Asian tausta

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.11.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella ja kolmella korjausilmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tiemerkintöjen palvelusopimuksen hankinnasta vuosille 2024–2025 sekä kahdelle optiokaudelle 2026–2027 ja 2028–2029.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen yksikön päällikkö on 2.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Hot Mix Oy Finlandin tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 10.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Cleanosol Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 18.525 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä.

Perustelut

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjouksen antanut Hot Mix Oy Finland tarjouskilpailusta hankintasäännöksissä tarkoitetun pakollisen poissulkemisperusteen perusteella.

Hot Mix Oy Finlandin emoyhtiön Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtaja ja hallituksen jäsen on tuomittu Ruotsissa kolmen vuoden vankeusrangaistukseen törkeästä lahjuksen antamisesta ja kahdesta avunannosta törkeään luottamusaseman väärinkäyttöön sekä maksamaan vahingonkorvausta. Edellä mainittu henkilö on omistanut yhden kolmasosan Hot Mix Group Oy:n osakkeista ja on käyttänyt osakeomistuksensa perusteella äänivaltaa Hot Mix Group Oy:ssä, joka omistaa Hot Mix Oy Finlandin koko osakekannan. Mainittu henkilö on rahanpesun ja terrorismin rahoittamisen estämisestä annetun lain mukainen tosiasiallinen edunsaaja Hot Mix Oy Finlandissa ja häntä on tästä syystä pidettävä hankintasäännöstenkin tarkoittamana päätös- tai valvontavaltaa yhtiössä käyttävänä henkilönä.

Örebron käräjäoikeuden 9.6.2023 antaman tuomion mukaan edellä mainittu henkilö on Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajana sekä hallituksen jäsenenä toimiessaan muun muassa väärentänyt laskuja ja muita asiakirjoja, joilla yhtiö on saanut perusteetonta etua liiketoiminnassaan. Mainittu henkilö on 9.6.2023 erotettu Hot Mix Group Oy:n hallituksesta, mutta hän toimii edelleen yhtiön tosiasiallisena edunsaajana ja on merkittävän osakkuutensa kautta päättävässä roolissa.

Hankintayksikön olisi toissijaisesti tullut harkintavaltansa puitteessa sulkea Hot Mix Oy Finland tarjouskilpailusta vakavan ammattitoiminnassa tapahtuneen virheen vuoksi.

Kyse on kolmesta vakavasta rikoksesta, joista yhden tekomuoto on törkeä. Näin ollen ei ole epäselvyyttä siitä, onko tarjoajan luotettavuuden kyseenalaistava virhe ammattitoiminnassa ollut lievä vai vakava. Vakavan virheen toteaminen ei oikeuskäytännön mukaan edellytä lainvoimaista tuomiota. Hankintayksikön olisi siten tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta huomioiden teon vakavuuden, laajuuden sekä yhteyden hankinnan kohteeseen.

Hot Mix Oy Finland on lisäksi antanut tarjouksessaan väärää tietoa hankintayksikölle, koska se on tarjouksen liitteenä olevalla ESPD-lomakkeella ilmoittanut, ettei tarjoajalle itselleen, tai sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenelle tai päätös-, edustus- tai valvontavaltaa omaavalle henkilölle ole annettu lahjonnasta lainvoimaista tuomiota enintään viisi vuotta sitten. Voittanut tarjoaja on myös vakuuttanut, ettei se ole syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen. Voittanut tarjoaja on siten johtanut tarjouksessaan hankintayksikköä harhaan, rikkonut lojaliteettivelvollisuuttaan ja vaikeuttanut hankintayksikön mahdollisuuksia arvioida virheen vakavuutta ja mahdollisia korjaavia toimenpiteitä.

Hankintapäätösasiakirjoista ei ilmene, että hankintayksikkö olisi selvittänyt ja arvioinut Hot Mix Oy Finlandin osalta harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita.

Vastine

Vaatimukset

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.217,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole ollut velvollinen sulkemaan voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, koska Örebron käräjäoikeuden tuomio ei ole Hot Mix Group Oy:n entisen toimitusjohtajan osalta ollut lainvoimainen.

Hankintayksikön ja Hot Mix Oy Finlandin välillä on voimassa eräs toinen sopimussuhde, mistä syystä hankintayksikkö on seurannut tuomioistuinkäsittelyä ja on saanut tiedon tuomiosta heti sen antamisen jälkeen. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteessa katsonut, että Hot Mix Oy Finland on tuomiosta huolimatta osoittanut luotettavuutensa korjaavien toimenpiteiden vuoksi. Rikoksista tuomittu henkilö ei enää toimi Hot Mix Group Oy:ssä hallinto-, johto-, tai valvontaelimen jäsenenä, eikä myöskään käytä enää yhtiöissä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa. Mainittu henkilö on luopunut Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajuudesta ja hallituksen puheenjohtajuudesta, ja hänen osakkeensa on muutettu äänivallattomiksi. Voittaneen tarjoajan ilmoituksen mukaan mainittu henkilö on 19.1.2024 luopunut kokonaan Hot Mix Group Oy:n osakeomistuksesta.

Hankintasäännösten mukaan tarjoaja vakuuttaa ESPD-lomakkeella alustavasti soveltuvuusvaatimusten täyttyvän. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteessa voinut huomioida myös korjaavat toimenpiteet ja hyväksyä voittanut tarjoaja mukaan tarjouskilpailuun.

Kuultavan lausunto

Hot Mix Oy Finland on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.595 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti valitessaan Hot Mix Oy Finlandin tarjouksen. Hankintayksikkö ei ole ollut velvollinen sulkemaan voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta, koska Örebron käräjäoikeuden tuomio ei ole lainvoimainen. Hankintasäännöksissä on viitattu lainvoimaiseen tuomioon pakollisen poissulkemisen perusteena.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteessa voinut arvioida, ettei Hot Mix Oy Finland ole syyllistynyt myöskään vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan. Edellä mainittu tuomio koskee rikoksista tuomitun henkilön toimintaa yksityishenkilönä, eikä se liity voittaneeseen tarjoajaan. Tuomittu henkilö ei ole ollut Hot Mix Oy Finlandissa säännöksen tarkoittamassa asemassa tuomion antamisen jälkeen. Kyse ei siis ole voittaneen tarjoajan ammattitoimintaan liittyvästä virheestä.

Hankintayksikön ei ole myöskään tullut sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta olennaisten virheellisten tietojen antamisen tai vaadittavien tietojen antamisen laiminlyömisen perusteella. Hot Mix Oy Finland on tarjouksen liitteenä olevalla ESPD-lomakkeella vakuuttanut, ettei tarjoajaa tai sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäseniä tai päätös-, edustus- tai valvontavaltaa käyttäviä henkilöitä ole tuomittu muun ohella lahjonnasta tai petoksesta viimeisen viiden vuoden aikana. Lisäksi se on vakuuttanut, ettei se toiminnassaan ole syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjoajan harkinnanvaraisen tarjouskilpailusta poissulkemisen osalta tarjoajan hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävän henkilön virheeseen syyllistyminen rinnastetaan suoraan tarjoajan itsensä syyllistymiseen vakavaan virheeseen.

Edellä mainittu henkilö on ollut rikosten tekoaikaan Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtaja ja hallituksen jäsen sekä tuomion jälkeenkin vielä yhtiön tosiasiallinen edunsaaja. Hänen asemansa Hot Mix Group Oy:ssä on mahdollistanut tuomiossa kuvattujen rikosten tekemisen minkä vuoksi on ilmeistä, että hänen syyllistymisensä ammattitoiminnassa tapahtuneeseen vakavaan virheeseen on kytköksissä Hot Mix Oy Finlandiin.

Tosiallisella edunsaajalla tarkoitetaan luonnollista henkilöä, jolla on yrityksessä yli kahdenkymmenenviiden prosentin omistusoikeus tai äänivalta, tai joka muulla tavoin tosiasiallisesti käyttää yrityksessä määräysvaltaa. Tällaisen tahon määräysvalta rinnastuu hankintasäännösten tarkoittamaan päätösvaltaan. Tosiasiallisella edunsaajalla on enemmän päätösvaltaa kuin esimerkiksi valvontaelimen jäsenellä. Mainitulla henkilöllä on kolmasosan osakeomistuksellaan ja osakkeiden tuoman äänivallan myötä ollut osakeyhtiölain tarkoittamalla tavalla oikeus vaatia tilintarkastajaa, mistä syystä hän on ollut yhtiössä valvontavaltaa käyttävä henkilö. Lisäksi rikoksiin syyllistynyt henkilö on ollut päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajuuden ja hallituksen puheenjohtajuuden kautta.

Hot Mix Group Oy:n osakekannan on tarjouksen antamisen hetkellä omistanut kokonaisuudessaan rikoksiin syyllistynyt henkilö sekä hänen kaksi veljeään. Perheenjäsenet ovat siten käyttäneet täydellistä määräysvaltaa myös Hot Mix Oy Finlandissa. Rikoksiin syyllistyneen henkilön omistus- ja perhesuhteet ovat antaneet hänelle tosiasiallisen mahdollisuuden vaikuttaa yhtiöissä, vaikka hänellä ei muodollisesti ole ollut paikkaa Hot Mix Group Oy:n hallituksessa eikä hän ole toiminut toimitusjohtajana 9.6.2023 jälkeen.

Rikoksiin syyllistynyt henkilö, ja siten Hot Mix Oy Finland, on syyllistynyt ammattitoiminnassa tapahtuneeseen vakavaan virheeseen viimeisen kolmen vuoden sisällä, joten harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon arvioinnin osalta ei ole merkitystä sillä, missä vaiheessa mainittu henkilö on luopunut edellä mainitusta asemastaan. Luottamustehtävien päättyminen voidaan huomioida hankintasäännösten mukaisina korjaavina toimenpiteinä, mutta tämä ei tarkoita, etteikö Hot Mix Oy Finland olisi alun perin syyllistynyt ammattitoiminnassa vakavaan virheeseen.

Hot Mix Group Oy:n yhtiöjärjestys ei ole mahdollistanut osakeoikeuksiltaan toisistaan poikkeavia osakelajeja, eikä vastapuolen väite osakkeiden muuttamisesta äänivallattomiksi voi pitää paikkaansa. Patentti- ja rekisterihallituksesta saatujen tietojen mukaan Hot Mix Group Oy on rekisteröity kaupparekisteriin lokakuussa 2020 eikä yhtiön yhtiöjärjestystä ole muutettu.

Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle tarkoituksellisesti harhaanjohtavia tietoja korjaavista toimenpiteistään ja pyrkinyt vaikuttamaan hankintayksikön päätöksentekoon. Rikoksiin syyllistynyt henkilö on väitetysti luopunut 19.1.2024 Hot Mix Group Oy:n osakkeiden omistuksesta. Hot Mix Group Oy on sinänsä tehnyt ilmoituksen tosiasiallisista edunsaajistaan edellä mainitulla päivämäärällä, mutta kaupparekisteritietojen mukaan rikoksiin syyllistynyt henkilö on tämän jälkeen edelleen ollut Hot Mix Group Oy:n ja tästä syystä myös voittaneen tarjoajan tosiasiallinen edunsaaja. Hot Mix Group Oy on vasta 10.3.2024 tehnyt uuden ilmoituksen yhtiön tosiasiallisista edunsaajista, ja mainittu henkilö on poistettu edunsaajarekisteristä 11.3.2024. Mainittu henkilö on siten omistanut Hot Mix Group Oy:n osakkeet sekä tarjouksen antohetkellä että hankintapäätöksen tekohetkellä.

Ruotsin liikennevirasto on 28.2.2024 tekemällään päätöksellä sulkenut Hot Mix Oy Finlandin tarjouskilpailustaan. Poissulkemista on perusteltu yhtiön antamilla virheellisillä tiedoilla tai pyydettyjen asiakirjojen toimittamatta jättämisellä. Liikennevirasto on tältä osin viitannut Örebro käräjäoikeuden antaman tuomioon.

Muut kirjelmät

Kuultava on esittänyt, että edellä mainitun henkilön saama rikostuomio ei ole ollut yksiselitteisesti kytköksissä voittaneeseen tarjoajaan. Tuomio ei ole lainvoimainen, eikä sitä voida tästä syystä pitää osoituksena vakavasta virheestä ammattitoiminnassa.

Tuomittu henkilö ei ole ollut valittajan väittämällä tavalla tosiasiallisena edunsaajana Hot Mix Oy Finlandin päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö tarjousten antamisen hetkellä tai tämän jälkeenkään. Hänellä ei ole ollut mitään asemaa voittaneessa tarjoajassa tai sen emoyhtiössä 9.6.2023 jälkeen, ja henkilön osakkeet on tuolloin muutettu äänivallattomiksi. Mainittu henkilö ei ole osallistunut voittaneen tarjoajan liiketoimintaan eikä hän ole miltään osin pystynyt vaikuttamaan siinä tehtyihin päätöksiin.

Hot Mix Group Oy:n korjaavat toimenpiteet ovat joka tapauksessa olleet riittäviä. Tähän johtopäätökseen on myös hankintayksikkö harkintavaltansa puitteessa päätynyt.

Hot Mix Groupin Oy:n osakkeenomistajat ovat sopineet keskenään, että tuomitun henkilön osakkeet muutetaan äänivallattomiksi. Tuomittu henkilö on sopimuksella luopunut omistamiinsa Hot Mix Group Oy:n osakkeisiin liittyvästä äänivallasta 9.6.2023 lukien. Tässä asiassa ei ole siten merkitystä sillä, onko Hot Mix Group Oy:n yhtiöjärjestykseen otettu määräyksiä erilajisista osakkeista. Sopimus osakkeiden muuttamisesta äänivallattomiksi on ollut riittävä oikeustoimi, eikä siihen liittyvien oikeusvaikutusten syntyminen edellytä yhtiöoikeudellisia toimenpiteitä.

Väite siitä, että voittanut tarjoaja olisi hankintasäännösten tarkoittamalla tavalla tarkoituksellisesti antanut harhaanjohtavia tietoja korjaavista toimenpiteistä ja pyrkinyt täten vaikuttamaan hankintayksikön päätöksentekoon, on myös perusteeton. Voittanut tarjoaja ei ole antanut myöskään ESPD-lomakkeellaan vääriä tietoja.

Hankintayksikkö on esittänyt, että Hot Mix Group Oy on toteuttanut korjaavia toimenpiteitä, jotka hankintayksikkö on arvioinut tarkoituksenmukaisiksi ja riittäviksi. Hankintayksiköllä ei ollut aihetta epäillä korjaavia toimenpiteitä virheellisiksi tai harhaanjohtaviksi. Hankintayksikön poissulkemista koskevan kokonaisharkinnan oltua Hot Mix Oy Finlandin kannalta myönteinen asiassa ei ole laadittu muistioita tai muuta asiakirjaa, jossa olisi ilmoitettu arvioinnin yksityiskohtaiset perusteet.

Valittaja on esittänyt, että osakeyhtiön osakkeita ei voida osakkeenomistajien välisin sopimuksin muuttaa yhtiöoikeudellisesti äänivallattomiksi. Vaikka Hot Mix Group Oy:n osakkeenomistajien kesken olisi allekirjoitettu osakassopimus, se ei vaikuttaisi tuomitun henkilön asemaan yhtiön tosiasiallisena edunsaajana taikka hänen tosiasiallisiin yhtiöoikeudellisiin mahdollisuuksiinsa vaikuttaa yhtiön päätöksentekoon.

Kaupparekisteristä tai muista julkisista tietolähteistä ei ilmene, että Hot Mix Group Oy:ssä olisi ollut missään vaiheessa yhtiön elinkaarta äänimääriltään toisistaan poikkeavia osakkeita. Osakassopimusta ei tule tästä syystä pitää korjaavana toimenpiteenä. Lisäksi harkinnanvarainen poissulkeminen tarjoajan vakavan virheen perusteella ei edellytä lainvoimaista tuomiota.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 80 §:ssä on säädetty tarjoajien pakollisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin
5 kohdan mukaan hankintayksikön on päätöksellään suljettava ehdokas, tarjoaja tai alihankkija tarjouskilpailun ulkopuolelle, jos hankintayksikön tiedossa on, että ehdokas, tarjoaja tai alihankkija taikka sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö on rikosrekisteristä ilmenevällä lainvoimaisella tuomiolla tuomittu jostakin seuraavasta rikoksesta rangaistukseen: rikoslain 30 luvun 7 §:ssä tarkoitettu lahjominen elinkeinotoiminnassa,
30 luvun 7 a §:ssä tarkoitettu törkeä lahjominen elinkeinotoiminnassa, 30 luvun 8 §:ssä tarkoitettu lahjuksen ottaminen elinkeinotoiminnassa tai 30 luvun 8 a §:ssä tarkoitettu törkeä lahjuksen ottaminen elinkeinotoiminnassa.

Saman pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja myös muussa valtiossa 1 tai 2 momentissa mainittua rikosta vastaavasta rikoksesta annetun lainvoimaisen tuomion perusteella.

Hankintalain 80 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 181) on todettu, että mainittuja rikoksia koskeva tuomio voi olla annettu 1 momentin mukaan tarjouskilpailuun osallistumishakemuksen tai tarjouksen tehneelle ehdokkaalle tai tarjoajalle tai sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenelle, kuten toimitusjohtajalle, varatoimitusjohtajalle, hallituksen puheenjohtajalle tai vastaavassa asemassa olevalle henkilölle sekä myös ehdokkaan tai tarjoajan muulle edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävälle henkilölle. Lisäksi on todettu, että käytännössä 1 momentissa tarkoitettuja henkilöitä ovat yrityksen pää- tai toimitusjohtaja, yrityksen varatoimitusjohtaja, yhteisön kuten osakeyhtiön tai osuuskunnan hallituksen puheenjohtaja ja nimenkirjoittajat, prokuralain (130/1979) tarkoittama prokuristi, yhdistyksen puheenjohtaja, yksityinen elinkeinonharjoittaja, avoimen yhtiön yhtiömiehet sekä kommandiittiyhtiön vastuunalainen yhtiömies, ja että asiassa voidaan huomioida myös muut yhtiön tai muun oikeushenkilön kuten säätiön edustajat. Edelleen on todettu, että hankintayksikkö voi lähtökohtaisesti luottaa ehdokkaan tai tarjoajan antamaan selvitykseen lainkohdan osalta relevantista henkilöpiiristä, jonka osalta rikosrekisterimerkinnät selvitettäisiin.

Hankintalain 80 §:n esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksiköllä ei ole harkintavaltaa
1 momentissa tarkoitettuun rikokseen syyllistyneen ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisessa, vaan sen on suljettava tarjouskilpailusta edellä mainittuihin rikoksiin syyllistynyt ehdokas tai tarjoaja. Poissulkeminen edellyttää lainvoimaista tuomiota, joten hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta sulkea tarjoajaa meneillään olevan esitutkinnan tai vireillä olevan, mainittuja rikoksia koskevan, oikeudenkäynnin vuoksi.

Hankintalain 81 §:ssä on säädetty tarjoajien harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän
1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Pykälän 1 momentin 10 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan ja tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle tässä luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Mainitun pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan hallinto, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että ehdotetun pykälän tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen vo olla perusteltua. Hankintayksikkö voi huomioida harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on edelleen todettu, että momentin mukaan 1 momentin 3 kohdassa säädettyä sovellettaan myös silloin, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan sijasta sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Kyseeseen voi tulla myös luonnollinen henkilö.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Tapahtumien kulku ja hankintamenettely keskeisiltä osin

Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajana ja hallituksen puheenjohtajana toiminut henkilö, joka on omistanut kolmasosan yhtiön osakkeista, on tuomittu 9.6.2023 Ruotsissa kolmen vuoden vankeusrangaistukseen törkeästä lahjuksen antamisesta ja kahdesta avunannosta törkeään luottamusaseman väärinkäyttöön sekä maksamaan vahingonkorvausta.

Hot Mix Oy Finlandin kokonaan omistavan Hot Mix Group Oy:n ylimääräinen yhtiökokous on päätöksellään 9.6.2023 vapauttanut rikoksista tuomitun henkilön yhtiön toimitusjohtajan ja hallituksen puheenjohtajan tehtävistä. Ylimääräinen yhtiökokous on samalla päättänyt muuttaa tehtävistään vapautetun toimitusjohtajan osakkeet kokonaisuudessaan äänivallattomiksi.

Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on kilpailuttanut tiemerkintöjen palvelusopimuksen hankinnan 10.11.2023 julkaistulla hankintailmoituksella ja kolmella korjausilmoituksella. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hot Mix Oy Finland on antanut tarjouksensa mainitussa hankinnassa 2.1.2024 tarjousten antamiselle asetettuun määräaikaan mennessä.

Hot Mix Oy Finland on tarjouksensa liitteenä olleella yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla vakuuttanut, ettei tarjoajalle itselleen tai mille tahansa henkilölle, joka on yhtiön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai jolla on siinä päätös-, edustus- tai valvontavaltaa, ole annettu lahjonnasta lainvoimaista tuomiota enintään viisi vuotta sitten ja ettei tarjoaja ole syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen.

Hankintayksikkö on 2.2.2024 tekemällään valituksenalaisella hankintapäätöksellä valinnut Hot Mix Oy Finlandin tarjouksen tarjouskilpailun voittajaksi.

Tarjoajan soveltuvuuden arviointi

Asiassa on ensin valituksen perusteella arvioitava sitä, soveltuuko Hot Mix Oy Finlandiin hankintalain 80 §:n mukainen pakollinen poissulkemisperuste.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjouksen antaneen Hot Mix Oy Finlandin kokonaan omistavan emoyhtiön Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajana ja hallituksen puheenjohtajana toiminut henkilö on 9.6.2023 edellä kuvatusti tuomittu Ruotsissa muun ohella rikoksesta, joka vastaa rikoslain 30 luvun 7 a §:ssä säädettyä törkeää lahjuksen antamista elinkeinotoiminnassa. Asianosaisten esittämän mukaan mainitusta tuomiosta on valitettu ja oikeudenkäynti on ollut edelleen vireillä ja tuomio ei ole ollut lainvoimainen hankintayksikön tehdessä hankintapäätöksen.

Hankintalain 80 §:n mukaisen pakollisen poissulkemisperusteen soveltaminen edellyttää pykälässä mainitun tuomion lainvoimaisuutta ja lain esitöissä todetulla tavalla lainvoimaa vailla oleva tuomio voi olla vain hankintalain 81 §:n mukaisenharkinnanvaraisen poissulkemisen perusteena. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö siten ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Hot Mix Oy Finlandia tarjouskilpailusta hankintalain 80 §:n perusteella.

Asiassa on tämän jälkeen arvioitava sitä, olisiko hankintayksikön tullut katsoa Hot Mix Oy Finlandin syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan ja tällä perusteella sulkea se tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen poissulkemisperusteiden käyttämisessä, eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta). Pykälän 1 momentin 3 kohdassa säädetään vakavasta virheestä ammattitoiminnassa harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena. Säännöstä sovelletaan pykälän 2 momentin mukaisesti tarjoajan lisäksi sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävään henkilöön.

Markkinaoikeus toteaa, että mainittu rikoksista Ruotsissa 9.6.2023 tuomittu henkilö on toiminut tarjoajan emoyhtiön Hot Mix Group Oy:n toimitusjohtajana ja hallituksen puheenjohtajana tuomion antamispäivään 9.6.2023 saakka, jolloin ylimääräinen yhtiökokous on vapauttanut hänet näistä tehtävistä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut huomioida hankintalain 82 §:n mukaisena tarjoajan korjaavana toimenpiteenä edellä todetun toimitusjohtajan ja hallituksen puheenjohtajan tehtävästä luopumisen. Hankintapäätöksen tekohetkellä 2.2.2024 kyseinen henkilö on omistanut yhden kolmasosan tarjoajan emoyhtiön Hot Mix Group Oy:n osakkeista. Osakeomistukseen perustuva päätös- ja valvontavalta ei siten ole kohdistunut suoraan tarjoajana olevaan yhtiöön, vaan sen emoyhtiöön, eikä se ole antanut hänelle määräysvaltaa emoyhtiössä.

Edellä todetut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa rajoissa, ja suhteellisuusperiaate huomioon ottaen, arvioida, ettei perusteita sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen perusteella ole. Markkinaoikeus toteaa vielä, että asian arvioinnissa ei ole annettava merkitystä hankintapäätöksen tekemisen jälkeen 28.2.2024 tehdylle Ruotsin liikenneviraston päätökselle.

Asiassa on valittajan esittämän perusteella vielä arvioitava, onko Hot Mix Oy Finland on antanut tarjouksessaan väärää tietoa hankintayksikölle vakuuttaessaan tarjouksen liitteenä olevalla ESPD-lomakkeella, ettei tarjoajalle itselleen, tai sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenelle tai päätös-, edustus- tai valvontavaltaa omaavalle henkilölle ole annettu lahjomisesta lainvoimaista tuomiota enintään viisi vuotta sitten ja ettei se ole syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen. Lisäksi on arvioitava, onko voittanut tarjoaja antanut tarkoituksellisesti harhaanjohtavia tietoja hankintayksikölle ajankohdasta, jolloin rikoksista tuomittu henkilö on luopunut kokonaan omistamistaan osakkeista.

Markkinaoikeus toteaa, että yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa käytetään alustavana näyttönä siitä, ettei ehdokasta tai tarjoajaa tai näiden alihankkijaa rasita mikään hankintalain pakollisista tai harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Tarjouspyyntöön liitetyllä ESPD-lomakkeella on pyydetty tarjoajaa vakuuttamaan muun ohella, että sitä tai yhtiön hankintasäännösten tarkoittamaan henkilöpiiriin kuuluvaa henkilöä ei ole tuomittu lahjomisesta ja, ettei tarjoaja itse ole syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan. Koska edellä todettu rikoksiin syyllistynyt henkilö ei ole ollut ESPD-lomakkeen tarkoittamassa asemassa Hot Mix Oy Finlandissa tämän yhtiön antaessa tarjouksensa, ei voittanut tarjoaja ole toiminut virheellisesti tai antanut harhaanjohtavaa tietoa vakuuttaessaan, ettei sitä rasita mikään hankintalain pakollisista tai harkinnanvaraisista poissulkuperusteista.

Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintamenettelyssä virheellisesti suorittaessaan voittaneen tarjoajan soveltuvuuden arvioinnin.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintapäätöksessä on todettu, että kaikki tarjoajat ovat täyttäneet soveltuvuusvaatimukset. Markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä on siten käynyt ilmi se, että hankintayksikkö on arvioinut voittaneen tarjoajan soveltuvuuden ja katsonut, ettei sillä ole perusteita sulkea voittanut tarjoajaa tarjouskilpailusta. Näin hankintapäätöksen ei siten voida katsoa olleen perustelujen osalta puutteellinen ja valittaja on sen perusteella voinut arvioida oikeussuojan tarvettaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Cleanosol Oy:n korvaamaan Kaakkois-Suomen elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 3.217,50 eurolla viivästyskorkoineen ja Hot Mix Oy Finlandin oikeudenkäyntikulut 6.595 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeuesta.