MAO:171/19

Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 6.2.2018 julkaistulla sekä 3.3.2018 ja 10.3.2018 korjatulla sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta hankinnasta ajalle 1.9.2018–31.8.2021 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.9.2021–31.8.2022.

Turun kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 25.4.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 120 valinnut Turun Vll Aura-apteekin tarjouksen annosjakelualueille 1, 5, 6, 8, 10 ja 11, Turun IX apteekin tarjouksen annosjakelualueille 2, 4 ja 9, Humaliston apteekin tarjouksen annosjakelualueelle 3, Skanssin apteekin tarjouksen annosjakelualueelle 7 sekä Turun 18. Hirvensalon apteekin tarjouksen annosjakelualueille 12 ja 13.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.380.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A, Skanssin Apteekki -nimisen toiminimen haltijana on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen kokonaan ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen.

A, Skanssin Apteekki -nimisen toiminimen haltijana on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin, kun palveluntuottajaksi on valittu Turun VII Aura-apteekki annosjakelualueille 1, 5, 8, 10 ja 11.

Valittaja on vielä vaatinut, että sille annetaan Turun VII Aura-apteekin hankintayksikön lähettämään selvityspyyntöön antama selvitys liitteineen sekä lisäksi Turun VII Aura-apteekin tarjouksen seuraavat liitteet: apteekin palvelukuvaus lääkkeiden koneellisesta jakelusta, lääkkeiden koneellisen annosjakelun omavalvontasuunnitelma ja suunnitelma riskien hallinnasta kokonaisuudessaan.

Perusteet

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankintayksikkö on käyttänyt sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevaa EU-hankintailmoitusta, vaikka hankinnassa on ollut kyse sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, josta olisi tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia koskeva ennakkoilmoitus.

Palveluntuottaja, eli apteekki, toimittaa asiakkaan säännöllisesti käyttämät, annosjakeluun soveltuvat, lääkkeet jaettuina annoskohtaisiin pusseihin. Palveluntuottaja tilaa annosjaetut lääkkeet annosjakeluyksiköstä tilaajan toimittaman lääkelistan mukaan ja toimittaa annosjaetut lääkkeet tilaajalle. Käytännössä palveluntuottaja tilaa tuotteet alihankkijana toimivalta annosjakeluyhtiöltä.

Palveluntuottaja saa hankintayksiköltä palkkion annosjakelupalvelusta ja tämän palvelun ennakoiduksi arvoksi hankintayksikkö on arvioinut 2.380.000 euroa. Palveluntuottajan kannalta annosjakelupalkkio muodostaa vain noin 19–27 prosenttia palveluntuottajan saamista tuloista, jotka liittyvät valituksen kohteena olevaan hankintaan. Palveluntuottaja saa lääkkeistä tuloa noin 29–31 euroa kahdessa viikossa yhdeltä annosjakelun piirissä olevalta loppuasiakkaalta. Loppuasiakkaalla tarkoitetaan annosjakelun piirissä olevaa potilasta, joka maksaa itse kokonaan tai osittain palveluntuottajalle korvauksen annosjaeltavista lääkkeistä. Lisäksi palveluntuottajalla on mahdollisuus myydä loppuasiakkaille myös muita apteekkiliiketoimintaan tyypillisesti liittyvä muita lääkkeitä ja lääkinnällisiä tuotteita, kuten esimerkiksi vitamiinivalmisteita ja lääkkeellisiä laitteita ja välineitä. Varovaisen arvion mukaan muista kuin annosjakeluun liittyvistä lääkkeistä saatava tulo on noin 10–30 euroa kahdessa viikossa yhdeltä annosjakelun piirissä olevalta loppuasiakkaalta.

Tarjouspyynnön liitteen 3 mukaan arvioitu potentiaalinen asiakasmäärä on annosjakelualueilla yhteensä 2.277 asiakasta. Palvelukuvauksen mukaan 70 prosenttia asiakkaista voisi ottaa lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun käyttöön. Näin ollen loppuasiakkaiden määrän voidaan arvioida olevan noin 1.600 henkilöä.

Valituksen kohteena olevassa hankinnassa hankinnan taloudellinen painopiste on selkeästi muualla kuin annosjakelupalvelussa. Palveluntuottajan kannalta annosjakelupalvelu mahdollistaa merkittävien lisätulojen saamiseen muilta kuin hankintayksiköltä. Hankintayksikkö on palvelukuvaksessa ilmoittanut, että asukasmäärä saattaa kasvaa tai vähentyä toimintaympäristössä tapahtuvien muutosten vaikutuksesta. Myös tilaajan toimipisteiden määrä voi muuttua tai toimipisteet voivat muuttaa. Koska annosjakelun piirissä olevien asiakkaiden määrä ja myös asiakkaiden ostamien lääkkeiden ja muiden tuotteiden määrä ja arvo voi vaihdella merkittävästi, täyttyy myös käyttöoikeussopimuksen riskiin liittyvä edellytys.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoidun arvon olennaisesti virheellisesti. Valituksen kohteena olevan käyttöoikeussopimuksen ennakoitu arvo on edellä kuvatun mukaisesti noin 12.500.000 euroa, joka poikkeaa olennaisesti hankintayksikön ilmoittamasta ennakoidusta hankinnan arvosta, joka on ollut 2.380.000 euroa.

Käyttöoikeussopimuksen ennakoitu arvo olisi tullut laskea niin, että arvoa laskettaessa perusteena käytetään hankintayksikön arvioimaa sopimuksensaajan sopimuksen voimassaoloaikana tuottamaa liikevaihtoa ilman arvonlisäveroa. Jos suunniteltu rakennusurakka tai palvelu johtaa siihen, että käyttöoikeussopimuksia tehdään erillisinä osina, ennakoitua arvoa laskettaessa on otettava huomioon kaikkien näiden osien ennakoitu kokonaisarvo. Hankintailmoituksen keskeinen tieto on siten ilmoitettu väärin, mikä on voinut vaikuttaa tarjoajien kiinnostukseen osallistua hankintamenettelyyn.

Lisäksi hankintailmoituksen osia koskevissa tiedoissa on ilmoitettu virheellisesti, että sopimusta ei ole jaettu osiin. Hankintayksikkö on kuitenkin jakanut hankinnan 13 osaan eli maantieteelliseen annosjakelualueeseen. Tarjouspyynnön mukaan hyväksytyistä tarjouksista valitaan alueittain halvin siten, että jokaiseen alueeseen valitaan yksi palveluntuottaja ja että yksi tarjoaja voi tulla valituksi palveluntuottajaksi enintään kuuteen annosjakelualueeseen. Hankintailmoituksen keskeinen tieto on ilmoitettu väärin, mikä on voinut vaikuttaa tarjoajien kiinnostukseen osallistua hankintamenettelyyn.

Poikkeuksellisen alhainen tarjoushinta

Hankintayksikkö on laiminlyönyt velvoitteensa pyytää Turun VII Aura-apteekilta selvitystä tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintayksikkö ei ole myöskään arvioinut saatua selvitystä huolellisesti. Valittaja on 8.5.2018 pyytänyt hankintayksiköltä tietoja tarjouksen alihintaisuuteen liittyvistä hankinta-asiakirjoista, kuten Turun VII Aura-apteekin vastauksesta hankintayksikön selvityspyyntöön. Hankintayksikkö on 16.5.2018 toimittanut valittajalle Turun VII Aura-apteekin sähköpostitse 12.4.2018 toimittaman selvityksen, kolme selvityksen liitettä sekä tarjouksen liitteet: apteekin palvelukuvaus lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta, lääkkeiden koneellisen annosjakelun omavalvontasuunnitelma ja suunnitelma riskien hallinnasta. Selvityksestä on kuitenkin salassapitoperusteen nojalla peitetty olennaisia tietoja. Kaikki selvityksen kolme liitettä ja edellä mainitun tarjouksen liitteet on katsottu kokonaisuudessaan salassa pidettäviksi. Koska valittaja ei ole käytännössä saanut pyytämiään tietoja, valittajan on ollut mahdotonta tässä yhteydessä tarkemmin perustella hankintayksikön ilmeistä laiminlyöntiä. Pyydettyjen asiakirjojen toimittaminen valittajalle on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen turvaamiseksi. Toimitetun selvityksen perusteella voidaan kuitenkin todeta, ettei hankintayksikkö ole lainkaan pyytänyt selvitystä Turun VII Aura-apteekin alihankkijasta, joka tuottaa annosjakelupalvelut Turun VII Aura-apteekille.

Vaikka lähtökohtana on tarjouksen alihintaisuuden osalta hankintayksikön harkintavalta tarjouksen poissulkemisen osalta, tässä asiassa on syytä epäillä, ettei hankintayksikkö ole harkinnut asiaa huolellisesti hankintalain edellyttämällä tavalla.

Turun VII Aura-apteekki on tarjonnut annosjakelualueille 1, 2, 5, 8, 10 ja 11 annosjakelun hinnaksi 0,01 euroa. Sopimushinta on sisältänyt kaikki palvelun tuottamisesta aiheutuvat kulut sopimuksessa, hankinnan tarjouspyynnössä ja palveluntuottajan tarjouksessa mainitun mukaisesti, lukuun ottamatta arvonlisäveroa. Kyseisellä hinnalla ei ole mahdollista tuottaa tai hankkia koneellista annosjakelua, joka täyttää lääkelain (395/1987) 15 §:n mukaiset edellytykset.

Vaikka palveluntuottaja voi kompensoida muulla annosjakeluun liittyvällä myynnillä annosjakelun poikkeuksellisen alhaista hintaa, ei lisämyynti riitä kattamaan annosjakelun tappiollisuutta. Valittajan käsityksen mukaan toimialan tuotantokustannukset ovat noin 3–4 euroa per annosjakelu kahden viikon ajalta potilasta kohden.

Turun VII Aura-apteekki hankkii valittajan käsityksen mukaan annosjakelupalvelut kolmannelta osapuolelta. Toiminnan tappiollisuus koskee luonnollisesti myös tällaista palveluntuottajan alihankkijaa, jonka tappiollinen toiminta voi heijastua hankintayksikölle ja loppuasiakkaalle riskinä annosjakelupalvelun saatavuuden, laadun ja luotettavuuden heikentymisenä. Ottaen huomion annosjakelupalvelun merkitys loppuasiakkaalle, tulee tässä asiassa suhtautua hyvin kriittisesti palvelun räikeään alihinnoitteluun.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.170 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouspyynnön perusteella on ollut ilmeistä, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut siirtää koneellisen annosjakelun palvelutuotanto ja sen hallinnointi useammalle toimittajalle. Hankintayksikkö on tarjonnut palveluntuottajille mahdollisuutta määrittää palvelunsa hinta, jolloin vastike on koostunut toisaalta käyttöoikeuden perusteella saadusta liikevaihdosta ja toisaalta hankintayksikön maksamasta annosjakelupalkkiosta. Tältä osin käyttöoikeussopimuksen edellytykset täyttyvät lukuun ottamatta käyttöoikeussopimuksiin olennaisena osana kuuluvaa toiminnallista riskiä.

Jotta palvelusopimusta voidaan tulkita käyttöoikeussopimukseksi, hankintayksikön tulee siirtää palveluun kohdistuva toiminnallinen riski yhdelle tai useammalle toimittajalle. Toiminnallinen riski edellyttää, että toimittajalle syntyy epävarmuus investointikustannusten takaisinsaamisesta ja todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille. Käyttöoikeussopimusta ei voida katsoa muodostuvan, jos palveluntuottajalle aiheutuva tappio on nimellinen tai merkityksetön.

Koneellista annosjakelua koskevassa palvelussa palveluntuottajalle syntyy kustannuksia vasta silloin, kun lääketilaus on varmistunut. Palvelutuottaja saa tämän seurauksena aina korvauksen suorittamastaan palvelusta, eikä toimintaan sisälly lainkaan todellista riskiä. Palvelun käynnistäminen voi tosin aiheuttaa toimittajille investointikustannuksia, jotka on ollut mahdollista huomioida tarjouksen hinnoittelussa. Koska hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt hinnan ilmoittamista annosjakelupalkkion muodossa, toimittajat ovat pystyneet lähtökohtaisesti poistamaan palvelun toteuttamisesta kaiken toiminnallisen riskin. Toiminnallisen riskin puuttuessa hankinnassa on ollut kyse palvelusopimuksesta, eikä hankinnan kohde ole täyttänyt käyttöoikeussopimukselle asetettuja vaatimuksia. Osa palveluntuottajista on todennäköisesti tarjonnut matalakatteisen tai miinuskatteisen hinnan annosjakelupalkkion osalta, mutta tämä ei ole tarkoittanut, että palvelu muodostuisi käyttöoikeussopimukseksi, koska edellä kuvatusti toiminnallinen riski puuttuu myös silloin, kun annosjakelupalkkion osuus saatavasta vastikkeesta on pieni. Koska toimittajalle ei synny kysyntä- tai tarjontariskiä, ei kyseessä voi olla käyttöoikeussopimus.

Hankintayksikkö on arvioinut hankinnan kohdetta kokonaisuutena ja ottanut huomioon sekä annosjakelupalkkiosta että lääkemyynnistä saatavan korvauksen. Koska liitteen E mukaisissa sosiaali- ja terveyspalveluissa suurin oikeusohjeiden valintaan vaikuttava kynnysarvo on 400.000 euroa, jonka hankinta on hankintayksikön ennakoidun arvon perusteella ylittänyt, hankintayksikkö on soveltanut hankinnan toteuttamiseen hankintalain edellyttämiä menettelysääntöjä.

Osien jakamisella tarkoitetaan HILMA-ilmoitusten osalta hankinnan jakamista hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla eri osakokonaisuuksiin niin, että kutakin osakokonaisuutta käsitellään lähtökohtaisesti erillisenä hankintana. Hankintayksikkö ei ole katsonut tarkoituksenmukaiseksi jakaa hankintaa pienempiin osakokonaisuuksiin, joten hankinta on jäsennetty maantieteellisiin alueisiin.

Hankintayksikkö on tarjoukset vastaanotettuaan arvioinut, että Turun VII Aura-apteekki on antanut hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen tiettyjen annosjakelualueiden osalta, koska se on ollut merkittävästi alhaisempi verrattuna muihin annettuihin tarjouksiin. Edellä mainitun vuoksi hankintayksikkö on pyytänyt Turun VII Aura-apteekilta selvityksen tarjouksesta ja sen hinnoittelusta. Hankintayksikkö on arvioinut saamansa selvityksen tyydyttäväksi eikä sillä siten ole ollut velvollisuutta sulkea Turun VII Aura-apteekkia tarjouskilpailusta poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen vuoksi.

Kuultavien lausunnot

Kolmen kuultavan yhteinen lausunto

Vaatimukset

E, Turun 18.Hirvensalon apteekki -nimisen toiminimen haltijana, C, Turun IX apteekki -nimisen toiminimen haltijana ja D, Turun 6. Humaliston Apteekki -nimisen toiminimen haltijana, ovat yhteisessä lausunnossaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 946 eurolla.

Perusteet

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä, joten hankintapäätöksen kumoamiselle tai uudelle kilpailuttamiselle ei ole perusteita.

Hankintamenettelyn kohteena on ollut tosiasiallisesti annosjakelupalvelun hankinta, eikä kyseessä ole ollut käyttöoikeussopimus.

Apteekkitoiminta on apteekkarin henkilökohtaista toimintaa, eikä sitä miltään osin voi luovuttaa tai vuokrata toiselle. Apteekkitoiminta ei siten ole vapaan elinkeinonharjoittamisen piirissä eivätkä lääkkeet ole tavanomaisia tavaroita tai hyödykkeitä. Lääkkeiden pääsystä markkinoille on säädetty lääkelaissa, ja niitä koskevaa hinnoittelua säädellään monissa eri säädöksissä. Apteekkari ei voi tehdä ammattitoiminnassa sopimusta toisen apteekin kanssa alihankinnasta muilta osin kuin mitä lääkelaissa nimenomaisesti sallitaan. Näitä ovat lääkevalmistus ja annosjakelun sopimusvalmistus. Annosjakelussa annospusseissa olevat lääkkeet myydään suoraan loppuasiakkaalle eli potilaalle, ei hankintayksikölle. Lääkkeiden myynti on vain apteekille mahdollistettua vähittäismyyntiä siten kuin lääkelaissa säädellään.

Kunnalla on järjestämisvastuu, sillä lääkkeiden jakelu on kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä osana terveydenhuoltolain tarkoittamaa sairaanhoitoa. Jos kunta hankkii lääkkeiden annosjakelun ostopalveluna, kunta vastaa siitä aiheutuvista kustannuksista. Jos kotihoitoon kuuluu hoitosuunnitelman mukaisesti lääkkeiden jako annostelijaan, kunta vastaa lisäkustannuksista ulkoistaessaan annosjakelun apteekeille. Tästä ei siis saa aiheutua asiakkaalle lisäkustannuksia. Lisäksi asiakkaan itsemääräämisoikeutta tulee kunnioittaa. Hankintayksikkö ei loppuasiakkaan puolesta päätä annosjakelupalvelusta tai muusta palvelusta, jota tarjouspyyntö on koskenut.

Lääkkeiden annosjakelu laskutetaan kaupungilta, mutta asiakkaan lasku lääkkeistä lähetetään suoraan asiakkaalle. Palveluntuottaja veloittaa lääkkeiden hintojen omavastuuosuudet suoraan loppuasiakkailta. Tarjouspyynnöstä ja sen liitteenä olevasta palvelukuvauksesta on selkeästi käynyt ilmi, että loppuasiakas maksaa aina itse lääkkeet ja kaupunki maksaa vain lakisääteisen annosjakelupalkkion. Lisäksi tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että loppuasiakkaalle on ollut vapaaehtoista liittyä kaupungin järjestämään annosjakelupalveluun. Edellä mainittu huomioon ottaen väitteet hankinnan luonteesta ja laajuudesta ovat virheellisiä.

Hankinnan arvoa annosjakelupalkkioiden osalta ei ole ilmoitettu virheellisesti. Hankinnan kohteena on ollut annosjakelupalvelun kilpailuttaminen, eikä se ole sisältänyt annosjakeluvälineessä olleita lääkkeitä. Valittajan laskelmat hankinnan kokonaisarvosta ovat virheellisiä, koska niihin on sisällytetty virheellisesti annosjakeluun liittyvät lääkkeet ja muut mahdollisesti annosjakelun yhteydessä myytävät lääkkeet. Hankinnan piiriin on kuulunut vain annosjakelupalkkio.

Tarjouskilpailun tarkoituksena ei ole ollut kilpailuttaa apteekkien alihankkijoina toimivia sopimusvalmistajia vaan niitä apteekkeja, jotka toimittavat annosjaellut lääkkeet omana myyntinä asiakkaille. Valittajan väite alihankkijaa koskevan selvityksen puuttumisesta on siten perusteeton.

Tarjoajat ovat saaneet vapaasti hinnoitella tarjouksensa annosjakelupalkkion osalta. Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut lääkkeiden tai muiden apteekkituotteiden hintoja. Myös väite alihintaisuudesta on siten virheellinen.

Valittajan vaatimus asiakirjojen esittämisestä on perusteeton, koska asiakirjat sisältävät Turun VII Aura-apteekin liikesalaisuuksia. Mikäli liikesalaisuuksien suojaa loukattaisiin, valittaja pääsisi hyödyntämään mainittuja asiakirjoja omassa liiketoiminnassaan tai taustayhteisön toiminnassa perusteettomasti.

B:n, Turun VII Aura-apteekki -nimisen toiminimen haltijana, lausunto

Vaatimukset

B, Turun VII Aura-apteekki -nimisen toiminimen haltijana on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.955 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnassa ei ole ollut kysymys käyttöoikeussopimuksesta, koska hankintaan ei liity käyttöoikeussopimusten toiminnallista riskiä. Kotihoito, tehostettu palveluasuminen ja niihin liittyvä lääkkeiden jakelu ovat kunnan lakisääteisiä tehtäviä, joihin ei liity riskiä sopijapuolista riippumattomasta toiminnan lakkaamisesta. Vaikka alalla on myös yksityisiä toimijoita, markkina ei ole luonteeltaan sellainen, että tarve tai kysyntä lakisääteisille kunnallisille palveluille voisi loppua tai edes merkittävästi vähentyä. Tavanomaisina käyttöolosuhteina onkin huomioitava väestön ikärakenne, jonka perusteella hankinnan kohteena olevan palvelun tarve tulee todennäköisesti vain kasvamaan.

Hankinnan kohteena olevan koneellisen annosjakelupalvelun toteuttamiseen ei myöskään liity palveluntarjoajan puolelta sellaisia uusia investointeja, jotka tulisi saada katettua hankinnasta saatavilla tuloilla. Palvelun tuottamiseen ei liity uusia kiinteitä kustannuksia, vaan palveluntarjoajalle syntyvät kustannukset riippuvat suoraan annosjakelun piirissä olevien loppuasiakkaiden määrästä ja syntyvät vasta silloin, kun lääketilaus on varmistunut. Mahdollinen loppuasiakkaiden määrän lasku ei täten aiheuta palveluntarjoajalle riskiä turhista tai kattamatta jääneistä investoinneista tai muistakaan kustannuksista.

Palveluntarjoaja ei kanna riskiä loppuasiakkaiden maksukyvystä. Hankinnan palvelukuvauksessa todetun mukaisesti hankintayksikön vastuulla on selvittää mahdolliset maksuhäiriötilanteet loppuasiakkaan kanssa siten, että lääketilaus voidaan toimittaa asiakkaalle. Palveluntarjoaja saa näin ollen aina korvauksen suorittamastaan palvelusta.

Edellä esitetyn mukaisesti palveluntarjoaja ei hankinnassa altistu sellaisille markkinoiden epävarmuustekijöille, jotka ovat käyttöoikeussopimuksen ehdoton edellytys ja tunnusmerkki. Näin ollen kyseessä on perusmuotoinen sosiaali- ja terveyspalvelujen hankintasopimus. Hankinta on CPV-koodin tasolla oikein luokiteltu ja siten ollut kaikkien potentiaalisten tarjoajien löydettävissä.

Hankinnan ennakoitu arvo on ilmoitettu oikein. Hankinnan ennakoitu arvo lasketaan ja ilmoitetaan yksinomaan siinä tarkoituksessa, että voidaan todeta hankinnan suhde relevantteihin kynnysarvoihin. Hankintayksikkö on määrittänyt hankinnan ennakoidun arvon tavalla, joka on johtanut relevanttien säännösten soveltamiseen. Hankintayksikön määrittämä 2.380.000 euroa on näin ollen täyttänyt ennakoidun arvonmäärityksen lakisääteisen tarkoituksen. Hankinnan ennakoituun arvoon ei ole sisällytetty mitään osuutta annosjakelun ulkopuolisten lääkkeiden tai muiden tuotteiden myynnistä. Niiden ei kuulu näkyä ennakoidussa arvossa, koska ne eivät ole osa hankintaa.

Valittaja on virheellisesti esittänyt, että hankintailmoituksessa olisi jäänyt ilmoittamatta tieto hankinnan jakamisesta osiin. Hankintailmoitukseen on ilmeisesti ilmoituslomakkeen tulkinnanvaraisuuden johdosta rastitettu vaihtoehto, jonka mukaan sopimusta ei olisi jaettu osiin. Sikäli kun kyseessä katsottaisiin olevan virhekirjaus, se on merkitykseltään vähäinen ja selvästi oikaistu hankintailmoituksen kohdassa II.2.4) "Kuvaus hankinnasta". Kuvauksen mukaan hankinta on jaettu maantieteellisesti eri alueisiin. Tarjouksen voi antaa yhteen tai useampaan alueeseen. Yksi tarjoaja voi tulla valituksi palveluntuottajaksi enintään kuudelle alueelle. Hankintailmoitus on sisältänyt näin ollen yksiselitteisen tiedon hankinnan jakamisesta osiin.

Hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä tarjotusta hinnasta ja harkintavaltansa nojalla oikeutetusti hyväksynyt tarjouksen. Hankintayksikkö on 9.4.2018 pyytänyt sähköpostitse Turun VII Aura-apteekilta selvitystä tarjotun hinnan alhaisuudesta ja siten asianmukaisesti täyttänyt hankintasäännösten vaatimukset. Turun VII Aura-apteekki on hankintayksikölle 12.4.2018 toimittamassaan selvityksessä osoittanut pystyvänsä täyttämään kaikki palvelua koskevat ehdot, työnantajan lakiin ja työehtosopimuksiin perustuvat velvoitteet sekä kaikki muutkin lakimääräiset velvoitteet koko sopimuskauden ajan. Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta hylätä Turun VII Aura-apteekin tarjousta alihintaisuuteen perustuen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Turun VII Aura-apteekin osalta käytännössä 100 prosenttia korvauksesta muodostuu muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta silloin, kun sovelletaan kyseisen apteekin 0,01 euron hintaa. Tämä jo yksin osoittaa, että annosjakelupalvelusta saatavan korvauksen osuus on hyvin pieni ja jopa merkityksetön. Näin ollen tässä asiassa jo hyvin vähäisen riskin siirtyminen palveluntuottajalle riittää siihen, että hankintaa tulee pitää käyttöoikeussopimuksena.

Annosjakelu vaatii henkilöstöä suorittamaan palvelua. Kun asiakkaiden määrä lisääntyy, tarvitaan enemmän työntekijöitä, ja kun asiakkaiden määrä laskee, tarvittavien työntekijöiden määrä vastaavasti vähenee. Palveluntarjoajan palveluksessa oleva farmaseuttinen henkilöstö on pääosin kuukausipalkkalaisia, joten palveluntarjoajan on käytännössä mahdotonta sopeuttaa henkilöstöä esimerkiksi irtisanomisin sen mukaan, kun annosjakelun määrä vähenee.

Hankinnan luonne käyttöoikeussopimuksena on käynyt ilmi myös sopimuksen asiakasmaksuja ja muita korvauksia koskevasta kohdasta. Hankintayksikkö on lähtenyt siitä, että palveluntuottaja saa annosjakelupalkkion lisäksi muita tuloja, kuten tuloja lääkkeistä ja muista apteekkituotteista. Tämä on käynyt ilmi myös palvelukuvauksen vastuunjakotaulukosta.

Hankintaan liittyvien toiminnallisten riskien osalta voidaan todeta, että palvelun järjestämiseen liittyy ainakin jossain määrin riski asiakkaiden maksukyvyttömyydestä. Sopimus ei myöskään takaa sitä, että palveluntuottaja saisi tuloilla kokonaan toimintakustannukset katetuksi. On myös selvää, että toimintaan liittyy palvelun puutteellisuudesta aiheutuva vahingonkorvausriski. Riskejä aiheuttavat myös muutokset asiakasmäärissä ja asiakkaiden annosjakelun piirissä olevien lääkkeiden ja muiden tuotteiden määrissä ja hinnoissa.

Hankintayksikkö ei ole kiistänyt valittajan tekemää arviota hankinnan kokonaisarvosta, joka on noin 12.500.000 euroa. Hankinnan ennakoidun arvon ilmoittaminen hankintailmoituksessa on pakollista.

Hankintayksikkö ei ole myöskään kiistänyt, että hankintailmoituslomakkeella olisi voitu ilmoittaa hankinnan jakamista osiin. Hankintailmoituksessa on myös selkeästi ohjeistettu osatarjousten antaminen kyllä/ei-vastauskohdassa. Hankinnan osiin jakamisen ilmoittaminen hankintailmoituksessa on myös pakollista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että Turun VII-Aura-apteekki on toimittanut hankintayksikölle neljä asiakirjaa, joiden perusteella hankintayksikkö on arvioinut, että selvitys oli tyydyttävä. Hankintayksikkö on käyttöoikeusasian yhteydessä todennut, ettei annosjakeluun sisälly toiminnallista riskiä, koska palveluntuottaja saa aina korvauksen suorittamastaan palvelusta. Hankintayksikön argumentointi on ollut ristiriitaista. Toisaalla hankintayksikkö on katsonut, että neljän vuoden aikana annosjakelupalvelusta Turun VII Aura-apteekille karttuva noin 750 euron korvaus on riittävä ja annosjakelusta aiheutuva tappio on pelkästään nimellinen tai merkityksetön. Toisaalta hankintayksikkö on katsonut, että annosjakelupalveluun ei sisälly sellaista alihintaisuutta, joka voisi vaarantaa annosjakelupalvelun asianmukaisen järjestämisen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että sille annetaan Turun VII Aura-apteekin antama selvitys liitteineen hankintayksikön lähettämään selvityspyyntöön ja Turun VII Aura-apteekin tarjouksen seuraavat liitteet: apteekin palvelukuvaus lääkkeiden koneellisesta jakelusta, lääkkeiden koneellisen annosjakelun omavalvontasuunnitelma ja suunnitelma riskien hallinnasta kokonaisuudessaan.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevat asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta. Mainitun lainkohdan mukaan salassa pidettäviä ovat myös sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja ja kilpailuasioita koskevissa asioissa.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike-ja ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp s. 279 ja 280) on muun ohella todettu, että julkisuuslaissa säädetään ainoastaan selkeä perussääntö siitä, että tarjouskilpailuun osallistuneella toimittajalla tai muulla asianosaisella ei ole julkisuuslain 11 §:n 1 momentissa tarkoitettua oikeutta toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Hallituksen esityksen mukaan lainkohdassa ei määritellä kategorisesti tai säännönmukaisesti mitään tarjousvertailussa tai hankintamenettelyssä muutoin käytettyä tai huomioitua tietoa liike- ja ammattisalaisuudeksi tai toisaalta ehdottoman luovutusvelvollisuuden piiriin. Jokaisen tiedon tai tekijän asema liike- ja ammattisalaisuutena ja siten lain suojan piirissä ratkaistaan jokaisessa yksittäistapauksessa erikseen hankintayksikön ja viime kädessä toimivaltaisen tuomioistuimen ratkaisulla.

Markkinaoikeus toteaa, että Turun VII Aura-apteekin antama selvitys liitteineen on liittynyt hankintayksikön lisäselvityspyyntöön, joka on koskenut poikkeuksellisen alhaista tarjoushintaa. Selvityksestä osa ja liitteet kokonaan on ollut merkitty salassa pidettäväksi, eikä valittaja siten ole saanut niistä tietoa. Selvityksen julkisesta osasta on kuitenkin käynyt ilmi muun ohella, että Turun VII Aura-apteekin tarjouslaskennassa ei ole tapahtunut virhettä, se on sitoutunut noudattamaan palvelua koskevia ehtoja ja että annosjakelutoiminta on sille kannattavaa alhaisesta jakelupalkkiosta huolimatta. Selvityksen salassa pidettävässä osissa ja sen liitteissä on tarkemmin numeraalisesti katetilaston ja tuloslaskelman muodossa esitetty muun ohella, että toiminta on sille kannattavaa. Kun otetaan huomioon, että poikkeuksellisen alhaiseen tarjoushintaan liittyvien seikkojen selvittäminen on hankintayksikön oikeus, ei velvollisuus, markkinaoikeus katsoo, että oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen turvaaminen ei edellytä, että valittajalle annettaisiin tieto myös selvityksen salassa pidettävistä osista taikka selvityksen liitteistä. Sama koskee myös Turun VII Aura-apteekin tarjouksen edellä yksilöityjä liitteitä.

Näin ollen ja ottaen lisäksi huomioon jäljempänä esitetyt poikkeuksellisen alhaista hintaa koskevat perustelut valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan liitteessä E lueteltuja palveluja koskevia hankintoja koskevan 12 luvun säännöksiä.

Kilpailutetun sopimuksen luonne

Hankintayksikkö on 6.2.2018 julkaissut sosiaali- ja terveyspalveluja ja muita erityispalveluja koskevan hankintailmoituksen lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta. Hankinnan kohteena on ollut Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaiden lääkkeiden koneellisen annosjakelun palvelut.

Valittaja on esittänyt, että hankinnassa on kyse käyttöoikeussopimuksesta eikä palveluhankinnasta. Valittajan mukaan hankinnassa on ollut kyse sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, josta olisi tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia koskeva ennakkoilmoitus.

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76–77) on todettu käyttöoikeussopimuksiin kuuluvasta toiminnallisesta riskistä muun ohella seuraavaa. Toiminnallisen riskin käsite on määritelty käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (jäljempänä käyttöoikeussopimusdirektiivi) 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit, ei järjestelyssä siirry lainkaan toiminnallista riskiä, eikä kyseessä ole julkinen käyttöoikeussopimus. Tällöin kyseessä saattaa olla 1 kohdassa tarkoitettu hankintasopimus. Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta. Riskin absoluuttisella määrällä ei olisi vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski on alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi. Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin. Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin. Kysyntäriski tarkoittaa sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä. Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää. Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluja koskevien hankintasopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen tarjoamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluja koskeva hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelujen tarjoajalle, kun taas palvelukonsessiossa palvelujen tarjoamisen vastikkeena on joko palvelun hyödyntämisoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. (ks. esimerkiksi tuomio 10.11.2011, Norma-A ja Dekom, C-348/10, EU:C:2011:721, 41–42 kohdat).

Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisten palvelujen hyödyntämiseen liittyvän riskin. Jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun tarjoajalle, kyseinen toimenpide on julkisia palveluja koskeva hankintasopimus eikä palvelukonsessio. Vaikka riski voi tosin jo alun alkaen olla hyvin vähäinen, palvelukonsession olemassaolon toteamiseksi on tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää tähän toimintaan liittyvän oman riskinsä täysimääräisesti tai ainakin pääosin konsessionsaajalle (ks. em. tuomion 44 ja 45 kohdat).

Tällainen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, joka voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä; riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen tarjonta ja kysyntä vastaa toisiaan; riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta tarjotuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä; riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katettua toimintakustannuksia; tai vielä riskinä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (ks. esimerkiksi tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst, C-274/09, EU:C:2011:130, 37 kohta).

Asiassa on arvioitavana, onko sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa on todettu hankinnan kohteesta seuraavaa:

"Turun kaupungin vanhuspalvelujen kotihoidossa oli vuoden 2017 heinäkuussa 2493 säännöllisesti kotisairaanhoitopalvelua saavaa asiakasta, joista n. 2100 sai lääkkeenjakoa palveluna. Turun kaupunki siirtää näistä nykyisistä kotihoidon asiakkaista lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun soveltuvat asiakkaat. Kotihoidossa arvioidaan, että lääkkeenjakoa palveluna saavista asiakkaista noin 70 prosenttia, eli n. 1470 asiakasta voisi ottaa lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun käyttöön. Palvelun piiriin kuuluvien kotihoidon asiakkaiden määrä vaihtelee sopimuskauden aikana, eikä tilaaja sitoudu tiettyyn hankintamäärään/asiakasmäärään. Turun kaupungin kotihoito on jaettu 21 lähipalvelualueeseen. Lähipalvelualueista 18:sta on yksi toimipiste (työtoimitila) ja kolmella lähipalvelualueella on kaksi erillistä toimipistettä (työtoimitilaa).Vanhuspalvelujen asumispalvelujen puolelta palvelun piiriin siirtyvät kaikki tehostetun palveluasumisen asukkaat. Asumispalveluissa on yhteensä 1060 asukaspaikkaa. Tavoitteena on, että asumispalvelujen asukaspaikat vaihtuvat vähitellen laitospaikasta tehostetun palveluasumisen paikaksi. Asumispalveluissa on tällä hetkellä 14 eri tehostetun palveluasumisen toimipistettä. Huomioitavaa on, että asukasmäärä saattaa muuttua (kasvaa tai vähentyä) myös toimintaympäristössä tapahtuvien muutosten vaikutuksesta. Myös tilaajan yksiköiden/toimipisteiden määrä voi muuttua tai yksiköt voivat muuttaa, esim. Kulkurin valssi ja Vuokkokoti ovat uusia tehostetun palveluasumisen yksiköitä, jotka suunnitelman mukaan avataan 2019. Kulkurin valssiin ja Vuokkokotiin on siirtymässä asukkaita useista eri toimintayksiköistä liitteessä 3 kuvatun mukaisesti."

Palvelukuvauksen kohdassa "Hankinnan tausta" on todettu seuraavaa:

"Turun kaupungin kotihoidossa asiakkaiden lääkkeiden annosjakelu on tällä hetkellä tuotettu omana toimintana siten, että hoitaja jakaa lääkkeet asiakkaan kotona pääsääntöisesti viikoittain asiakkaan omaan lääkedosettiin. Tehostetun palveluasumisen osalta lääkkeiden annosjakelu tuotetaan omana toimintana niin, että hoitaja jakaa lääkkeet joko asukkaan kotona tai yksikön lääkkeenjakohuoneessa lääkedosettiin."

Palvelukuvauksen kohdassa "Yleistä" on todettu seuraavaa:

"Lääkkeiden koneellisen annosjakelun tulee käsittää kaikki asiakkaan lääkkeet, jotka soveltuvat lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun. Palveluun sisältyvät myös asiakkaan muut lääkkeet, ellei asiakas itse päätä toisin. Lisäksi palveluun sisältyvät akuutit lääkemuutokset."

Tarjouspyynnön liitteenä olevan sopimusluonnoksen kohdassa 11 "Asiakasmaksut ja muut korvaukset" on todettu seuraavaa:

"Palveluntuottaja laskuttaa loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti, samaan hintaan kuin muillekin asiakkaille. Palveluntuottaja ei saa tuottaa erillistä hinnastoa annosjakeluasiakkaille."

Riskin siirtymisen osalta valittaja on esittänyt muun ohella, että koska annosjakelun piirissä olevien asiakkaiden määrä ja asiakkaiden ostamien lääkkeiden sekä muiden tuotteiden määrä ja arvo voi vaihdella merkittävästi, käyttöoikeussopimuksen riskiin liittyvä edellytys täyttyy. Lisäksi valittaja on esittänyt, että toiminnallisten riskien osalta palvelun tuottamiseen liittyy riski asiakkaiden maksukyvyttömyydestä. Edelleen valittaja on esittänyt, että käytännössä korvaus muodostuu lähes täysin muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta.

Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että palveluntuottajalle ei synny toiminnallista riskiä, sillä koneellisessa annosjakelupalvelussa palveluntuottajalle syntyy kustannuksia vain silloin, kun lääketilaus on varmistunut. Palveluntuottaja saa aina hankintayksiköltä korvauksen suorittamastaan palvelusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa on ollut kysymys lääkkeiden jakelusta, joka on kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä osana terveydenhuoltolain tarkoittamaa sairaanhoitoa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö aikoo siirtyä omana toimintana tuotetusta käsin suoritettavasta lääkejakelusta koneelliseen annosjakeluun kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaiden kohdalla. Kullekin annosjakelualueelle valitaan yksi palveluntuottaja. Annosjakelu käsittää kaikki asiakkaan koneelliseen annosjakeluun soveltuvat lääkkeet, akuutit lääkemuutokset ja lisäksi mahdollisesti asiakkaan muut lääkkeet. Lääkkeiden hinta ei määräydy puhtaasti markkinaehtoisesti. Palveluntuottaja laskuttaa loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuden mukaan ja Kelaa lääkekorvausmääräysten mukaisesti. Lisäksi palveluntuottaja laskuttaa hankintayksikköä koneellisesta annosjakelupalvelusta.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankinnan kohteena on varsinaisesti ainoastaan koneellinen annosjakelupalvelu, nyt kysymyksessä olevassa arvioinnissa ei voida jättää kokonaan huomiotta palveluntarjoajalle reseptilääkkeistä ja muista lääkinnällisistä tuotteista syntyvää tuloa. Kuten edellä on todettu, palveluntuottaja saa maksun asiakkaalta, Kelalta ja hankintayksiköltä sen toimittaessa asiakkaalle reseptilääkkeet ja mahdolliset muut lääkinnälliset tuotteet.

Palveluntuottajan toimintaan voidaan sinänsä katsoa liittyvän riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, mikäli hankinnan kohteena olevaa palvelua ei esimerkiksi hyödynnetä lainkaan (kysyntäriski). Ottaen huomioon tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty arvio käyttäjien lukumäärästä ja lisäksi arvio potentiaalisten käyttäjien määrän tulevasta kehityksestä, palveluntuottajan saama alueellinen yksinoikeus, vähintään kaikkien asiakkaan reseptilääkkeiden kuuluminen annosjakelun piiriin, se, että lääkkeiden hinta ei muodostu puhtaasti markkinaehtoisesti ja lisäksi se, että palveluntarjoajalle syntyy itse jakelusta varsinaisia kustannuksia vasta, kun asiakas tilaa hankinnan kohteena olevaa palvelua, markkinaoikeus katsoo, että palveluun sisältyvää liiketoiminnallista riskiä on pidettävä niin teoreettisena, ettei kyseinen riski ole hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla tavanomaisissa käyttöolosuhteissa todellinen.

Edellä esitettyyn nähden markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevaan lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun liittyvän toiminnallisen riskin voida katsoa asiassa siirtyvän hankintayksiköltä palveluntuottajalle sillä tavalla täysimääräisesti tai pääosin, että hankittavaa palvelua voitaisiin pitää hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Kysymyksessä oleva hankinta on siten ollut palveluhankinta.

Hankintayksikön toteuttaman hankintamenettelyn arviointi hankinnan ennakoidun arvon ja hankinnan osiin jakamisen osalta

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoidun arvon virheellisesti. Hankintayksikön ilmoittama 2.380.000 euroa on ilmoitettu liian alhaiseksi, sillä valittajan mukaan hankinnan ennakoitu arvo olisi ollut 12.500.000 euroa.

Hankinnan kohteesta saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa on ollut kysymys hankintalain liitteen E 1 kohdassa tarkoitetusta sosiaali- ja terveyspalveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa mainitun lain liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 118) mukaan hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen säilyisi aiempaan tapaan laskennallisena toimenpiteenä, jonka avulla pyritään selvittämään, miten hankinnan arvo suhteutuu hankintalainsäädännön kynnysarvoihin ja hankintaan sen arvon perusteella soveltuvat säännökset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnan ennakoiduksi arvoksi hankintailmoituksessa 2.380.000 euroa. Hankintayksikön ilmoittama hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ja edellä mainittu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti ilmoittaessaan hankinnan ennakoidun arvon.

Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintailmoituksessa on ollut virhe hankinnan osiin jakamisen osalta, mikä on voinut vaikuttaa tarjoajien kiinnostukseen osallistua hankintamenettelyyn.

Hankintailmoituksen kohdassa "osia koskevat tiedot" on ilmoitettu, että sopimusta ei ole jaettu osiin. Hieman edellä mainitun kohdan jälkeen on kohdassa "Hankinnan kuvaus" kuitenkin nimenomaisesti todettu, että hankinta on jaettu maantieteellisesti eri alueisiin ja että tarjouksen voi antaa yhteen tai useampaan alueeseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole säännöstä, joka velvoittaisi hankintayksikön ilmoittamaan hankinnan osiin jakamisesta sen kilpailuttaessa liitteessä E lueteltuja palveluja koskevia hankintoja. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että alan ammattimainen toimija on hankintailmoituksen ja muiden tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ymmärtänyt, että hankinta on jaettu maantieteellisesti osiin.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksessa ei ole ollut virhettä hankinnan osiin jakamisen osalta.

Asian arviointi poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen osalta

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole harkinnut poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen sulkemista tarjouskilpailusta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että se on pyytänyt Turun VII Aura-apteekilta selvityksen sen antamista tarjoushinnoista ja arvioinut saamansa selvityksen tyydyttäväksi.

Edellä mainitussa voittaneen tarjoajan hankintayksikölle toimittamassa selvityksessä voittanut tarjoaja on muun ohella vakuuttanut, että tarjoushinnan laskemisessa ei ole tapahtunut virhettä, vaan kyseessä on ollut tietoinen ja harkittu tarjous. Selvityksen salassa pidettävässä osassa on toimitettu yksityiskohtaisemmat perusteet. Asiassa ei ole myöskään ilmennyt, että voittaneen tarjoajan alhainen tarjoushinta johtuisi sosiaali- tai työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyömisestä.

Kun otetaan huomioon edellä selostetut seikat ja se, että voittanut tarjoaja on tarjouksellaan sitoutunut toimittamaan palvelun vaaditun mukaisesti, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevän vastaisesti, kun se ei ole valittajan esittämillä perusteilla sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultavat joutuisivat pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan osan B:n kuluista on katsottava kohdistuneen markkinaoikeusprosessia edeltäneeseen vaiheeseen, eikä niitä siltä osin voida määrätä valittajan korvattavaksi. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön sekä E:n, C:n ja D:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja lisäksi D:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää A:n, Skanssin Apteekki -nimisen toiminimen haltijana, tekemän vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.170 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n korvaamaan B:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n korvaamaan E:n, C:n ja D:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 946 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola sekä markkinaoikeustuomarit Reima Jussila ja Mirva Näsi.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 4.3.2021 taltionumero 89.

‍