MAO:194/20

Asian tausta

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.4.2019 julkaistulla ja 9.5.2019 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Mikkelin jalkapallohallin kokonaisvastuurakentamisen rakennusurakasta (KVR-urakka).

Mikkelin kaupungin kaupunginhallitus on 3.6.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 246 valinnut Saltex Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kiviconstruction Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.780 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon seuraavista voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleista tiedostoista:

DBS Max laskenta.pdf,
DBS MAX membrane system.pdf,
Air dome 120x80.4x25.5_Power requirements DBSMAX PRELIMINARY_ESTIMATION_V2.pdf,
Rakennustapaselostus Mikkelin jalkapallohalli_FINAL.pdf,
Palosimulointi.pdf sekä
Air dome120m x 80.4m x 25.5m_Mikkeli_DIALUX.pdf.

Perusteet

Valittaja on esittänyt tarvitsevansa vaatimansa voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjat liitteineen oman oikeusturvansa sekä oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamiseksi. Kyseiset asiakirjat eivät sisällä liikesalaisuuksia.

Tiedostot DBS Max laskenta.pdf, DBS MAX membrane system.pdf ja Airdome 20x80.4x25.5_Power requirements DBSMAX PRELIMINARY ESTIMATION_V2.pdf osoittavat, onko voittanut tarjoaja tarjonnut rakennetyypeille tarjouspyynnön mukaiset U-arvot. U-arvolaskelmat tehdään yleisesti hyväksyttyjen standardien mukaisesti, joten ne eivät voi olla liikesalaisuuksia.

Tiedostot Rakennustapaselostus Mikkelin jalkapallohalli_FINAL.pdf ja Palosimulointi.pdf osoittavat, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen rakenteellisten kuormien ja perustusten laskennan sekä materiaalien paloturvallisuuden osalta. Rakennesuunnitelmat ja rakennustapaselostus tehdään standardien mukaisesti ja kaikki hallit perustuvat samaan ylipainehallin käyttäytymismalliin, joten ne eivät ole liikesalaisuuksia. Myös palo- ja pelastussuunnitelmat ovat lähtökohtaisesti julkisia.

Tiedosto Air dome120m x 80.4m x 25.5m_Mikkeli_DIALUX.pdf osoittaa, onko voittaneen tarjoajan tarjoama valaistus tarjouspyynnön mukainen. Valaistusten toteutustavoissa ei ole merkittäviä yrityskohtaisia eroja, joten ne eivät ole liikesalaisuuksia. Vaaditut asiakirjat vaikuttavat merkittävästi rakennuskustannuksiin ja urakan kokonaishintaan.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajien tutustuvan hankinnan kohteeseen 3.5.2019 klo 10.00. Koska voittanut tarjoaja ei ole osallistunut kyseiselle tarjouspyynnössä määritellylle pakolliselle tutustumiskäynnille, voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on tilaisuudessa vahvistanut, että ainoa järjestettävä tutustumiskäynti kohteeseen on tarjouspyynnössä ilmoitettu 3.5.2019 klo 10.00, koska muuten tarjoajat voisivat saada muista poikkeavaa tietoa ja hankintamenettely voitaisiin katsoa jotain tarjoajaa suosivaksi.

Myöhemmin on selvinnyt, että voittaneen tarjoajan on tarjouspyynnön vastaisesti sallittu jälkeenpäin käydä kohteessa erillisellä tutustumiskäynnillä ja osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti soveltaessaan valittajaan ja voittaneeseen tarjoajaan erilaisia hankinnan ehtoja. Virheettömästi suoritetussa hankintamenettelyssä valittajan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun.

Tarjouspyynnön liitteenä olleiden pohjapiirustusten mukaan hallin pääsisäänkäynnissä on tullut olla tuulikaappi. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouksen liitteenä olleissa piirustuksissa ei ole ollut tuulikaappia, vaan se on korvattu kahdella pyöröovella.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen myös siltä osin, että hankintayksikön toimittaman asiakirjalistan mukaan voittanut tarjoaja on tarjonnut kohteen DBS Max -rakenteella. Julkisesti saatavissa olevan aineiston perusteella kyseessä on eristämätön saumoistaan yhteen hitsattu kaksikerrosrakenne, joka ei ole voinut täyttää tarjouspyynnön U-arvovaatimusta.

Valittajan alihankkijana tarjouskilpailussa toiminut yritys on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta tarjouksen tämän tekonurmimatosta tarjotakseen sitä osana omaa tarjoustaan valittajalle ja siten osana valittajan kokonaistarjousta hankintayksikölle. Voittanut tarjoaja on voinut valmistajana hinnoitella tekonurmimaton haluamallaan tavalla. Tekonurmimatto muodostaa merkittävän osan tarjouksen loppusummasta.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajalle ei ole toimitettu voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksia sisältäviä asiakirjoja. Esimerkiksi U-arvolaskennassa näkyy tarjoajan suunnittelema liikesalaisuutena pidettävä rakennetyyppi, jolla lämmönläpäisykertoimen vaatimus saavutetaan. Voittaneen tarjoajan tarjoama rakenne on yhtenevä koko rakennuksessa.

Valittajan vaatimien voittaneen tarjoajan suunnitelmien, muun muassa kankaan paloluokan, palosimuloinnin sekä valaistuksen, osalta valittajalle on toimitettu perusteltu päätös asiakirjojen luovuttamatta jättämisestä. Esimerkiksi kankaan paloluokalle ei ole asetettu vaatimusta, vaan se on jätetty tarjoajan suunniteltavaksi. Asiaan on vastattu tarjouslaskenta-aikana kysymykset ja vastaukset -osiossa siten, että tilaaja ei aseta vaatimusta kangasrakenteen paloluokalle. Urakoitsija suunnittelee kangasrakenteen niin, että se täyttää voimassa olevat asetukset ja määräykset sekä viranomaisvaatimukset.

Kohteeseen tutustuminen ennen tarjouksen jättämistä on ollut tarjouspyynnön pakollinen vaatimus. Tarjouspyynnössä on ehdotettu tutustumisen ajankohdaksi 3.5.2019 kello 10.00 resurssien säästämiseksi. Kyseinen menettely on alalla vakiintunut käytäntö. Yleensä suurin osa tarjoajista pyrkii saapumaan paikalle ehdotettuna ajankohtana. Jos ehdotettu aikataulu ei ole sopinut tarjoajille, on silloin järjestetty useampia näyttöjä niin, että halukkaat tarjoajat pääsevät tutustumaan kohteeseen täyttäen tarjouspyynnön vaatimuksen. Esillä olevassa hankkeessa kaikki tarjoajat eivät ole päässeet paikalle tarjouspyynnössä ehdotettuna ajankohtana ja ovat siksi sopineet tutustumisen kohteeseen eri aikoina.

Hankintayksikkö ei ole halunnut rajoittaa kohteeseen tutustumista vain yhteen ajankohtaan, koska se saattaisi johtaa hankintayksikölle epäedulliseen tilanteeseen, jossa tarjoajia karsiutuisi pois sopimattoman esittelyajankohdan takia tai tarjoajat tietäisivät etukäteen, montako tarjousta hankkeesta on tulossa. Hankintayksikkö on varmistanut, että kaikki tarjoajat ovat tutustuneet kohteeseen.

Valittaja on tutustunut kohteeseen 3.5.2019 klo 10, eräs toinen tarjoaja 3.5.2019 klo 14 ja voittanut tarjoaja 14.5.2019 kello 11.30. Näytöissä on ollut paikalla vähintään yksi hankintayksikön edustaja. Näytössä ei ole annettu lisätietoja, jotka asettaisivat tarjoajat epätasa-arvoiseen asemaan. Tarjoajia on ohjeistettu esittämään mahdolliset kysymykset sähköisen tarjouspyyntöjärjestelmän kautta, jonka kautta he ovat saaneet tarjouspyyntöön liittyvät tarkennukset tasapuolisesti.

Kohteeseen tutustumisen tarkoituksena on varmistaa, että tarjoaja on tietoinen alueella vallitsevista olosuhteista. Tarjouspyynnössä on vaadittu, että urakoitsijan on tullut tutustua kohteeseen ennen tarjouksen jättämistä, mutta siinä ei ole mainittu päivämäärää tai kellonaikaa, milloin kohteessa on tullut käydä. Vaatimus on täyttynyt, kun urakoitsija on ilmoittanut tutustuneensa kohteeseen. Koska toimijat ovat pyytäneet paikalle hankintayksikön edustajan, asiassa ei ole epäselvää, onko tarjoaja käynyt kohteessa.

Valittajalle on vastattu tutustumistilaisuudessa, että kohteeseen tutustuminen ennen tarjouksen jättämistä on pakollista. Hankintayksikön tiedossa on jo tässä vaiheessa ollut, että kohteessa on samana päivänä toinenkin esittelytilaisuus. Ei olisi hankintayksikön edun mukaista salata, että kohteesta voi tulla muitakin tarjouksia, koska tämä voisi vaikuttaa tarjousten hinnoitteluun. Kaikki tarjoajat ovat täyttäneet tarjouspyynnön ehdon, että tarjoaja on tutustunut kohteeseen ennen tarjouksen jättämistä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olevissa luonnospiirustuksissa ei ole pääsisäänkäynnissä tuulikaappia, vaan se on korvattu kahdella pyöröovella. KVR-urakassa suunnittelu kuuluu urakoitsijalle. Tarjouspyynnön liitteenä olleet viitesuunnitelmat ovat olleet suuntaa-antavia, eivätkä tarjoajia sitovia. Hankesuunnitelma on tilaajan laatima yleiskuvaus hankkeesta, eikä vähimmäisvaatimus. Tarjouksen liitteenä toimitetut kuvat ovat luonnoksia ja lopullinen toteutussuunnittelu alkaa vasta, kun urakkasopimus on allekirjoitettu.

Hankintayksikkö on varmistunut siitä, että voittaneen tarjoajan tarjoama rakenne on täyttänyt tarjouspyynnön mukaisen U-arvo vaatimuksen
<1.2W >2K.

Tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu maton valmistajaa tiettyyn toimittajaan. Vaatimukset täyttävä matto on mahdollista hankkia usealta eri valmistajalta. Asiaan on vastattu tarjouspyynnön kysymykset ja vastaukset -osiossa. Tekonurmimatolle on tarjouspyynnössä asetettu tietyt vaatimukset ja tarkennettu, että näiden raja-arvojen puitteissa tekonurmen valmistajat saavat tarjota vähimmäisvaatimukset täyttäviä mallejaan. Hankintayksikön edun mukaista on sallia useamman valmistajan tuotteet ja siten varmistaa aito kilpailuasetelma ja hintataso. Valittajan väite tarjoajien eriarvoisuudesta, koska hankinnan olennaiset ehdot eivät ole olleet yhtäläiset voittaneelle tarjoajalle ja valittajalle, on perusteeton. Tarjoajat ovat saaneet samat tarjouspyyntöaineistot.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

Saltex Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.044 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajalle on toimitettu riittävät tiedot asemansa arvioimiseksi tarjouskilpailussa. Kuultavan asiakirjat sisältävät liikesalaisuuksia, eivätkä kyseiset tiedot vaikuta valittajan asemaan tarjouskilpailussa. Valittaja ei tarvitse näitä tietoja oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin varmistamiseksi, sillä kuultava on toimittanut tarvittavat tiedot tarjouksestaan markkinaoikeudelle.

Ylipainehallin turvallisuuden valvonta on hankintayksikön ja asianomaisten turvallisuusviranomaisten tehtävä, eikä valittajan tai sen alihankkijan. Päätösten valmisteluasiakirjat, jotka sisältävät tiedot kuultavan teknisistä ratkaisuista, eivät ole julkisia. Tarjouskilpailua ei tule sallia käytettävän kilpailijoiden liikesalaisuuksien selvittämiseen.

Tarjottu ratkaisukokonaisuus on perustunut tarjoajan strategiseen ja liiketaloudelliseen valintaan, joka vaikuttaa välittömästi menestykseen tarjouskilpailussa. Jos tieto näistä ratkaisuista annettaisiin kilpailijoille, olisi niiden helppo hyödyntää niitä tulevissa tarjouksissaan.

Tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusten ja standardien perusteella voittanut tarjoaja on tehnyt useita strategisia valintoja ja kehittänyt ratkaisuja, joiden perusteella on syntynyt suunnitelma ylipainehalliksi.

Kuultavan valaistussuunnitelma on liikesalaisuus. Tarjouspyynnön mukaiseen ja sitä parempaan valaistuksen kattavuuteen ja laatutasoon voidaan päätyä suurella joukolla erilaisia valintoja. Hankintayksiköllä on asiantuntemus arvioida kuultavan valaistussuunnitelman tarjouspyynnön mukaisuus.

Kuultava on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen kohteeseen tutustumisesta tutustuessaan siihen ennen tarjouksen jättämistä 14.5.2019 klo 11.30. Tutustumistilaisuuden ajankohta ei ole sisältynyt tarjouspyynnön pakollisiin vaatimuksiin. Tarjouspyynnöstä ei ilmene, että tarjous suljettaisiin tarjouskilpailusta, jos kohteeseen tutustutaan muuna ajankohtana ennen tarjouksen antamista. Hankintayksikön mahdolliset suulliset kommentit tutustumistilaisuudesta valittajalle eivät anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Hankinnan kohteeseen tutustuminen eri aikoina esteiden vuoksi on vakiintunut käytäntö, eikä se ole syrjivää. Hankintayksikkö on harkintavaltansa perusteella voinut kilpailun turvaamiseksi sallia kuultavan tutustua kohteeseen ennen tarjousajan päättymistä. Kohteeseen osallistumisen tarkoitus on, että tarjoajat saavat tietoa kohteesta eikä välittää tietoa tarjouskilpailun osallistujista.

Kuultava on tehnyt tarjouksensa muista tarjoajista ja niiden hinnoista tietämättä. Tarjouskilpailuun osallistuneita toimittajia koskeva tieto ei ole vaikuttanut olennaisesti tarjousten hinnoitteluun. Valittajan ja kuultavan tarjousten hinnanero ilman pesu- ja pukuhuonerakennusta on ollut 808.000 euroa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön on noudatettava kaikkiin ehdokkaisiin nähden samalla tavalla tarjouspyynnön tutustumiskäyntiä koskevaa ilmoitusta, jotta hankintamenettely täyttäisi tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteet. Tarjouspyynnössä ei ole todettu, että tutustumiskäynti olisi vain ehdotus tai muutoin erikseen sovittavissa. Yhteisiä tutustumistilaisuuksia järjestetään tarjouskilpailuissa, jotta kaikki potentiaaliset ehdokkaat saavat samat tiedot kohteesta yhtä aikaa.

Eräälle toiselle tarjoajalle on ilmoitettu, että näyttöön tulee osallistua hankintailmoituksessa ilmoitettuna ajankohtana 3.5.2019 klo 10. Kyseisen tarjoajan edustaja on halunnut varmistua, että tutustumisen ajankohta on ollut pakollinen, koska valittajan tarjouksen hinnan muodostamisessa voittaneelta tarjoajalta alihankintana tilattava nurmimatto on ollut merkittävässä roolissa. Kun voittanut tarjoaja ei ole ollut läsnä 3.5.2019 klo 10, valittaja on voinut oikeutetusti tehdä hankinnan ehtoihin perustuvan johtopäätöksen, ettei voittanut tarjoaja voi olla mukana tarjouskilpailussa, ja hinnoitellut tarjouksensa tämän mukaisesti.

Tarjouspyynnössä tekonurmelta vaadittu matriisikudonta on ainoastaan voittaneella tarjoajalla käytössä oleva tuotantomenetelmä, mikä on pakottanut tekonurmen hankkimiseen kyseiseltä yritykseltä. Vastaaviin ominaisuuksiin päästään muillakin tuotantomenetelmillä, mutta tarjouspyynnössä ja siitä esitettyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on haluttu voittaneen tarjoajan tekonurmimatto. Tarjouspyynnössä vaaditun tekonurmimaton ominaisuuksien määrittämiseksi hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan on tullut olla keskenään yhteydessä jo hankinnan suunnitteluvaiheessa. Hankintayksikkö on siten halunnut suosia voittanutta tarjoajaa.

Valittaja kiistää hankintayksikön oikeudenkäyntikulut perusteeltaan ja määrältään. Oikeudenkäyntikulujen määrä on kohtuuton, koska vastineen on laatinut hankintayksikön lakimies virkatyönä.

Muut kirjelmät

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Saltex Oy:n tarjouksen liitteenä olleista asiakirjoista:

DBS Max laskenta.pdf,
DBS MAX membrane system.pdf,
Air dome 120x80.4x25.5_Powerrequirements DBSMAX PRELIMINARY_ESTIMATION_V2.pdf,
Rakennustapaselostus Mikkelin jalkapallohalli_FINAL.pdf,
Palosimulointi.pdf sekä
Air dome120m x 80.4m x 25.5m_Mikkeli_DIALUX.pdf.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitut Saltex Oy:n hankintayksikölle toimittamat sen tarjouksen liitteet on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle hankintayksikön julkisiksi ilmoittamat tarjousten osat. Näihin on sisältynyt Saltex Oy:n osalta tarjouslomake. Valittajalle ei ole kuitenkaan toimitettu sen vaatimia edellä yksilöityjä asiakirjoja.

Asiassa on siten valittajan esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Viimeksi mainittua säännöstä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp s. 279 ja 280) on muun ohella todettu, että julkisuuslaissa säädetään ainoastaan selkeä perussääntö siitä, että tarjouskilpailuun osallistuneella toimittajalla tai muulla asianosaisella ei ole julkisuuslain 11 §:n 1 momentissa tarkoitettua oikeutta toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Hallituksen esityksen mukaan lainkohdassa ei määritellä kategorisesti tai säännönmukaisesti mitään tarjousvertailussa tai hankintamenettelyssä muutoin käytettyä tai huomioitua tietoa liike- ja ammattisalaisuudeksi tai toisaalta ehdottoman luovutusvelvollisuuden piiriin. Jokaisen tiedon tai tekijän asema liike- ja ammattisalaisuutena ja siten lain suojan piirissä ratkaistaan jokaisessa yksittäistapauksessa erikseen hankintayksikön ja viime kädessä toimivaltaisen tuomioistuimen ratkaisulla.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niiden rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Mainitussa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 30) on lisäksi todettu, ettei oikeudenkäynti saa muodostua myöskään keinoksi saada tietoonsa toisen elinkeinonharjoittajan liikesalaisuuksia esimerkiksi julkisia hankintoja koskevissa asioissa.

Valittajalla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista. Harkittaessa vaadittujen asiakirjojen antamista valittajalle on otettava huomioon asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Valittaja on esittänyt, että edellä mainitut Saltex Oy:n liikesalaisuuksiksi ilmoittamat asiakirjat tulee antaa valittajalle tiedoksi, koska niillä on merkitystä valituksessa esitettyjen perusteiden arvioimisessa ja jotta valittaja voi varmistua voittaneen tarjoajan tarjouskilpailussa esittämän oikeellisuudesta.

Valittajan mukaan kyseiset asiakirjat eivät ole sisältäneet liikesalaisuuden piiriin kuuluvaa tietoa. DBS Max -rakennetta koskevat U-arvolaskelmat tehdään yleisesti hyväksyttyjen standardien mukaisesti, joten ne eivät voi olla liikesalaisuuksia. Rakennesuunnitelmat ja rakennustapaselostus tehdään yleisesti hyväksyttyjen standardien mukaisesti ja kaikki hallit perustuvat samaan ylipainehallin käyttäytymismalliin, joten ne eivät voi olla liikesalaisuuksia. Palo- ja pelastussuunnitelmat ovat lähtökohtaisesti julkisia ja ne voivat sisältää olennaista aineistoa tarjouksen arvioinnin kannalta. Valaistusten toteutustavoissa ei ole merkittäviä yksityiskohtaisia eroja, joten valaistussuunnitelma ei voi olla liikesalaisuus.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittajalla ole oikeutta saada tietoja Saltex Oy:n tuotetietoja sisältävistä asiakirjoista. Hankintayksikön mukaan mainitut asiakirjat sisältävät tarjoajien liikesalaisuuksia.

Kuultava on esittänyt, että kuultavan tarjouksen liitteissä esitetyt tekniset tiedot ovat salassa pidettävä, koska ne ovat sisältäneet liikesalaisuuksina pidettäviä tietoja kuultavan teknisistä ratkaisuista, ylipainehallin rakentamisen strategiasta ja liiketaloudellisesta ratkaisukokonaisuudesta ja valaistussuunnitelmasta.

Valittajan vaatimat asiakirjat ovat sisältäneet tiedot tarjotun ylipainehallin rakentamisen strategiasta ja liiketaloudellisesta ratkaisukokonaisuudesta sekä valaistuksen teknisistä ominaisuuksista. Saltex Oy on ilmoittanut pitävänsä kyseisistä asiakirjoista ilmeneviä teknisiä tuotetietoja salassa pidettävinä liikesalaisuuksina.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan vaatimuksen kohteena olevat salaisiksi ilmoitetut asiakirjat sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa Saltex Oy:n tarjoamista tuotteista, että kysymys on julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi. Ottaen huomioon jäljempänä pääasian osalta todettu markkinaoikeus katsoo, että vaadituilla liikesalaisuuksia sisältävillä asiakirjoilla ei ole hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa sellaista merkitystä, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjoista on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan valituksessaan esittämän perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan lain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankinnan kohteeseen tutustuminen

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja ei ole osallistunut tarjouspyynnössä edellytetylle pakolliselle tutustumiskäynnille hankinnan kohteeseen 3.5.2019 klo 10.00. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tämän perusteella tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kohteeseen on voinut tutustua myös muuna kuin tarjouspyynnössä ehdotettuna ajankohtana. Kaikki tarjoajat eivät ole päässeet paikalle tarjouspyynnössä ehdotettuna ajankohtana ja ovat sen vuoksi sopineet tutustumisesta kohteeseen eri aikoina.

Kuultava on esittänyt, että sen tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tutustumistilaisuuteen osallistumisen ajankohta ei ole sisältynyt tarjouspyynnönvaatimuksiin. Kuultava on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen kohteeseen tutustumisesta tutustuessaan siihen ennen tarjouksen jättämistä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Yleiset kriteerit” alakohdassa ”Kohteeseen tutustuminen” on asetettu vähimmäisvaatimus siitä, että urakoitsija on tutustunut kohteeseen ennen tarjouksen antamista. Tarjoajien on tullut vaatimuksen osalta ”Kyllä” tai ”Ei” -merkinnällä ilmoittaa, onko kysymyksessä oleva vaatimus täyttynyt.

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan tulee tutustua kohteeseen ennen tarjouksen antamista. Kohdetta esittelee rakennuttajainsinööri [– –]. Tutustumisaika on 3.5.2019 klo 10.00, kokoontuminen nykyisen kuplahallin kulmalla.”

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjouksessaan kohteeseen tutustumista koskevan vähimmäisvaatimuksen täyttyvän.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajille velvollisuus tutustua rakennuskohteeseen ennen tarjouksen jättämistä. Tarjouspyyntöä ei voi kuitenkaan tulkita siten, että siinä olisi edellytetty nimenomaan tarjouspyynnössä mainittuun tutustumiskäyntiin osallistumista. Asiassa on selvitetty, että hankintayksikkö on varmistanut, että tarjoajat ovat tutustuneet kohteeseen. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan voittanut tarjoaja on tutustunut kohteeseen 14.5.2019 kello 11.30 yhdessä hankintayksikön edustajan kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ilmoitetusta tutustumisajasta huolimatta hankintayksikkö on voinut järjestää tutustumisen myös muuna ajankohtana ennen tarjouksen antamista. Koska voittanut tarjoaja on tutustunut hankinnan kohteeseen ennen tarjouksen antamista, se on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksen kohteeseen tutustumisesta, vaikka se on tutustunut kohteeseen muuna kuin tarjouspyynnössä ilmoitettuna ajankohtana.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessa esittämät tiedot pitävät paikkansa, ellei hankintayksiköllä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö hankintapäätöstä tehdessään ei olisi voinut luottaa voittaneen tarjoajan ilmoitukseen siitä, että se täyttää kyseisen tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksen.

Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tältä osin tarjouspyynnön mukaiseksi.

Hallin pääsisäänkäynnin tuulikaappi

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouksen pohjapiirustuksissa ei ole ollut tarjouspyynnön liitteen pohjapiirustuksissa kuvattua hallin pääsisäänkäynnissä olevaa tuulikaappia, vaan se on korvattu kahdella pyöröovella.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olevissa luonnospiirustuksissa pääsisäänkäynnin tuulikaappi on korvattu kahdella pyöröovella. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tältä osin tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnön liitteenä olleet viitesuunnitelmat ovat olleet suuntaa-antavia, eivätkä tarjoajia sitovia. Hankesuunnitelma on tilaajan laatima yleiskuvaus hankkeesta, eikä vähimmäisvaatimus. Tarjouksen liitteenä toimitetut kuvat ovat luonnoksia ja lopullinen toteutussuunnittelu alkaa vasta urakkasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen.

Tarjouspyynnön liitteessä ”Hankinnan kuvaus ja vaatimukset” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Tarjoukseen tulee liittää arkkitehtipohjapiirustus tarjotusta ratkaisusta ja siinä tulee olla esitettynä huoneiden/tilojen toiminta, neliömäärät ja varustus.”

Lisäksi tarjouspyynnön liitteenä on ollut hankintayksikön laatima pohjapiirustus hallista, mutta tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole tarkemmin kuvattu, millä tavalla rakennuksen pohjapiirustus on laadittava.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa rakennustapaselostuksessa on esitetty ovien osalta, että hallin sisääntulonurkkaan länsisivun lounaiskulmaan tehdään tuulikaappi, lasiovet ja -ikkunat sekä pyöröportti.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleen rakennustapaselostuksen kohdassa 1243 ”Ulko-ovet” on esitetty, että ylipainehallin sisääntulonurkkaan länsisivun lounaiskulmaan tehdään tuulikaappi, lasiovet ja -ikkunat sekä pyöröportti.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olevassa pohjapiirustuksessa ei olisi ollut nimenomaisesti kuvattuna edellä mainittuja tuulikaappia, lasiovia ja -ikkunoita sekä pyöröporttia, niin voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleessa rakennustapaselostuksessa ollut sanallinen tuulikaapin kuvaus on kuitenkin nimenomaisesti vastannut tarjouspyynnön liitteenä olleen rakennustapaselostuksen vaatimusta tuulikaapista. Asian arvioinnissa on vielä otettava huomioon hankintayksikön esittämä siitä, että tarjouksen liitteenä olevat pohjapiirustukset ovat olleet luonnoksia, eivätkä sellaisenaan vähimmäisvaatimusten toteuttamisen kuvauksia. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan tässä tilanteessa voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi.

Kaksoiskalvorakenteen lämmöneristyksen U-arvo

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska kohde on tarjottu DBS Max -rakenteella. Valittajan mukaan julkisesti saatavissa olevan aineiston perusteella kyseessä on eristämätön saumoistaan yhteen hitsattu kaksikerrosrakenne, joka ei ole voinut täyttää tarjouspyynnön U-arvovaatimusta.

Hankintayksikkö on esittänyt varmistuneensa siitä, että voittaneen tarjoajan tarjoama rakenne on täyttänyt hankkeelle tarjouspyynnössä asetetun U-arvoa koskevan vaatimuksen <1 >2K.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen rakennustapaselostuksen kohdassa ”Ylipainehallin rakenteet” on todettu sokkeleiden osalta muun ohella seuraavaa:

”Sokkeleiden lämmöneristyksen U-arvon on oltava ≤1,1W/m2K.”

Edellä mainitussa rakennustapaselostuksessa on todettu lattian osalta muun ohella seuraavaa:

”Lattian reuna-alueilla 2 m matkalla sokkelin betonirakenteen sisäpinnasta lukien lämmöneristyskerroksen U-arvo on ≤1,1W/m2K.”

Edellä mainitussa rakennustapaselostuksessa on todettu katon osalta muun ohella seuraavaa:

”Kaksoiskalvorakenteen lämmöneristyksen U-arvon on oltava ≤1,1W/m2K.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Lisätiedot” mukaan hankintayksikölle on voinut esittää lisätietokysymyksiä, joihin annettuihin vastauksiin tarjoajien on tullut tutustua ennen tarjouksen antamista:

”Kysymykset tulee lähettää Tarjouspalvelu-toimittajaportaalista. Samasta paikasta löytyvät myös kysymyksiin annetut vastaukset. Kysymyksiin vastataan 10.5.2019 klo 12.00 mennessä.Tarjoajan tulee käydä katsomassa kysymykset ja niihin annetut vastaukset portaalista sekä huomioida mahdolliset tarjousta täsmentävät tiedot tarjousta antaessaan.”

Hankintayksikkö on korjausilmoituksella 9.5.2019 pidentänyt tarjousten antamiselle annettua määräaikaa viikolla siten, että tarjoukset on tullut antaa viimeistään 24.5.2019 eli tarjousten antamiselle on ollut aikaa kaksi viikkoa siitä, kun vastaukset kysymyksiin on esitetty.

Kaksoiskalvorakenteen lämmöneristyksen U-arvovaatimuksesta on esitetty muun ohella seuraava kysymys:

”Hankinnan kuvaus ja vaatimukset -dokumentissa ei ole U-arvon osalta esitetty erillisiä arvoja. On painehallialalla yleisesti tiedossa, että kaksikerroksisen ilmakennorakenteen U-arvo ei ole alle 2W/m2K ilman että käytetään lisäeristystä.HARC:n laatimassa hankesuunnitelmassa katon osalta määritelmä: ’Tehdään kaksoiskalvorakenteena valmistajan ohjeen mukaan, väri valkoinen. Kaksoiskalvorakenteen lämmöneristyksen U-arvon on oltava ≤ 1,1W/m2K.’”

Hankintayksikkö on 10.5.2019 vastannut kysymykseen seuraavasti:

”U-arvo pohjautuu suunnittelun aikana tehtyyn ratkaisuun. U-arvovaatimuksen pitäisi asiakirjoissa olla <1.2W >
Tarjoajien kysymyksiin annetuissa vastauksissa on edellä kuvatun mukaisesti muutettu U-arvovaatimusta siten, että se on ollut <1.2W >2K.
Voittanut tarjoaja on tarjonnut kohteen DBS Max -rakenteella. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenee, että tarjotun rakenteen U-arvo on ollut <1.2W >2K.
Unionin tuomioistuin on Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266) todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (71 kohta).
Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät – vaikka ne voivatkin olla merkittäviä – saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (76 kohta).
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön tarjouspyyntöön tekemä U-arvoa koskeva muutos on hankinnan luonne ja laajuus huomioon ottaen ollut kokonaisuutena arvioiden suhteellisen vähäinen. Tarjouspyyntöön tehdyssä muutoksessa on myös ollut kysymys siitä, että hankintayksikkö on tarjoajien toivomuksesta helpottanut tarjottavalle tuotteelle asettamiaan vaatimuksia. Lisäksi U-arvon muuttamista koskeva muutos on tiedotettu kaikille potentiaalisille tarjoajille tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla, sillä tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut tutustua hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin ennen tarjousten antamista, ja hankintayksikön pidentämä tarjousten jättöaika on ollut riittävä. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan U-arvoa koskevaa vaatimusta.
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on tarjonnut rakennetta, joka on täyttänyt muutetun U-arvon vaatimuksen. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja tarjouksia arvioidaan ainoastaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjouksessa ilmoitettuihin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsoessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen tältä osin tarjouspyynnön mukaiseksi.
Tarjouspyynnön syrjivyys
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön tarjouspyyntö on ollut tarjoajia syrjivä, koska tarjouspyynnön tekonurmimattoa koskevat vaatimukset ovat olleet voittaneen tarjoajan valmistaman tekonurmimaton mukaiset.
Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimukset täyttävä tekonurmimatto on ollut mahdollista hankkia usealta eri valmistajalta. Hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin annetuissa vastauksissa on tarkennettu, että tarjouspyynnössä ei ole rajoitettu maton valmistajaa tiettyyn toimittajaan ja tekonurmen valmistajat saavat tarjota asetetut raja-arvot täyttäviä malleja.
Tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kuvaus ja vaatimukset” kohdassa 3. ”Toimitukselle ja tiloille asetetut vähimmäisvaatimukset” on todettu tekonurmen rakenteesta seuraavaa:
”- Rakenne täytyy olla kudottu ns. matriisikudonnalla.
- Kuidut ovat tuftattu tai kudottu nippuihin seuraavasti: o nipun kokonais-dtex luku vähintään 96.000 dtex
o nippujen väli pituussuunnassa 10 mm
o nippujen väli leveyssuunnassa 15 mm
o matriisikudonta tulee olla identifioitu FIFA akkreditoiman laboratorion toimesta”
Tekonurmelle asetuista tarjouspyynnön vaatimuksista on esitetty hankintamenettelyn aikana seuraava kysymys:
”Seuraavat tekonurmeen liittyvät vaatimukset (tuotenimi Matrix on yhden toimittajan) mahdollistavat vain yhden valmistajan valmistaman nurmen tarjoamisen. Kyseisellä vaatimuksella oleviin julkisiin tarjouspyyntöihin on tullut vain yksi tarjous kevään 2019 eri tarjouspyynnöissä. Ko. ominaisuuksilla ei ole vaikutuksia peliominaisuuksiin eikä kestävyyteen ja siksi esim. FIFA ei laatuvaatimuksissa tai testauksessaan ota niihin kantaa.a) Mikäli nähdään että kudontatavalla on vaikutusta peliominaisuuksiin tms, pyydetään vaatimaan kyseisiä kvantifioitavia ominaisuuksia, jotta muut tarjoajat kuin Unisport voi tarjota vastaavaa.b) Mikäli toivottuja peliominaisuuksia tms ei voida kvantifioida, pyydämme poistamaan ko. vaatimukset, koska jo muillakin vaatimuksilla saadaan laadukas ja FIFA vaatimukset täyttävä nurmi.”
Hankintayksikkö on vastannut 9.5.2019 kysymykseen seuraavasti:
”a), b) Keinonurmen kudontatapana matriisikudonta ei ole ehdoton vaatimus. Materiaalin FIFA Quality Pro testaus tulee olla läpäisty. Teknisten raja-arvojen kvantifiointi on suoritettu tarjouspyyntöasiakirjoissa. Nurmea ei saa kutoa pelkästään nukkariveihin, vaan se tulee olla kudottu kimppuihin, joiden välissä on riittävästi tilaa. Lisäksi on määritetty kimppujen sisältämän kuidun määrä, jotta rakenne ei olisi kokonaisuudessaan harvaa. Näiden raja-arvojen puitteissa tekonurmen valmistajat saavat tarjota vähimmäisvaatimukset täyttäviä toteutusmalleja.”
Markkinaoikeus toteaa sille esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikkö on sille hankintamenettelyn aikana esitettyihin kysymyksiin antamillaan vastauksilla selventänyt ja osittain myös muuttanut hankittavan tuotteen yksityiskohtaisia teknisiä ominaisuuksia ja vaatimuksia.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön tekonurmen rakennetta koskevia vaatimuksia on tarkennettu tarjoajien kysymyksiin annetuista vastauksissa siten, että matriisikudonta ei ole ehdoton tekonurmen kudontatapaa koskeva vaatimus.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön tarjouspyyntöön tekemä tekonurmimaton rakennetta koskeva muutos on hankinnan luonne ja laajuus huomioon ottaen ollut kokonaisuutena arvioiden suhteellisen vähäinen. Tarjouspyyntöön tehdyssä muutoksessa on myös ollut kysymys siitä, että hankintayksikkö on tarjoajien toivomuksesta helpottanut tarjottavalle tuotteelle asettamiaan vaatimuksia. Lisäksi tekonurmimaton rakennetta koskeva muutos on tiedotettu kaikille potentiaalisille tarjoajille tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla, sillä tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut tutustua hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin ennen tarjousten antamista, ja hankintayksikön pidentämä tarjousten jättöaika on ollut riittävä. Viitaten edellä kaksoiskalvorakenteen lämmöneristyksen U-arvon yhteydessä esitettyyn, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan tekonurmimaton rakennetta koskevaa vaatimusta.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus määritellä hankintansa kohde, kunhan se noudattaa tarjoajien tasavertaisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteita. Hankinnan sisällön kuvauksessa ei saa viitata muun ohella tiettyyn tavaramerkkiin tai tuotetyyppiin siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön asettama muutettu vaatimus tekonurmen rakenteesta ei ole suosinut tiettyä tarjoajaa tai syrjinyt tarjoajia, koska tarjoaja ei ole ollut tarjousta laatiessaan sidottu tekonurmen rakenteen osalta matriisikudontaan ja siten tarjoajat ovat olleet tarjouksia laatiessaan riippumattomia tietystä valmistajasta ja näin ollen tasavertaisessa asemassa toisiinsa nähden.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutui pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja kuultava kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää Kiviconstruction Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Kiviconstruction Oy:n korvaamaan Mikkelin kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla ja Saltex Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen ja Markus Ukkola sekä asessori Anu Pitkänen.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.