MAO:179/21

Asioiden tausta

Porvoon kaupunki on yhdessä muiden hankintarenkaaseen kuuluvien Askolan kunnan, Loviisan kaupungin ja Sipoon kunnan (jäljempänä myös hankintayksiköt) kanssa ilmoittanut 9.6.2020 julkaistulla ja 14.9.2020 korjatulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla EU- hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta ostopalveluna järjestettävästä vammaisten palveluasumista koskevasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2021–31.12.2024. Hankinta on jaettu neljään osaan.

Hankintayksiköt ovat päätöksillään sulkeneet Validia Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta seuraavasti:
- Porvoon kaupunki 22.10.2020 § 109 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/472)
- Askolan kunta 23.11.2020 § 104 (markkinaoikeuden asia dnro 2021/1)
- Loviisan kaupunki 12.11.2020 § 111 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/475)
- Sipoon kunta 10.11.2020 § 76 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/470)

Hankintayksiköt ovat hankintapäätöksillään valinneet puitejärjestelyn toimittajat seuraavasti:
- Porvoon kaupunki 22.10.2020 § 110 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/472)
- Askolan kunta 23.11.2020 § 103 (markkinaoikeuden asia dnro 2021/1)
- Loviisan kaupunki 12.11.2020 § 110 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/475)
- Sipoon kunta 10.11.2020 § 75 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/470)

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ilmoitetun mukaan ollut noin 57.780.000 euroa. Hankinnan osan 2 ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 10.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on päätöksillään hylännyt hankintayksiköiden pyynnöt hankintapäätösten täytäntöönpanemisesta hankinnan osa-alueen 2 osalta seuraavasti:
- Porvoon kaupunki 22.10.2020 § 110 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/472)
- Askolan kunta 23.11.2020 § 103 (markkinaoikeuden asia dnro 2021/1)
- Loviisan kaupunki 12.11.2020 § 110 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/475)
- Sipoon kunta 10.11.2020 § 75 (markkinaoikeuden asia dnro 2020/470)

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Validia Oy on vaatinut markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1 toimittamissaan yhteneväisissä valituksissa, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset, kieltää hankintarenkaaseen kuuluvia hankintayksikköjä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksiköt maksamaan sille hyvitysmaksua, määrää hankintayksiköille tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksiköt maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen seuraavasti:
- Porvoon kaupunki 13.821,05 eurolla
- Askolan kunta 4.177,30 eurolla
- Loviisan kaupunki 8.946,05 eurolla
- Sipoon kunta 9.478,55 eurolla

Perustelut

Vaikka valittaja on tarjonnut vain hankinnan osaan 2, valitus kohdistuu kaikkiin neljään hankinnan osaan, koska tarjouspyynnön mukaan kaikkien tarjoajien soveltuvuus on tullut arvioida tarjotusta hankinnan osasta riippumatta.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten vastaisesti Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (jäljempänä Valvira) päätöksen dnro V/38667/2019 perusteella. Päätöksen perusteluissa on vain yleisellä tasolla viitattu Valviran päätökseen. Valittajan sulkemista tarjouskilpailusta ei siten ole arvioitu tapauskohtaisesti.

Valviran päätös ei ole osoittanut vakavaa virhettä valittajan ammattitoiminnassa eikä valittajan luotettavuus palveluntarjoajana ole heikentynyt. Päätöksestä on käynyt ilmi, että valittajan toiminta on ollut puutteellisilta osin kuitenkin oikeansuuntaista, vaikkakaan ei riittävää. Valittaja ei siten ole laiminlyönyt velvollisuuksiaan kokonaan. Lisäksi valittaja on ryhtynyt jo ennen Valviran päätöksen antamista korjaaviin toimenpiteisiin. Valviran päätöksellä on pyritty varmistamaan toimenpiteiden riittävyys ja pitkäkestoisuus.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on merkinnyt sen sulkemista kolmeksi vuodeksi myös kyseisiltä markkinoilta. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on suhteellisuusperiaatteen mukaan ollut kohtuutonta ottaen huomioon Valviran päätöksessä todetut valittajan toiminnan puutteet ja sen jo suorittamat korjaustoimet sekä poissulkemisen pitkäkestoinen vaikutus.

Päätöstä tarjoajan sulkemisesta tarjouskilpailusta ei ole voitu tehdä Valviran päätöksen perusteella, koska valvontaprosessi on edelleen kesken. Valviran päätöksen mukaan valittajan on tullut 31.1.2021 mennessä korjata todetut puutteet ja selvitys korjaavista toimenpiteistä on tullut antaa 31.3.2021 mennessä. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi edellyttänyt erityistä harkintaa, kun valittaja on jo tehnyt korjaavia toimenpiteitä ja niiden suorittamiselle asetettu ajankohta on kohdistunut hankintasopimuskauden alkamisajankohtaan.

Valittajaa ei ole kohdeltu tasapuolisesti Attendo Joenranta Oy:n ja Attendo Oy:n kanssa, vaan valittajaa on syrjitty, kun ainoastaan se on suljettu tarjouskilpailusta Valviran valvonta-asiaa koskevan päätöksen perusteella, vaikka Valvira on antanut myös Attendo Joenranta Oy:n toiminnasta vastaavan valvonta-asiaa koskevan päätöksen.

Valviran valvonta-asiassa antama päätös (diaarinumero V/50180/2018) on koskenut kaikkia Attendo Suomi Oy -konsernin yhtiöitä ja niiden alaisia toimintayksiköitä, joilla on lupa vanhusten tehostetun palveluasumisen tuottamiseen. Tässä päätöksessä on annettu yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain nojalla määräys yhtiöiden toiminnassa havaittujen puutteiden ja epäkohtien poistamiseksi. Päätös on koskenut erityisesti vanhustenhuoltoa ja myös Attendo Suomi Oy -konserniin kuuluvaa tarjoajaa Attendo Joenranta Oy:tä, koska se tuottaa kehitysvammaisten tai vammautuneiden henkilöiden hoitopalveluita. Valviran päätöksen mukaan Attendo Suomi Oy -konsernin toiminnassa on ollut vakavia laiminlyöntejä. Rikkeet kehitysvammaisten tai vammautuneiden henkilöiden hoitopalveluissa rinnastuvat rikkeisiin vammaispalveluiden tuottamisessa.

Hankintayksiköt ovat lisäksi menetelleet hankintasäännösten vastaisesti, kun ne eivät ole ennen valittajan sulkemista tarjouskilpailusta varanneet valittajalle tilaisuutta tulla kuulluksi Valviran päätöksen merkityksestä eivätkä pyytäneet valittajalta selvitystä sen mahdollisesti tekemistä korjaavista toimenpiteistä.

Vastineet

Vaatimukset

Porvoon kaupunki, Askolan kunta, Loviisan kaupunki ja Sipoon kunta ovat vaatineet markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1 toimittamissaan yhteneväisissä vastineissa, että markkinaoikeus hylkää valitukset.

Porvoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla.

Askolan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla.

Loviisan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla.

Perustelut

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sen ammattitoiminnassa havaitun vakavan virheen perusteella, joka on kyseenalaistanut sen luotettavuuden. Valittajan sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu Valviran tuoreella valvontapäätöksellä, jossa valittajalle on asetettu useita määräyksiä sen toiminnassa ilmenneiden epäkohtien korjaamiseksi. Toiminnan puutteet ovat kohdistuneet hankinnan kohteena olevaan palvelutoimintaan.

Valittajaan kohdistetut Valviran valvontamääräykset ovat oikeuttaneet sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta. Systemaattisen, laajan ja pitkäkestoisen valvonnan myötä ilmenneet ja poistettaviksi määrätyt valittajan toiminnan puutteet eivät ole olleet vähäisiä. Valvontamääräykset ovat liittyneet useisiin epäkohtiin useissa valittajan eri toimintayksiköissä, jolloin virheellinen toiminta on ollut systemaattista ja laaja-alaista. Valvontamääräysten kohteena ollut toiminta on vastannut hankinnan kohdetta. Joidenkin korjaavien toimenpiteiden suorittaminen ei pääsääntöisesti tarkoita harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen poistumista.

Valviran päätöksen mukaan valittajan useissa yksiköissä on ollut asiakasturvallisuutta vaarantavia puutteita, jotka ovat liittyneet yksiköiden asiakkaiden palvelujen tarpeisiin nähden liian vähäiseen henkilöstön määrään, omavalvonnan puutteelliseen toimeenpanoon ja vastuuhenkilöiden tehtäviin, lääkitysturvallisuuteen sekä avustavien työtehtävien organisointiin yksiköissä. Päätöksen mukaan puutteet ovat vaarantaneet vammaisten henkilöiden mahdollisuuden saada hyvää sosiaalihuoltoa ja heidän palvelujensa tarpeiden mukaista ja oikea-aikaista hoivaa ja hoitoa. Kyse on siten ollut akuuteista, useita korjaustoimia vaativista puutteista, jotka eivät ole olleet vähäisiä. Valittajan poissulkemista koskeva harkinta on ollut syrjimätöntä ja suhteellisuusperiaatteen mukaista.

Valittaja ei ole osoittanut toteuttaneensa Valviran päätöksessä määrättyjä korjaustoimenpiteitä. Näyttöä korjaustoimenpiteistä ei tässä vaiheessa ole saatavilla, vaan niiden arviointi toteutuu Valviran myöhemmässä päätöksen noudattamista koskevassa valvonnassa.

Hankintayksiköt eivät ole menetelleet virheellisesti valittajan kuulemisen osalta, koska valittajan poissulkemisen peruste ei ole ollut tulkinnanvarainen eikä valittajan kannalta ennakoimaton.

Virheestä kulunut aika ja virheen laatu huomioon ottaen Attendo Suomi Oy -konsernia koskenut joidenkin vuosien takainen päätös, jossa ei ole ollut kyse vammaisten asumispalveluista, ei ole asiassa merkityksellinen.

Kuultavien lausunnot

Attendo Joenranta Oy on markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1 esittänyt, että sosiaalipalvelujen tuottajaan kohdistuva valtakunnallinen valvonta tai valvovan viranomaisen yleiset valvontatoimet eivät ole peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos valvontatoimilla ei ole välitöntä yhteyttä hankinnan kohteeseen. Tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ilman yhteyttä hankinnan kohteeseen olisi suhteellisuusperiaatteen näkökulmasta kohtuutonta.

Valittajaan ja kuultavaan kohdistuvissa Valviran valvontapäätöksissä ei ole ollut kyse samanlaisista tilanteista, koska valittajan ja kuultavan valvonta on kohdistunut toisistaan merkittävästi poikkeaviin toimialoihin. Valittajaan kohdistunut valvontapäätös V/38667/2019 on koskenut sen ainoana asumispalveluliiketoimintana olevia vammaisten, kehitysvammaisten ja toimintaesteisten palveluita. Kuultavaan kohdistunut valvontapäätös V/50180/2018 on puolestaan koskenut ikäihmisten palveluita, jotka ovat hyvin vähäinen osa sen liiketoimintakokonaisuutta ja siltä osin puutteet on jo pääosin korjattu.

Kuultavan valvonnalla ei ole ollut yhteyttä hankinnan kohteeseen, eikä kuultavan vammaisten, kehitysvammaisten tai vammautuneiden asumispalveluyksiköissä ole havaittu sellaisia laiminlyöntejä tai puutteita, jotka olisivat kyseenalaistaneet sen luotettavuuden kyseisten palveluiden tuottajana.

Valittajan ja kuultavan yhtiörakenne on eronnut merkittävästi toisistaan kuultavan konsernirakenteen vuoksi. Valittajan ja kuultavan toiminta on eronnut toisistaan myös palveluita koskevan sääntelyn osalta.

Yksityisten sosiaalipalveluiden valvonnalla selvitetään sosiaalipalveluiden asianmukaisuus laajemmin kuin vain yhden tai muutaman toimintayksikön osalta ja kynnys valvonnan aloittamiselle on matala. Valtakunnallisen valvonnan tarkoitus on selvittää mahdolliset puutteet eikä se automaattisesti tarkoita, että niitä havaittaisiin.

Valvonnan ja valvontatoimien vaikutusta hankintapäätökseen tulee arvioida tapauskohtaisesti ottaen huomioon yhteys hankinnan kohteeseen, esimerkiksi hankittavien palveluiden sisällön osalta, havaittujen puutteiden vakavuus sekä käytettyjen valvontatoimien vaikuttavuus. Valtakunnallisessa valvonnassa yleisluontoisesti yhtiöön kohdistettujen valvontatoimien merkitys on vähäinen, jos määräyksellä ei ole yhteyttä tarjoajan hankinnan toteuttamiseen liittyvään toimintayksikköön tai jos valvonta tai valvontatoimet kohdistuvat eri asioihin.

Aspa Palvelut Oy, Betesda-säätiö, Hoivakymppi Oy, Valkon hoitokoti Oy ja Vetrea Terveys Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1.

Vastaselitykset

Valittaja on esittänyt, että Attendo Joenranta Oy:n esittämät perusteet sen ja valittajan eroavaisuuksista muun ohella yhtiörakenteen, palveluita koskevan sääntelyn ja viranomaisten valvonnan kohteiden osalta eivät ole merkityksellisiä. Valviran Attendo Suomi Oy -konsernia koskeva valvontapäätös on koskenut myös vammaisille, kehitysvammaisille ja muille toimintaesteisille asumispalveluja tarjoavia yksiköitä ja niissä havaittuja epäkohtia, joten päätös on ollut hyvin samankaltainen kuin Valviran valittajalle antama päätös. Porvoon kaupunki on ollut tietoinen Attendo Suomi Oy -konsernia koskevasta Valviran päätöksestä viimeistään 5.11.2020 valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen myötä. Attendo Suomi Oy -konsernille vuonna 2018 ja valittajalle vuonna 2019 annettujen Valviran päätösten välillä ei ole ollut ajallisesti niin merkittävää eroa, että hankintayksiköt olisivat tällä perusteella olleet oikeutettuja kohtelemaan tarjoajia eri tavalla.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Markkinaoikeuden asiat dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1

Valitusten tutkiminen

Valittaja on esittänyt, että siitä huolimatta, että se on tarjonnut vain hankinnan osaan 2, sillä on asiassa oikeussuojan tarve myös hankinnan osien 1, 3 ja 4 osalta, koska tarjouspyynnön mukaan kaikkien tarjoajien soveltuvuus on tullut arvioida tarjotusta hankinnan osasta riippumatta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Tarjouspyynnön kohdan II.1.4 mukaan hankinta on jaettu neljään osaan. Validia Oy:n valitukset ovat kohdistuneet hankinnan kaikkiin osiin. Valittaja on kuitenkin jättänyt tarjouksen vain hankinnan osaan 2 (Muut vammaiset). Markkinaoikeus toteaa, että valittajalla ei ole asioissa oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada markkinaoikeuden perusteltua ratkaisua voittaneen tarjoajan soveltuvuudesta muilta osin kuin hankinnan osaan 2 osalta. Valittajan vaatimus voittaneen tarjoajan soveltuvuuden tutkimisesta on siten jätettävä tutkimatta hankinnan osien 1, 3 ja 4 osalta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, ovatko hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt menetelleet julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun ne ovat sulkeneet valituksenalaisilla päätöksillään valittajan tarjouskilpailusta hankinnan osassa 2 (Muut vammaiset) hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisella harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Asiassa on vielä tarvittaessa arvioitava, ovatko hankintayksiköt menetelleet hankintasäännösten vastaisesti, kun ne eivät ole valittajan esittämällä tavalla varanneet sille tilaisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä. Lisäksi asiassa on arvioitava, ovatko hankintayksiköt kohdelleet valittajaa epätasapuolisesti sulkemalla vain sen tarjouskilpailusta, vaikka Valvira on antanut päätöksen myös Attendo Suomi Oy -konsernin toiminnasta, johon myös puitejärjestelyyn valittu Attendo Joentausta Oy on kuulunut.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 107 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, liitteessä E lueteltuja palveluja koskeviin hankintoihin, jotka ovat arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 3 tai 4 kohdassa säädettyjen kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 12 luvun (107–115 §) säännöksiä.

Hankintalain 114 §:n 2 momentin mukaisesti hankintayksikön tulee soveltaa 80 §:ssä ja se voi soveltaa 81 §:ssä säädettyjä poissulkemisperusteita. Ehdokkaiden ja tarjoajien korjaaviin toimenpiteisiin ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamiseen voidaan soveltaa, mitä 82–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Esitöiden mukaan hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea menettelystä, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Edelleen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 184) mukaan pykälän 1 momentin 3 kohdan ammattitoiminnan vakavaksi virheeksi voidaan katsoa muun ohella yksityisen sosiaali- tai terveydenhuollon valvontamenettelyssä havaitut ja toimittajan luotettavuuden kyseenalaistavat epäkohdat palvelujen tuottamisessa. Yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain 4 luvussa sekä yksityisestä terveydenhuollosta annetun lain 20–22 §:ssä säädetään sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston tai aluehallintoviraston toimivallasta puuttua palvelujen tuottamista koskeviin epäkohtiin, antaa määräyksiä puutteellisuuksien korjaamisesta, velvoittaa sakon uhalla noudattamaan annettuja määräyksiä, kieltää toimintayksikön tai sen osan käyttö taikka keskeyttämään palvelujen tarjoaminen. Edellä mainitut valvontatoimenpiteet voivat oikeuttaa ehdokkaan tai tarjoajan sulkemiseen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen vuoksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta) on katsottu, että käsite virhe ammattitoiminnassa kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c alakohdan perusteella hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tilanteessa, jossa hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, 28–30 kohta) ilmenee, että edellä todetun hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan sanamuodosta seuraa, että sen arvioiminen, onko talouden toimija suljettava pois hankintamenettelystä, on annettu hankintaviranomaisten eikä kansallisen tuomioistuimen tehtäväksi. Sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden, kuten hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c ja g alakohdasta sekä kyseisen direktiivin johdanto-osan perustelukappaleesta 101 ilmenee. Näiden kummankin poissulkemisperusteen perusteena on sopimuspuoleksi valitun tarjoajan ja hankintaviranomaisen suhteen olennainen osatekijä eli sopimuspuoleksi valitun tarjoajan luotettavuus.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit.

Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Toisaalta esitöissä on myös todettu (HE 108/2016 vp s. 189), että hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Tällaiset toimenpiteet saattavat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintarenkaaseen kuuluvat hankintayksiköt ovat sulkeneet valituksenalaisilla päätöksillään valittajan vammaisten asumispalveluja ostopalveluna koskevasta palveluhankinnasta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella.

Valituksenalaisten päätösten mukaan valittaja on Valviran päätöksellä 6.10.2020 (Dnro V/38667/2019) määrätty korjaamaan vammaisten asumispalveluiden osalta merkittäviä puutteita henkilöstöresurssien, omavalvonnan toimeenpanon, vastuuhenkilöiden tehtävienmäärityksen sekä lääketurvallisuuden osalta. Valviran päätös on perustunut valittajan useita eri toimintayksikköjä koskeviin tarkastushavaintoihin ja useita palvelutoiminnan osa-alueita koskeneisiin epäkohtiin. Hankintapäätöksen mukaan Valviran päätös on osoittanut merkittäviä ja valittajan toimintaa laaja-alaisesti koskevia puutteita hankinnan kohdetta vastaavan palvelun tuottamisessa.

Valittaja on esittänyt, että mainittu Valviran päätös ei ole oikeuttanut hankintayksikköjä sulkemaan valittajaa tarjouskilpailusta. Valittajan mukaan Valviran päätöksestä on ilmennyt, että valittajan toiminta on ollut puutteellisiksi todetuilta osin oikeasuuntaista. Valittaja on ryhtynyt jo ennen Valviran päätöksen antamista korjaaviin toimenpiteisiin. Hankintayksiköt eivät ole myöskään varanneet valittajalle mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.

Valviran päätöksen mukaan valittaja on esittämiensä selvitysten perusteella ryhtynyt korjaaviin toimenpiteisiin omavalvonnan kehittämiseksi ja toimeenpanemiseksi sekä lääkitysturvallisuuden saattamiseksi asiakas- ja potilasturvalliseksi. Ottaen kuitenkin huomioon puutteiden vakavuus ja laajuus ja edelleen tulevat epäkohtailmoitukset, ei Valvira ole voinut päätöksen mukaan vielä luotettavasti arvioida tehtyjen toimenpiteiden riittävyyttä ja pitkäaikaisia vaikutuksia asiakas- ja potilasturvallisuuden varmistamiseksi. Valvira on antanut valittajalle määräyksen sen toiminnassa havaittujen puutteiden ja epäkohtien poistamiseen kattavasti kaikissa valittajan toimintayksiköissä.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että Valviran valittajan toimintayksiköiden kohdistamassa valvonnassa on syyskuusta 2019 alkaen havaittu valittajan saamasta ohjauksesta huolimatta asiakasturvallisuutta vaarantavia puutteita, jotka ovat liittyneet yksiköiden asiakkaiden palvelujen tarpeisiin nähden liian vähäiseen henkilöstön määrään, omavalvonnan puutteelliseen toimeenpanoon ja vastuuhenkilöiden tehtäviin, lääkitysturvallisuuteen sekä avustavien työtehtävien organisointiin. Valviran päätöksen mukaan puutteet ovat vaarantaneet vammaisten henkilöiden mahdollisuuden saada hyvää sosiaalihuoltoa ja tarpeidensa mukaista ja oikea-aikaista hoivaa ja huoltoa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.

Markkinaoikeus lisäksi toteaa, että yksittäin arvioiden valittajan toimintayksiköissä havaitut puutteet eivät ole olleet kaikilta osin vakavia. Toisaalta toimintayksiköissä on havaittu myös vakavia puutteita, kuten puutteita hoitajien määrässä ja lääkitysturvallisuudessa. Valittaja on ryhtynyt korjaaviin toimenpiteisiin muun ohella omavalvonnan kehittämiseksi ja toimeenpanemiseksi sekä lääkitysturvallisuuden saattamiseksi asiakas- ja potilasturvalliseksi. Puutteiden vakavuuden ja laajuuden ja edelleen tulevien epäkohtailmoitusten vuoksi Valvira ei ole voinut vielä luotettavasti arvioida tehtyjen toimenpiteiden riittävyyttä ja pitkäaikaisia vaikutuksia asiakas- ja potilasturvallisuuden varmistamiseksi. Eri tasoisia puutteita on edellä todetulla tavalla havaittu lukumäärältään varsin runsaasti puolen vuoden aikana.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Valviran valvonta kohteissa ei ole päättynyt ennen valituksenalaisten poissulkemispäätösten tekemistä. Edellä todetulla tavalla tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla ei edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota. Hankintayksiköt ovat siten voineet ottaa valittajan luotettavuutta arvioidessaan huomioon Valviran suorittamat valvontatoimenpiteet, vaikka valvontaprosessi ei ole poissulkemispäätösten tekemiseen mennessä päättynyt.

Kuten edellä kuvatulla tavalla hankintalain 81 §:n esitöissä on todettu, myös toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa on ollut kysymys vammaisten palveluasumisesta, jossa asiakkaiden hoidon ja huolenpidon tarve on ympärivuorokautista. Hankinnan luonne huomioon ottaen hankintayksiköillä on ollut korostunut tarve varmistua siitä, että niiden valitsemat palveluntarjoajat ovat luotettavia. Nyt tarkastelun kohteena oleva hankinta on koskenut samaa toimintaa, jota valittajan toimintayksiköissä tehdyt tarkastushavainnot ovat koskeneet. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt ovat niillä hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voineet pitää valittajan toimintayksiköissä havaittuja puutteita siinä määrin valittajan luottamusta heikentävinä, että ne ovat voineet arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Valittajan kuulemisesta ja mahdollisia korjaavia toimenpiteitä koskevan selvityksen esittämisestä markkinaoikeus toteaa vielä seuraavaa.

Hankintayksiköt ovat Valviran päätökseen vedoten sulkeneet valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle tilaisuutta esittää sitä ennen näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä kuvatulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja erityisesti 3.10.2019 annetusta tuomiosta asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) ilmenee kuitenkin periaate, jonka mukaan tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin. Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy myös ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös. Hankintalakia on tältä osin tulkittava unionin oikeuden mukaisesti.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt eivät ole menetelleet suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, kun ne ovat päätöksissään ilmoittamillaan perusteilla sulkeneet valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle ennen päätösten tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Attendo Joenranta Oy:n sulkeminen tarjouskilpailusta

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköt ovat kohdelleet sitä epätasapuolisesti sulkemalla vain sen tarjouskilpailusta, vaikka Valvira on antanut päätöksen myös Attendo Suomi Oy -konsernin toiminnasta, johon myös puitejärjestelyyn valittu Attendo Joentausta Oy on kuulunut. Päätöksen mukaan vastaavia puutteita on havaittu myös Attendo Suomi Oy -konserniin kuuluvien yhtiöiden kohteissa.

Hankintayksiköt ovat esittäneet, että Attendo Suomi Oy -konsernia koskeneella joidenkin vuosien takaisella Valviran päätöksellä, jossa ei ole ollut kyse vammaisten asumispalveluista, ei ole asiassa merkitystä.

Kuultava Attendo Joenranta Oy:n mukaan valittajan ja kuultavan valvonta on kohdistunut toisistaan merkittävästi poikkeaviin toimialoihin. Valittajaan kohdistunut Valviran päätös V/38667/2019 on koskenut sen ainoana asumispalveluliiketoimintana olevia vammaisten, kehitysvammaisten ja toimintaesteisten palveluita. Kuultavaan kohdistunut Valviran päätös V/50180/2018 on puolestaan koskenut ikäihmisten palveluita, jotka ovat hyvin vähäinen osa sen liiketoimintakokonaisuutta ja siltä osin puutteet on jo pääosin korjattu. Kuultavan valvonnalla ei ole ollut yhteyttä hankinnan kohteeseen, eikä kuultavan vammaisten, kehitysvammaisten ja vammautuneiden palveluissa ole havaittu sen luotettavuuden kyseenalaistavia virheitä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohta mahdollistaa edellä todetulla tavalla sellaisen tarjoajan sulkemisen tarjouskilpailusta, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Edellä todetulla tavalla käsite virhe ammattitoiminnassa kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen. Edellytyksenä ei ole, että virheellinen menettely olisi tapahtunut hankinnan kohdetta vastaavassa toimialassa. Hankintayksikkö olisi siten voinut ottaa huomioon ikäihmisten palveluita koskeneen Valviran päätöksen arvioidessaan hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista Attendo Joenranta Oy:öön.

Valviran päätöksen 12.2.2020 (Dnro V/50180/2018) mukaan Attendo Oy:n ja Attendo Mi-Hoiva Oy:n sekä muiden Attendon alaisten osakeyhtiöiden vanhustenhuollon useissa yksiköissä on todettu, että Valviran hoivakoteihin kohdistamassa valvonnassa on vuosina

2017–2019 havaittu palveluntuottajan saamasta ohjauksesta huolimatta asiakasturvallisuutta vakavasti vaarantavia puutteita, jotka ovat liittyneet yksiköiden asiakkaiden palvelujen tarpeisiin nähden liian vähäiseen henkilöstön määrään, omavalvonnan puutteelliseen toimeenpanoon ja vastuuhenkilöiden tehtäviin, lääkitysturvallisuuteen, epäasianmukaisiin itsemääräämisoikeuden rajoituksiin sekä avustavien työtehtävien organisointiin yksiköissä. Valviran päätöksen mukaan puutteet ovat vaarantaneet iäkkäiden henkilöiden mahdollisuuden saada hyvää sosiaalihuoltoa ja palvelutarpeidensa mukaista hoivaa ja hoitoa.

Valviran päätöksen mukaan palveluntuottajalta saatujen selvitysten perusteella palveluntuottaja on ryhtynyt korjaaviin toimenpiteisiin. Ottaen kuitenkin huomioon puutteiden vakavuus ja laajuus sekä se, että palveluntuottajien vanhustenhuollon asumispalveluihin on jouduttu edelleen kohdistamaan ohjausta ja valvontatoimenpiteitä, ei valvontaviranomainen ole voinut vielä luotettavasti arvioida tehtyjen toimenpiteiden riittävyyttä ja niiden vaikutusten pysyvyyttä asiakas- ja potilasturvallisuuden varmistamiseksi. Valvira on antanut palveluntuottajalle määräyksen sen toiminnassa havaittujen puutteiden ja epäkohtien korjaamiseksi 1.7.2020 mennessä.

Valviran päätöksen mukaan Attendo Suomi Oy -konserniin kuuluvien palveluntuottajien toimintaa johtavat samat henkilöt, minkä vuoksi päätöksellä ohjataan myös niitä palveluntuottajina olevia yhtiöitä, joiden toiminnassa ei ole havaittu puutteita. Palveluntuottajien vanhustenhuollon asumispalveluyksiköissä on havaittu samantyyppisiä asiakas- ja potilasturvallisuuteen liittyviä epäkohtia ja puutteita riippumatta siitä, onko kyseessä Attendo Suomi Oy -konsernin alaisuudessa toimiva Attendo Oy:n tai Attendo Mi-Hoiva Oy:n tai niiden alaisuudessa omalla y-tunnuksella toimivan palveluntuottajan toimintayksikkö.

Saadun selvityksen perusteella Attendo Suomi Oy:n konsernin alaisuudessa toimivia vanhustenhuollon asumispalveluntuottajia ja niiden toimintayksiköitä koskevia epäkohtailmoituksia on tullut vireille runsas määrä vuonna 2019. Valvontapäätös on edellä todetuin tavoin tehty alkuvuodesta 2020. Todetuista virheistä ei siten ole kulunut erityisen pitkää aikaa, joten markkinaoikeus katsoo, ettei tätä valvontapäätöstä voida pitää ajan kulumisen perusteella asiassa hankintayksiköiden esittämin tavoin merkityksettömänä.

Markkinaoikeus toteaa, että Valviran päätöksen mukaisessa valvonnassa on arvioitu koko Attendo Suomi Oy -konsernin palveluntuottajien toimintaa vanhustenhuollon asumispalvelujen osalta. Palveluntuottajan tarkastetuissa yksiköissä on todettu vakavia puutteita muun ohella hoitajien määrässä ja lääkitysturvallisuudessa. Valvontaviranomainen ei kuitenkaan ole todennut puutteita jokaisessa Attendo Suomi

Oy -konsernin palveluntuottajan vanhustenhuollon yksikössä ja palveluntuottaja on ryhtynyt omavalvonnallisiin toimenpiteisiin asiakas- ja potilasturvallisuuden epäkohtien poistamiseksi. Markkinaoikeus toteaa, että Valviran päätöksellä on edellä esitetyin tavoin ohjattu kaikkia Attendo Suomi Oy -konserniin kuuluvia yhtiöitä niitä erittelemättä ja siitä riippumatta onko niiden toiminnassa havaittu puutteita. Vaikka päätöksessä ei ole osoitettu tapahtuneen vakavaa virhettä nimenomaisesti Attendo Joenranta Oy:n toiminnassa, Valviran päätöksen kohdistuminen kaikkiin Attendo Suomi Oy konserniin kuuluviin yhtiöihin on voinut vaarantaa myös Attendo Joenranta Oy:n toiminnan luotettavuuden.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköt ovat menetelleet valittajaa kohtaan epätasapuolisesti ja syrjivästi, kun ne ovat hyväksyneet Attendo Joenranta Oy:n puitejärjestelyyn, vaikka Attendo Suomi Oy konserniin kuuluvissa vanhustenhuollon asumispalveluyksiköissä on havaittu samanlaisia asiakas- ja potilasturvallisuuteen liittyviä epäkohtia ja puutteita kuin valittajan vammaisten asumispalveluiden toimintayksiköissä. Hankintayksiköiden olisi siten tullut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista myös Attendo Joenranta Oy:n osalta ja tarvittaessa varata sillekin tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalaiset päätökset voidaan hankinnan osan 2 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano tältä osin kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla ja tehottomuusseuraamuksen määrääminen hankintalain 156 §:n 1 momentin nojalla eivät tule toissijaisina seuraamuksina tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen. Myöskään sopimuskauden lyhentämiselle ja seuraamusmaksulle hankintalain 158 §:ssä asetetut edellytykset eivät tässä asiassa täyty.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksiköt arvioivat tarjoajien soveltuvuuden uudelleen ja tekevät uuden asianmukaisesti perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Porvoon kaupunki, Askolan kunta, Loviisan kaupunki ja Sipoon kunta aikovat edelleen toteuttaa vammaisten asumispalveluja ostopalveluna koskevan palveluhankinnan osan 2 (Muut vammaiset) kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, niiden on arvioitava tarjoajien soveltuvuus uudelleen ja tehtävä uudet asianmukaisesti perustellut hankintapäätökset ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksiköiden hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksiköt on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksiköt saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valittajan vaatimuksen voittaneen tarjoajan soveltuvuudesta tutkimatta siltä osin kuin vaatimus koskee hankinnan osia 1, 3 ja 4.

Markkinaoikeus kumoaa Porvoon kaupungin tekemän hankintapäätöksen 22.10.2020 § 110 ja päätöksen 22.10.2020 § 109, Askolan kunnan tekemän hankintapäätöksen 23.11.2020 § 103 ja päätöksen 23.11.2020 § 104, Loviisan kaupungin tekemän hankintapäätöksen 12.11.2020 § 110 ja päätöksen 12.11.2020 § 111 ja Sipoon kunnan tekemän hankintapäätöksen 10.11.2020 § 75 ja päätöksen 10.11.2020 § 76 siltä osin kuin ne koskevat hankinnan osaa 2 (Muut vammaiset). Markkinaoikeus kieltää Porvoon kaupunkia, Askolan kuntaa, Loviisan kaupunkia ja Sipoon kuntaa tältä osin tekemästä hankintasopimuksia sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Porvoon kaupungin korvaamaan Validia Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla, Askolan kunnan korvaamaan Validia Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla, Loviisan kaupungin korvaamaan Validia Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla ja Sipoon kunnan korvaamaan Validia Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla, kaikki edellä mainitut määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Porvoon kaupungin, Askolan kunnan, Loviisan kaupungin ja Sipoon kunnan vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa dnrot 2020/470, 2020/472, 2020/475 ja 2021/1.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Liisa Kauramäki sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

‍