleissa olleet henkilöt ovat nykyisin sen palveluksessa. Referenssistä esitetty kuvaus on myös vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia.

Valittaja on edelleen väittänyt, että Pipeline Media Oy:llä ei ole ollut riittävää henkilökuntaa sen tarjoamien palveluiden tuottamiseen, minkä vuoksi se ei ole täyttänyt vaatimusta, jonka mukaan tarjoajan tulee varmistaa asiantuntijoidensa osaaminen ja koulutus kuvattuihin tehtävään. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että Pipeline Media Oy on vakuuttanut tarjouksessaan kyseisen asiantuntijoiden osaamista ja koulutusta koskevan vaatimuksen täyttyvän, mitä hankintayksikön ei ole ollut tarjouksesta ilmenevien tietojen perusteella aihetta epäillä.

Siten markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan Pipeline Media Oy:n täyttäneen asetetut soveltuvuusvaatimukset referenssien ja henkilöstön osalta.

Hankintayksikkö on kuitenkin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut Pipeline Media Oy:tä tarjouskilpailusta edellä todetulla tavalla sen taloudellisesta tilanteesta esitettämän selvityksen puutteellisuuden vuoksi.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeuden asiassa 22.3.2021 antamassa välipäätöksessäkin todetuin perustein valittajan ei olisi enää mahdollisten puitejärjestelyyn perustuvien niin sanottujen kevennettyjen kilpailutusten yhteydessä sallittua vedota toimittajan puuttuvaan soveltuvuuteen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa tuotantotekniikan ylläpito- ja kehittämispalveluiden hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Kysymys on vaikeudeltaan ja laajuudeltaan varsin tavanomaisesta hankinta-asiasta. Valittaja on käyttänyt asian hoitamiseen kahta asianajajaa, joiden 300 euron tuntilaskutusta voidaan pitää hieman tavanomaista laskutustasoa korkeampana, mutta hyväksyttävänä hankinta-asioissa. Tällaisen tuntiveloituksen käyttäminen kuitenkin ilmentää sellaista asiantuntemuksen tasoa, jolla ammattilaisen tulee pystyä työskentelemään nopeasti ja tehokkaasti ilman tavanomaisiin oikeuskysymyksiin perehtymistä. Valittajan toimittamasta oikeudenkäyntikuluerittelystä ei käy ilmi, miten laskutettavat tunnit ovat jakaantuneet eri asiamiesten kesken. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt sellaisia erityispiirteitä, joiden perusteella kahden asiamiehen käyttämiselle olisi syytä antaa hankintayksikön korvattavaksi määrättäviä oikeudenkäyntikuluja korottavaa vaikutusta.

Valittaja on asiassa alun perin esittänyt väitteitä hankintayksikön asettamien soveltuvuusvaatimusten hyväksyttävyydestä, luopuen niiden esittämisestä kuitenkin markkinaoikeuden välipäätöksen johdosta 7.4.2021 antamassaan lausumassa. Markkinaoikeus toteaa, ettei tämän kysymyksen arviointi ole olennaisilta osin muuttunut välipäätöksen antamisen takia. Tältä osin on otettava huomioon, että valittaja on näin toimiessaan aiheuttanut hankintayksikölle ylimääräisiä kuluja näihin väitteisiin vastaamisesta. Hankintayksikön käyttämien asiamiesten tämän kysymyksen käsittelyyn käyttämää aikaa ei ole mahdollista tarkasti eritellä, mutta kyseinen valittajan menettely on joka tapauksessa otettava huomioon hankintayksikön korvattavaksi määrättävien oikeudenkäyntikulujen kohtuullista määrää harkittaessa.

Valittajan korvattavaksi vaatimat toimenpiteet ovat asiassa johtuneet lähinnä valituksen, vastaselityksen ja lisävastaselityksen laatimisesta. Edellä todetut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo kohtuulliseksi, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan valittajan asiamiesten palkkioita yhteensä 40 tunnin osalta.

Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asiassa, oikeudenkäyntimaksu mukaan lukien, 18.140 eurolla.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Yleisradio Oy:n 15.9.2020 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Yleisradio Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Yleisradio Oy:n korvaamaan TV Tools Oy:n oikeudenkäyntikulut 18.140 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Yleisradio Oy:n ja Pipeline Media Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.