MAO:218/2021

Asian tausta

Peruspalvelukuntayhtymä Kallio (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.9.2020 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2021–31.12.2022 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu neljään osaan.

A ja B ovat osallistuneet ryhmittymänä hankintamenettelyyn ja antaneet yhteisen tarjouksen.

Peruspalvelukuntayhtymä Kallion palvelujohtaja on 22.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 valinnut hankinnan osan 1 osalta C:n tarjouksen ja hankinnan osien 2–4 osalta D:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 300.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A ja B ovat yhteisesti vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan heidän yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa yhteensä 12.938,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksenalaisen päätöksen kohteena olevassa hankinnassa on kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta eikä palveluhankinnasta. Hankintayksikön erehtyminen hankinnanluonteesta on johtanut virheisiin siitä ilmoitettaessa. Hankinnasta olisi tullut julkaista sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia koskeva ennakkoilmoitus.

Myös hankinnan ennakoitu arvo on ilmoitettu olennaisesti virheellisesti. Kyseessä olevan käyttöoikeussopimuksen ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 3.370.000 euroa, joka on poikennut olennaisesti hankintayksikön ilmoittamasta hankinnan ennakoidusta kokonaisarvosta. Kyseinen virhe on voinut vaikuttaa tarjoajien kiinnostukseen osallistua hankintamenettelyyn.

Hankintayksiköltä saatava annosjakelupalkkio muodostaa vain noin 9–10 prosenttia palveluntuottajan saamista tuloista, jotka liittyvät nyt kyseessä olevaan hankintaan. Palveluntuottaja saa lääkkeistä kahdessa viikossa noin 30 euroa yhdeltä annosjakelun piirissä olevalta loppuasiakkaalta, joka maksaa itse kokonaan tai osittain palveluntuottajalle korvauksen annosjaeltavista lääkkeistä. Palveluntuottajalla on mahdollisuus myydä kyseiselle loppuasiakkaille myös muita apteekkiliiketoimintaan tyypillisesti liittyviä lääkkeitä ja lääkinnällisiä tuotteita, kuten esimerkiksi vitamiinivalmisteita ja lääkkeellisiä laitteita ja välineitä. Varovaisen arvion mukaan muista kuin annosjakeluun liittyvistä lääkkeistä saa noin 5–10 euroa kahdessa viikossa yhdeltä annosjakelun piirissä olevalta loppuasiakkaalta.

Kysymyksessä olevan hankinnan taloudellinen painopiste on selvästi muualla kuin annosjakelupalvelussa. Palveluntuottajan kannalta annosjakelupalvelu mahdollistaa merkittävien lisätulojen saamisen muilta kuin hankintayksiköltä. Hankinnan tosiasiallinen painopiste osoittaa hankinnassa olevan kyse käyttöoikeussopimuksesta. Hankinnan taloudellinen painopiste on ilmennyt erityisen selvästi niin sanotuista nollahintaisista tarjouksista. Voittaneet tarjoajat eivät käytännössä saa sopimuskaudelta lainkaan korvausta hankintayksiköltä. Kyseiset tarjoajat ovat näin ollen lähteneet siitä, että annosjakelupalvelun avulla ne voivat kehittää muuta annosjakelupalveluun liittyvää liiketoimintaa, joka kattaa annosjakelupalvelusta syntyvät ilmeiset tappiot.

Hankintayksikkö on antanut palveluntuottajalle käytännössä yksinoikeuden lääkkeiden myyntiin loppuasiakkaille, ja tämä osa on muodostanut pääosan hankinnasta. Voittaneiden tarjoajien saama korvaus on muodostunut kokonaan muusta kuin hankintayksikön suorittamasta korvauksesta. Tämä jo yksin osoittaa, että annosjakelupalvelusta saatavan korvauksen osuus on ollut hyvin pieni ja jopa merkityksetön.

Järjestelyyn on sisältynyt kuitenkin myös riskiä. Jo hyvin vähäisen riskin siirtyminen palveluntuottajalle riittää siihen, että hankinnassa on katsottava olevan kyse käyttöoikeussopimuksesta. Myös toimiala vaikuttaa riskin määrään.

Annosjakelupalvelun järjestämiseen on liittynyt palveluntuottajan näkökulmasta kysyntäriskiä muun ohella siten, että asiakkaiden määrä sekä asiakkaiden ostamien lääkkeiden ja muiden tuotteiden määrä ja arvo voivat vaihdella merkittävästi sopimuksen voimassaoloaikana. Loppuasiakas voi itsenäisesti tehdä päätöksen siitä, hyödyntääkö se annosjakelupalvelua. Riskiä lisää myös se, että vain osa reseptilääkkeistä soveltuu koneelliseen annosjakeluun.

Palveluntarjoajan näkökulmasta lääkkeen hinta määräytyy lääkkeen ulosmyyntihinnan mukaan, joka puolestaan määräytyy lääkkeen tukkuhinnan perusteella. Tukkuhinta voi muuttua kahden viikon välein. Mikäli lääkkeen tukkuhinta muuttuu, muuttuu vastaavasti myös palveluntarjoajan laskuttama lääkkeen ulosmyyntihinta loppuasiakkaalle. Lääkelain mukaan loppuasiakkaalle tulee aina tarjota halvinta markkinoilla olevaa vastaavaa lääkettä, joka määritellään lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskus Fimeassa. Lääkkeiden tukkuhinnoissa hinnanmuutokset ovat merkittäviä lääkeyritysten kilpailun takia, ja palveluntarjoajan kannalta kyse on tuotteesta, jonka hinta määräytyy markkinoilla. Palveluntuottajan on vaikea varautua arvaamattomiin tilanteisiin markkinoilla, mikä lisää toiminnan taloudellista riskiä. Loppuasiakkaan kannalta lääkekustannukseen vaikuttaa myös niin sanottu kelakorvattavuus. Mikäli lääkkeen hinta ylittää Kansaneläkelaitoksen hyväksymän hinnan, loppuasiakas vastaa kokonaan lääkkeen hinnasta. Tällöin myös palveluntarjoajan riski loppuasiakkaan maksukyvyttömyydestä kasvaa.

Palvelun järjestämiseen liittyykin ainakin jossain määrin riski asiakkaiden maksukyvyttömyydestä. Loppuasiakas vastaa aina lääkkeiden omavastuuosuudesta, joka on keskimäärin noin 40–60 prosenttia. Myös hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteenä olevassa palvelukuvauksessa tiedostanut palveluun liittyvän asiakkaan maksukyvyttömyydestä johtuvan riskin. Toiminnallista riskiä aiheuttaa myös se, ettei laskutuslisää sallita. Lisäksi riski maksuhäiriöstä realisoituu jo maksun viivästyessä. Sopimus ei myöskään takaa sitä, että palveluntuottaja saisi tuloilla kokonaan toimintakustannukset katetuiksi. Toimintaan liittyy vielä palvelun puutteellisuudesta aiheutuva vahingonkorvausriski.

Palveluntarjoajalle syntyy annosjakelupalvelusta merkittäviä kustannuksia myös ennen varsinaista annosjakelua ja palvelusta saatavia tuloja. Palveluntarjoajan tulee investoida tuotantotekijöihin, joita ovat erityisesti ammattitaitoinen henkilökunta, soveltuvat tilat, tietojärjestelmät ja logistiikkavälineet.

Hankintayksikkö ei ole vapauttanut sopimuskumppania mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa selvityksen tarjoajan lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun toteuttamisesta. Käytännössä palveluntuottaja vastaa hyvin itsenäisesti annosjakelupalvelujen tuottamisesta. Tarjoajien laatimat palvelukuvaukset osoittavat osaltaan, että annosjakelupalvelun tuottamiseen liittyy tarjoajakohtaisia eroja, ja annosjakelupalveluun on katsottava liittyvän ainakin jossain määrin vapaus määrittää palvelun käytön edellytyksiä. Palveluntuottajalla on näin ollen katsottava olevan palvelujen tuottamisen osalta sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Tarjouskilpailussa on annettu poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia, joissa osatarjousten hinta on ollut 0,01 euroa, 0,02 euroa ja 0,00 euroa. Sopimushinta sisältää kaikki palvelun tuottamisesta aiheutuvat kustannukset. Edellä mainituilla nollahinnoilla ei ole mahdollista tuottaa tai hankkia lääkelain mukaiset edellytykset täyttävää koneellista annosjakelua. Tarjoajien annosjakelusta aiheutuvat kustannukset ovat 175.000–225.000 euroa vuodessa. Vaikka palveluntuottaja voi kompensoida muulla annosjakeluun liittyvällä myynnillä annosjakelun poikkeuksellisen alhaista hintaa, myynti ei riitä kattamaan annosjakelun merkittävää tappiollisuutta. Myös hankintayksikkö on alun perin arvioinut annosjakelupalkkion yksikköhinnaksi ilmeisesti noin 3,90 euroa, joka poikkeaa olennaisesti tarjotuista nollahinnoista. Nollahinnoiteltujen tarjousten osalta kyse ei ole tavanomaisesta alihintaisuudesta. Alihintaisuuden lisäksi nollahinnat merkitsevät, että kyseiset tarjoajat ovat rajoittaneet vahingonkorvausvastuitaan merkittävästi.

Hankintayksikkö ei ole selvittänyt ennen hankintapäätöksen tekemistä tarkemmin poikkeuksellisten tarjousten taustalla olevia seikkoja, kuten tarjousten hintoja ja kustannuksia. Laiminlyömällä velvollisuutensa pyytää alhaisista tarjoushinnoista selvitystä hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä.

Vastine

Vaatimukset

Peruspalvelukuntayhtymä Kallio on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnassa ei ole ollut kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta vaan lääkkeiden koneellisen annosjakelun palvelusta, joka on kunnan lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluva tehtävä. Loppuasiakkaiden määrä ja tilaajan toimipisteiden määrä ovat saattaneet vaihdella sopimuskauden aikana. Valituksi tulevien palveluntarjoajien tulo tulee muodostumaan sekä hankintayksikön maksamasta korvauksesta että laskutuksesta, jonka mukaisesti palveluntuottajat laskuttavat sekä loppuasiakasta jaettujen lääkkeiden omavastuuosuuksien mukaan että Kansaneläkelaitosta lääkekorvausmääräysten mukaisesti.

Koneellista annosjakelua koskevassa palvelussa palveluntuottajalle syntyy kustannuksia vasta silloin, kun yksittäinen lääketilaus on varmistunut. Palveluntuottaja saa tämän seurauksena aina korvauksen suorittamastaan palvelusta, eikä toimintaan sisälly lainkaan todellista riskiä.

Palvelun käynnistäminen voi aiheuttaa toimittajille investointikustannuksia, jotka on ollut mahdollista ottaa huomioon tarjousten hinnoittelussa. Koska hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt hinnan ilmoittamista annosjakelupalkkion muodossa, toimittajat ovat pystyneet lähtökohtaisesti poistamaan palvelun toteuttamisesta kaiken toiminnallisen riskin. Toiminnallinen riski puuttuu myös silloin, kun annosjakelupalkkion osuus vastikkeesta on pieni. Toiminnallisen riskin, kuten kysyntä- ja tarjontariskien, puuttuessa hankinnassa on ollut kyse palveluhankinnasta, eikä hankinta ole täyttänyt käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkkejä.

Osa palveluntarjoajista on todennäköisesti tarjonnut alhaisen hinnan annosjakelupalkkion osalta, mutta tämä ei ole tarkoittanut, että hankinnassa olisi ollut kyse käyttöoikeussopimuksesta.

Myös hankinnan ennakoitu arvo on ilmoitettu oikein. Hankinnan ennakoitua arvoa määrittäessään hankintayksiköllä on ollut tiedossa, että annosjakelupalkkioiden hinnat ovat valtakunnallisesti laskeneet aiemmin toteutettuihin kilpailutuksiin nähden. Tiedossa on myös ollut, että hinnaltaan jopa erittäin alhaisia tarjouksia on hyväksytty. Hankintayksikön määrittämä 300.000 euroa on näin ollen täyttänyt hankinnan ennakoidun arvonmäärityksen lakisääteisen tarkoituksen. Hankinnan ennakoituun arvoon ei ole sisällytetty osuuksia annosjakelun ulkopuolisten lääkkeiden tai muiden tuotteiden myynnistä. Niiden ei ole kuulunut sisältyä hankinnan ennakoituun arvoon, sillä ne eivät ole osa sopimusta. Alalla vakiintuneesti toimivat palveluntuottajat ovat olleet tietoisia annosjakelupalvelun korvausjärjestelmän kokonaisuudesta. Hankintailmoitus on näin ollen antanut riittävät tiedot hankinnan laajuudesta.

Hankintayksikkö on tarjoukset vastaanotettuaan arvioinut, että kaikki tarjoajat ovat kyenneet tarjoamaan alhaisia hintoja juuri siitä syystä, että hankintaan ei sisälly toiminnallista riskiä tai liiketoimintariskiä. Vaikka hankinnan kohteena on varsinaisesti annosjakelupalvelu, palveluntarjoajalle reseptilääkkeistä ja muista lääkinnällisistä tuotteista syntyvä tulo on otettava olennaisena seikkana huomioon.

Saatujen tarjousten hinnat ovat myös vaihdelleet suuresti. Osa tarjoajista on selvästi arvioinut, että loppuasiakkaan omavastuuosuudesta ja Kela korvauksesta muodostuvat erät riittävät kattamaan palvelun kustannukset. Tällaisessa tilanteessa alhaisen hinnan tarjoaminen on ollut perusteltua, eikä kyseessä ole myöskään ollut poikkeuksellisen alhainen tarjous, jota koskee hankintayksikön selvitysvelvollisuus.

Kuultavien lausunnot

D on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan hänen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulunsa 2.618 eurolla viivästyskorkoineen.

D on esittänyt, että hankintamenettelyä ei ole miltään osin rasittanut virhe. Hankintamenettelyssä on ollut tosiasiallisesti kyse annosjakelupalvelun hankinnasta, eikä se ole miltään osin koskenut muita palveluita tai käyttöoikeussopimusta.

Hankinnan arvoa ei ole ilmoitettu virheellisesti. Lääkkeet ja muut vastaavat valmisteet eivät ole olleet hankinnan kohteina, ja siten ne eivät myöskään vaikuta hankinnan ennakoituun arvoon.

Tarjouspyynnöstä ja sen liitteenä olevasta palvelukuvauksesta on selkeästi käynyt ilmi, että loppuasiakas maksaa aina itse lääkkeet ja että kaupunki maksaa vain lakisääteisen annosjakelupalkkion, jota Kansaneläkelaitos ei korvaa eikä voi korvata sairausvakuutuslain säännösten nojalla. Samoin tarjouspyynnöstä ja hankintapäätöksestä on käynyt selvästi ilmi, että loppuasiakkaalle on vapaaehtoista liittyä hankintayksikön järjestämään annosjakelupalveluun. Annosjakelupalvelu ei siten ole sisältänyt lääkkeiden hintaa.

Kotihoito, tehostettu palveluasuminen ja niihin liittyvä lääkkeiden jakelu ovat kunnan lakisääteisiä tehtäviä, joihin ei liity riskiä sopijapuolista riippumattomasta toiminnan lakkaamisesta. Vaikka alalla on myös yksityisiä toimijoita, markkinat eivät ole luonteeltaan sellaiset, että tarve tai kysyntä lakisääteisille kunnallisille palveluille voisi loppua tai edes merkittävästi vähentyä. Tavanomaisena käyttöolosuhteena on otettava huomioon väestön ikärakenne, jonka perusteella hankinnan kohteena olevan palvelun tarve tulee todennäköisesti vain kasvamaan.

Apteekkarin toiminnallinen tai taloudellinen riski korvattavien lääkkeiden ja lääkevalmisteiden myynnin osalta on täysin valtion toimien varassa, eikä ole riippuvainen lääkkeiden annosjakelupalvelusta. Yksityinen henkilö voi tehdä apteekin kanssa itsenäisen sopimuksen annosjakelusta ilman, että kunta tai kuntayhtymä ovat millään lailla siihen osallisia. Apteekit markkinoivat aktiivisesti annosjakelupalvelua yksityisasiakkaille ja ammattihenkilöstölle. Hankintayksikkö ei siten ole voinut siirtää palveluntuottajalle minkäänlaisia hallinnollisia tai teknisiä riskejä.

Palveluntuottajan toimintaan voidaan teoriassa katsoa liittyvän riski altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, mikäli hankinnan kohteena olevaa palvelua ei esimerkiksi hyödynnetä lainkaan hankintayksikön toimesta (kysyntäriski). Annosjakelutoimintaan ei kokonaisuutena arvioiden kuitenkaan liity kysyntäriskiä, koska annosjakelupalvelua tuotetaan apteekkien muille asiakkaille joko täysin markkinaehtoisesti tai yli 75-vuotiaille asiakkaille Kansaneläkelaitoksen korvaamana sairausvakuutuslain mukaisesti. Apteekin toiminta-alueen asukasmäärä on merkittävästi ja olennaisesti tärkeämpi tekijä kysyntäriskin tai liiketoimintariskin kannalta kuin annosjakelupalvelun kautta tulevien asiakkaiden määrä. Edelleen asiakkaat ostavat pääsääntöisesti lääkärin heille määräämät lääkkeet, olivatpa ne annosjakelupusseissa tai eivät. Annosjakelupalvelu ei siten tosiasiallisesti ole mitenkään riippuvainen annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä. On siis pidettävä teoreettisena, että palveluntarjoajan palveluun sisältyisi liiketoiminnallinen riski.

Asiakkaiden maksukyvyttömyyden osalta on otettava huomioon, että tiliasiakkuussopimuksia tehdään muillekin kuin annosjakelupalveluasiakkaille. Myös muiden kuin annosjakelupalvelun piirissä olevien asiakkaiden maksukyvyttömyystilanteissa kunnalla on mahdollisuus järjestää asia joko maksamalla asiakkaalle toimeentulotukea tai myöntämällä lääkeostoille maksusitoumus. Näin ollen annosjakelupalvelu ei muodosta minkäänlaista olennaista tai poikkeavaa riskiä, joka osoittaisi kysymyksessä olevan hankinnan olevan muu kuin palveluhankintasopimus. Apteekkitoiminnassa on aina olemassa luottotappion riski, eikä annosjakelupalvelu muodosta erityistä riskiä luottotappioille verrattuna tavanomaiseen apteekkitoimintaan.

Apteekkarille ei synny riskiä lääkevarastostaan toiminnan mahdollisesti loppuessa, koska apteekki- tai sivuapteekkiluvan saajan on lääkelain mukaan lunastettava edelliseltä apteekkarilta apteekin ja sivuapteekin lääkevarasto käyvästä hinnasta. Pääsääntöisesti annosjakelupalvelua koskevat sopimukset siirtyvät uudelle apteekkarille ongelmitta ja riippumatta siitä, mikä on sopimuksissa sovittu annosjakelupalkkio.

Lääkkeiden annosjakelu ei tapahdu varsinaisesti apteekissa vaan erillisissä tiloissa, joissa on tarvittavat laitteet lääkkeiden koneelliseen jakeluun sekä koulutettu henkilökunta toiminnan pyörittämiseen. Näitä annosjakelutiloja ja niille myönnettyjä lupia on kolmella yksityisellä toimijalla sekä Helsingin Yliopiston apteekilla. Nämä toimijat ovat apteekkien annosjakelussa alihankkijoita. Annosjakeluyksikkö toimittaa valmiit lääkkeet jaettuina useimmiten suoraan toimitusyksikköön tukun kautta. Nämä yksiköt ovat tehneet investoinnit koneisiin, laitteisiin ja henkilöstöön annosjakelun toteuttamiseksi, eivätkä investoinnit tai niiden takaisinmaksuaika ole riippuvaisia annosjakelupalvelujen kilpailutuksesta. Apteekin, joka toteuttaa kunnan tai kuntayhtymän palveluhankinnan, ei tarvitse missään vaiheessa tehdä vastaavia investointeja. Apteekit ovat lisäksi jo vuosikymmeniä sitten sopineet suorakorvausmenettelystä Kansaneläkelaitoksen kanssa, joten tältäkään osin apteekit eivät ole joutuneet tekemään ylimääräisiä investointeja.

Apteekki toimittaa lääkkeet loppuasiakkaille vähittäismyyjänä siten kuin lääkelaissa on säädetty. Lääkkeiden myynti ei ole hankintasopimuksen piirissä. Kunnalla tai kuntayhtymällä ei ole oikeutta kilpailuttaa loppuasiakkaan varsinaisia lääkkeitä tai muita apteekista hankittavia valmisteita ilman, että kunta- tai kuntayhtymä loukkaisi loppuasiakkaan laissa turvattua itsemääräämisoikeutta. Apteekin tulee kuitenkin oman laillisen toimintansa turvaamiseksi tehdä kunkin loppuasiakkaan kanssa kirjallinen sopimus annosjakelusta ja lääkkeiden toimittamisesta.

Palvelun asiakkailta perittävän maksun suuruus taikka lääkkeiden tai muiden valmisteiden käyttöedellytykset eivät määräydy markkinaehtoisesti. Palveluntuottajalla ei ole mahdollisuutta vaikuttaa palvelua käyttäviltä asiakkailta perittävien maksujen suuruuteen tai muihin palvelun käyttöedellytyksiin, sillä loppuasiakkailta perittävien maksujen määrästä ja korvausten edellytyksistä säädetään palveluntuottajaa sitovasti virallislähteissä. Myös Kansaneläkelaitokselta haettavat korvaukset perustuvat voimassa olevaan lainsäädäntöön.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan hankintayksikkö on asettanut hankintamenettelyn kohteena olevalle annosjakelupalvelulle lukuisia ehtoja, jotka ovat koskeneet muun ohella palvelun hinnoittelua, kuljetusten järjestämistä, palvelun valmiutta ja toimitusvarmuutta sekä sähköisten järjestelmien käyttämistä. Palveluntuottajalla on siten ollut hyvin vähän sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Tarjouksissa esitetyillä annosjakelupalvelun hinnoilla pystytään uskottavalla tavalla tuottamaan ja toteuttamaan annosjakelupalvelua tarjouspyynnön mukaisesti. Uusia apteekkimarkkinoita ei voida vallata annosjakelupalvelun hinnoittelulla, kun otetaan huomioon voimassa oleva lääkelainsäädäntö. Lääkkeiden hinnat ovat hintasäännösteltyjä siltä osin kuin ne kuuluvat sairausvakuutuksen korvattavuuden piiriin. Samoin apteekin perimät muut hinnat on säännelty apteekkitaksalla. Nyt kyseessä olevalla tarkasti säännellyllä toimialalla havaittaisiin myös selvästi hankintasäännöksissä tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyönnit.

C ei ole hänelle varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että hankinnan ennakoitua arvoa koskevien säännösten mukaan hankinnan arvoa määritettäessä on otettava huomioon myös tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut ja kaikki tulot siihen katsomatta, saadaanko ne hankintaviranomaiselta vai kolmansilta osapuolilta.

Palveluntuottajalle syntyy kustannuksia myös ennen kuin yksittäinen lääketilaus on varmistunut. Tällaisten muun ohella henkilökunnan rekrytoimista, tietojärjestelmää, laitteita, tiloja ja kulkuvälineitä koskevien kustannusten määrä on kysymyksessä olevan annosjakelun osalta vähintään 50.000 euroa, mikäli annosjakelupalvelun aloittaa palveluntarjoaja, jolla ei ole aikaisempaa kokemusta annosjakelusta. Lisäksi palveluntuottajan tulee investoida lääkevarastoon. Palvelu ja siihen sisältyvät lääkkeet korvataan palveluntuottajalle jälkikäteen.

Riskin siirtymisen osalta on otettava huomioon, että tarjouspyynnön mukaan hankintaan sisältyy kuuden kuukauden irtisanomisaika. Hankintasopimuksen perussopimuskausi on varsin lyhyt eli kaksi vuotta. Kuuden kuukauden irtisanomisaika voi entisestään lyhentää sopimuskautta, mikä lisää merkittävästi palveluntarjoajan riskiä saada tekemänsä investointi täysimääräisesti katetuksi.

Loppuasiakkaan harkintavalta sen suhteen, käyttääkö hän hankintayksikön tarjoamaa mahdollisuutta annosjakelupalveluun, lisää palveluntarjoajan riskiä ja osoittaa hankinnan luonteen käyttöoikeussopimuksena.

Hankintayksikön olisi tullut verrata nollahintaisia tarjouksia tekemäänsä omaan arvioon annosjakelupalvelun ennakoidusta hinnasta. Hankintayksikkö ei ole näin toiminut, eikä ole hankkinut tarkempaa selvitystä nollahinnoittelun taustalla olleista tekijöistä tarjoajilta. Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt olettamuksia annosjakelupalveluliiketoiminnan kannattavuudesta ilman, että hinnoittelun taustalla olleita seikkoja on tosiasiallisesti tarjoajakohtaisesti selvitetty.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että loppuasiakkaiden lääkehankinnat perustuvat terveydenhuollon ammattilaisen potilaalle tekemään hoidontarpeen arviointiin ja laadittuun reseptiin. Asiakkaan ja apteekin välinen sopimus kuuluu kuluttajaoikeudellisen sääntelyn piiriin, eivätkä tästä syntyvät tulot palveluntuottajalle perustu hankintasopimukseen. Näin ollen kolmansilta saatavaa tuloa ei tule ottaa huomioon hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa. Kela-korvaus on apteekeille läpilaskutuserä, jossa lopullisena edunsaajana on lääkkeitä käyttävä potilas.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa täyttyvät hankintasopimuksille tyypillisistä ehdoista sekä se, että sopimus sisältää lukuisia palveluntuottajalle asetettuja ehtoja, että se, että tarjouspyynnössä on esitetty selvitystä palvelun potentiaalisesta kysynnästä. Valittajien vastaselityksessä esittämät etupainotteiset kustannukset ovat kyseisen toimialan yritystoiminnassa palveluntuottajalle tavanomaisesti syntyviä kustannuksia, joita ilman toimintaa ei voitaisi toteuttaa yksityisillekään asiakkaille. Kustannukset eivät myöskään ole millään tavalla merkittäviä.

D on antanut lisälausuman.

Valittajat ovat esittäneet, että pelkästään apteekkitoimintaan liittyvillä resursseilla ei ole mahdollista vastata annosjakelupalvelusta, vaan annosjakelupalvelu edellyttää lisäresursseja. Palveluntarjoajan on hankittava lisäresurssit riippumatta alihankkijoiden eli sopimusvalmistajien tekemistä laiteinvestoinneista koneelliseen annosjakeluun, tietojärjestelmiin, tiloihin, kulkuvälineisiin tai koneellisessa annosjakelussa käytettävään lääkevarastoon. On markkinakäytännön vastaista ja erittäin poikkeuksellista, että sopimusvalmistaja vastaisi täysimääräisesti myös muista kuin sopimusvalmistukseen liittyvistä investoinneista. Lisäksi, kun otetaan huomioon tehdyt alkuinvestoinnit ja sopimusvalmistajan osuus, apteekin toiminta jää selvästi tappiolliseksi, mikäli sopimuskausi päättyisi esimerkiksi kuuden kuukauden kuluttua sopimuksen alkamisesta. Markkinakäytäntö, jonka mukaan palvelut hinnoitellaan käytännössä ilmaiseksi, tukee sitä, että annosjakelupalveluissa on vahva liittymä käyttöoikeussopimukseen.

Oikeudellisessa arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, perustuuko kolmansilta eli loppuasiakkailta saatava maksu lääkkeistä yksityisoikeudelliseen sopimukseen. Kaikki käyttöoikeussopimuksiin liittyvät maksut riippumatta niiden suorittajasta ovat luonteeltaan yksityisoikeudellisia, eikä tämän perusteella voida katsoa, että loppuasiakkaiden lääkemaksuja ei tule sisällyttää hankinnan ennakoituun arvoon. Maksut lääkkeistä perustuvat tosiasiallisesti hankintasopimukseen ja hankintayksikön palveluntuottajalle asettamiin vaatimuksiin. Annosjakelupalvelu koskee lääkkeiden jakelua loppuasiakkaille, joten toimitettavat lääkkeet ovat olennainen osa palvelua, ja myös sopimusjärjestelyn taloudellinen painopiste on lääkkeiden myynnissä. Hankintayksikkö on edelleen hankintasopimuksessa määritellyt loppuasiakkaan ja palveluntuottajan välisen niin sanotun tilimyyntisopimuksen asiakaskohtaisia ehtoja, mikä tukee osaltaan sitä, että loppuasiakkailta tuleva tulo perustuu tosiasiassa hankintasopimukseen. Hankintasopimuksessa on myös ehtoja, jotka kytkevät tilimyyntisopimuksen eli palveluntarjoajan ja loppuasiakkaan välisen toiminnan suoraan hankintayksikön palveluntarjoajalle suorittamiin maksuihin. Edellä mainitut ehdot osoittavat, että kilpailutuksen taustalla oleva järjestely on kokonaisuus, jonka taloudelliseen arvoon tulee sisällyttää myös loppuasiakkailta tuleva tulo.

Hankintayksikkö on hankinnan ennakoidun arvon laskemista koskevan markkinaoikeuden selvityspyynnön perusteella antamassaan lisävastineessa esittänyt, että hankinnan ennakoitu arvo on sisältänyt ainoastaan lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun. Tämän arvo on ollut 300.000 euroa. Kyseinen arvo on perustunut vastaavien toteutuneiden kilpailutusten hintatason selvittämiseen ja tämän perusteella tehtyyn arvioon siitä, että hinnat ovat laskeneet noin puoleen edelliseen kilpailutukseen verrattuna. Kustannukset on laskettu koko sopimuskauden ja optiokausien ajalta perustuen todellisiin asiakasmääriin. Hankintaan ei ole sisältynyt Kansaneläkelaitoksen tai asiakkaiden maksamia korvauksia eikä osuuksia tai vastikkeita annosjakeluun sisältyvien lääkkeiden tai muiden tuotteiden myynnistä. Ennakoidun arvonsa puolesta kysymyksessä olevassa hankinnassa ei ole ollut kyse hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, eikä markkinaoikeus ole siten toimialtainen tutkimaan asiaa. Valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Valittajat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausumaa hankinnan ennakoidun arvon laskemista koskevan hankintayksikön lisävastineen johdosta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1 Kysymyksenasettelu

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankinnan perusteella tehtävässä sopimuksessa kysymys palveluhankintasopimuksesta vai palveluja koskevasta käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta ja onko hankinnan ennakoitu arvo ylittänyt hankintasäännösten asianomaisen kynnysarvon siten, että markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti julkaistessaan sopimuksesta sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevan hankintailmoituksen, ilmoittaessaan sopimuksen ennakoidun arvon tai kun se ei ole vaatinut tarjoajilta selvityksiä tarjousten alhaisista hinnoista.

2 Kilpailutetun sopimuksen luonne

2.1 Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan mainitulla lailla pannaan täytäntöön muun ohella julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi) sekä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU (käyttöoikeussopimusdirektiivi).

Hankintalain 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 4 §:n 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan mainitun pykälän 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Hankintalain 4 §:n 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Hankintalain 4 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 76) on mainitun pykälän 5–7 kohdan osalta todettu, että toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen. Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta kuitenkin joko rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto taikka palvelukonsession osalta palvelujen käyttöoikeuden siirto. Käyttöoikeussopimuksen määritelmään kuuluu myös järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Edelleen edellä mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 76 ja 77) mukaan käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Toiminnallisen riskin käsite on käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdassa. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. Riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä. Sopimus on voitava määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaan mainitussa direktiivissä ”käyttöoikeussopimuksilla” tarkoitetaan kohdan a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia. Mainitun kohdan b alakohdan mukaan ”palvelujen käyttöoikeussopimuksella” tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Käyttöoikeussopimusdirektiivin johdanto-osan 18 perustelukappaleen mukaan käyttöoikeussopimuksen määritelmää on selvennettävä, erityisesti viittaamalla toiminnallisen riskin käsitteeseen. Käyttöoikeussopimuksen tärkein piirre – rakennettavan kohteen tai palvelun käyttöoikeus – merkitsee aina sitä, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy toimintaan liittyvä, luonteeltaan taloudellinen riski, johon sisältyy se mahdollisuus, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jääkin hankintaviranomaiselle tai hankintayksikölle. Käyttöoikeussopimusten tekemistä sääntelevien erityisten sääntöjen soveltaminen ei ole perusteltua, jos hankintaviranomainen tai hankintayksikkö vapauttaa talouden toimijan mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit ja kustannukset, joita talouden toimijalle aiheutuu sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Samalla on tehtävä selväksi, että tietyt järjestelyt, jotka yksinomaan hankintaviranomainen tai hankintayksikkö korvaa, on katsottava käyttöoikeussopimuksiksi, jos kyseisen toimijan urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palveluista aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai omaisuuserän tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

2.2 Oikeuskäytäntö

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2021:29 katsonut lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevan sopimuksen arvioinnin yhteydessä, että hankinnan kohteena oli ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö oli suorittanut vastikkeen apteekille. Vuosikirjapäätöksen mukaan annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suoritti asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet olleet hankinnan kohteena.

Edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessä on lisäksi todettu, että vaikka apteekilla oli mahdollisuus saada tuloja asiakkaan ostamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisistä lääkkeistä ja tuotteista suoritettavia korvauksia ei ollut pidettävä korvauksena apteekin hankintayksikölle tuottamista palveluista.

Mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan tarjoajan ilmoittaman tarjoushinnan oli tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnössä tarkoitetut palvelut. Lähtökohtana oli siten ollut, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattaa tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ollut siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja sai tuloja vanhuspalvelujen kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, ei muuttanut hankinnan luonnetta siten, että se olisi katsottava käyttöoikeussopimukseksi.

2.3 Tarjouspyyntöasiakirjat

Tarjouspyynnön mukaan sopimuksen kohteena ovat olleet lääkkeiden annosjakelun palvelut.

Tarjouspyynnön kohdassa VI.3 ”Lisätiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Palvelu sisältää asiakkaiden lääkehuollon hoitamisen, johon sisältyvät lääkkeiden koneellinen annosjakelu kahden (2) viikon ajalta kerta-annoksiin, asiakkaiden reseptien hallinnointi ja asiakkaiden lääkityksen tarkistus. Palveluun sisältyvät myös sellaiset lääkkeet, jotka eivät sovellu koneelliseen annosjakeluun (esimerkiksi insuliinit, astmalääkkeet, voiteet ja pullovalmisteet).

Palvelu sisältää lääkkeiden kuljettamisen Tilaajan kanssa sovittuihin toimipisteisiin kahden (2) viikon välein toimipisteittäin / osastoittain jaoteltuina sekä hävitettävien lääkkeiden poisviennin. Toimipisteet ja arviot asiakasmääristä osakokonaisuuksittain on esitetty liitteessä 2.

[– –]

Toimipisteitä ja asiakkaita saattaa sopimuskauden aikana tulla lisää ja niitä voi myös jäädä pois annosjakelun piiristä.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on muun ohella pyydetty tarjoajia esittämään hankinnan osakokonaisuuksittain hinnat kahden viikon lääke-erätoimitukselle yhtä asiakasta kohden. Tarjottavan paleluhinnan on tullut kohdassa esitetyn mukaan sisältää kaikki tarjouspyynnön liitteessä 1 palvelulle asetetut vähimmäisvaatimukset.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hinta ja kaupalliset” ehdot on todettu seuraavaa:

”Hinta on kiinteä koko sopimuskauden, lukuun ottamatta optiovuosia, joiden osalta palveluntuottaja voi esittää hinnanmuutosta.

Hinnan muuttamisesta optiokaudelle on todettu sopimuksen kohdassa 5 (Palkkio, laskut ja maksuehdot).

Mikäli annosjakelupalkkio tulee lääketaksaan, noudatetaan sitä. Mahdollisista muutoksista neuvotellaan apteekkien kanssa.”

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun palvelukuvaus” kohdassa 1 ”Lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun yleiskuvaus” on todettu muun ohella, että hankinnan kohteena on peruspalvelukuntayhtymä Kallion hyvinvointipalveluiden (Alavieska, Nivala, Sievi, Ylivieska) vanhuspalveluiden kotihoidon / kotihoidon palveluasumisen ja tehostetun palveluasumisen yksiköiden sekä kehitysvammapalveluiden asumispalveluyksiköiden asiakkaiden sekä osa mielenterveys- ja päihdeasiakkaiden lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu. Saman kohdan mukaan tilaaja ei sitoudu tiettyihin asiakasmääriin.

Edellä mainitun liitteen kohdassa 1.2 ”Asiakkaiden siirtäminen annosjakelupalvelun piiriin” on todettu muun ohella, että tilaaja määrittää aina asiakkaat, jotka kuuluvat palvelun piiriin, ja toimittaa yksittäisen asiakkaan annosjakelun käynnistämisestä tilauksen palveluntuottajalle. Kohdassa on lisäksi todettu, että tilaajan lääkäri tekee kunkin asiakkaan kohdalla yksilöidyn päätöksen annosjakeluun siirtymisestä. Tilaaja luovuttaa annosjakeluun soveltuvien asiakkaiden asiakaskohtaiset ajan tasalla olevat lääkityslistat palveluntuottajan annosjakeluvastaavalle ja ilmoittaa käytössä olevista itsehoitolääkkeistä ja luontaistuotteista sekä mahdollisista lääkeaineallergioista. Palvelun tilaaja huolehtii palveluntuottajalle lisäksi asiakkaiden annosjakeluvaltakirjat.

Mainitun liitteen kohdassa 1.7 ”Lääketoimitukset ja kuljetus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Lääke-erien toimituksesta ja toimituspäivästä sovitaan yhdessä Tilaajan ja Palveluntuottajan kesken.

[– –]

Lääkkeet toimitetaan Tilaajan toimipisteisiin, siten, että toimitukset on jaettu pienempiin ryhmiin (toimipisteet, osastot, tiimit jne.). Kaikki toimitettavat lääkkeet ja muut tuotteet lajitellaan asiakkaittain.

[– –]

Palveluntuottaja huolehtii Tilaajan toimipisteen hävitettävien lääkkeiden, myös annosjakelun ulkopuolella olevien, kuljettamisesta hävitettäväksi lääketoimitusten yhteydessä ilman erillistä veloitusta.”

Mainitun liitteen kohdassa 1.8 ”Lääkemuutokset” on todettu muun ohella, että tilaaja ilmoittaa lääkemuutokset yhdessä sovitulla tavalla ja lääkäri vahvistaa muutokset antamalla lääkemääräyksen apteekkiin. Tilaaja huolehtii jo toimitettujen lääkkeiden osalta lääkemuutosten vuoksi poistettavien lääkkeiden poistosta kerta-annoksista.

Mainitun liitteen kohdassa 1.9 ”Palvelun keskeyttäminen” on todettu, että tilaaja voi korvauksetta keskeyttää annosjakelun asiakkaan joutuessa esimerkiksi sairaalaan tai jos asiakkaan lääkitys ei enää sovellu annosjakeluun sekä päättää annosjakelu asiakkaan poistuessa palvelun piiristä. Jos asiakkaan lääkkeet on tilattu ennen annosjakelun keskeytystä, veloitetaan lääke-erä asiakkaalta ja palvelumaksu tilaajalta.

Mainitun liitteen kohdassa 1.10 ”Maksut” on todettu seuraavaa:

”Palveluntuottaja laskuttaa lääkkeet / valmisteet suoraan asiakkaalta. Lääkkeet hinnoitellaan yksikköhintojen ja asiakkaille toimitetun lääkemäärän ja toimituspäivän hinnaston mukaisesti (luovutuspäivä apteekista); myös asiakkaan suorakorvaustietojen tulee olla toimituspäivän mukaiset. Vaihtokelpoisista lääkkeistä annosjakelussa käytetään halvinta tai siitä hinnaltaan vähän poikkeavaa valmistetta.

Asiakas maksaa lääkkeet kokonaan itse. Palveluntuottaja tekee asiakkaan kanssa tilimyyntisopimuksen, jonka perusteella asiakas maksaa Tilaajan tilaamat lääkkeet. Asiakkaiden laskutuslisiä ei hyväksytä.

Palveluntuottaja ei voi jättää toimittamatta lääkkeitä asiakkaalle siitä syystä, että henkilöllä on luottotiedoissa maksuhäiriömerkintä. Mikäli asiakkaalla ilmenee maksuhäiriöitä, tulee siitä ilmoittaa Tilaajalle ennen lääkkeiden toimittamisen muutoksia (lakkautus). Lääkejakelua ei saa keskeyttää ilman yhteydenottoa Tilaajaan.

Tilaaja maksaa Palvelun (annosjakelupalvelun) tarjouspyynnön mukaisesti.”

Mainitun liitteen lopussa on ollut vastuunjakotaulukko, josta on käynyt ilmi muun ohella, että asiakaskohtaisista päätöksistä annosjakeluun siirtymisestä vastaavat lääkäri ja asiakas, että tilaaja vastaa lääkkeiden tilaamisesta palveluntarjoajalta ja että palveluntuottaja vastaa lääkkeiden tilaamisesta annosjakeluyksiköstä. Vastuunjakotaulukon mukaan palveluntuottajan vastuulle kuuluvat myös muun ohella lääkityksen tarkistuksesta, reseptien uusimispyynnöistä, reseptien säilytyksestä ja seurannasta, palveluntuottajalle apteekkiin saapuneen tilauksen lääke- ja annosmuutosten tarkistuksesta ja käsittelystä sekä kerta-annoksiin pakattujen lääke-erien vastaanottamisesta ja niiden sekä muiden lääkkeiden toimittamisesta tilaajalle toimipisteeseen. Edelleen vastuunjakotaulukossa palveluntuottajan vastuulle on osoitettu hävitettävien lääkkeiden kuljetus hävitettäväksi sekä yhteisvastuullisesti tilaajan kanssa lääkepoikkeamista ilmoittaminen ja laadunvalvonta. Kyseisestä vastuunjakotaulukosta on ilmennyt lisäksi, että annosjakelupalvelun kustannuksista vastaa tilaaja ja että lääkekustannuksista vastaa asiakas. Tilimyyntisopimuksista vastaavat palveluntuottaja ja asiakas yhdessä.

Tarjouspyynnön liitteessä 2 ”Asiakasmäärät ja toimipisteet” on ilmoitettu hankinnan osakohtaisesti tehostetun palveluasumisen asukasmäärät, kotihoidon asiakkaat sekä toimipisteet, joihin lääkkeet toimitetaan.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdassa 6 ”Palkkio, laskutus ja maksuehdot” on todettu muun ohella, että palkkio sisältää kaikki palvelusta aiheutuvat kustannukset, kuten esimerkiksi laskutuksen ja lääkkeiden kuljetus- ja toimituskustannukset. Kohdassa on lisäksi todettu, että palkkion tulee sisältää kaikki sopimusluonnoksen liitteessä 1.1 kuvatut palvelut. Sopimusluonnoksen kohdasta 7 ”Sopimusasiakirjat ja tulkintajärjestys” on käynyt ilmi, että sen liitteenä 1.1 on ollut palvelukuvaus.

Sopimusluonnoksen kohdassa 8 ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tilaajan reklamaatiot

Palveluntuottajan tulee kuvata tarjouksessaan asiakasvalitusten ja tilaajan tekemien reklamaatioiden käsittelemisen.

Tilaajan esittämät kirjalliset reklamaatiot on hoidettava viivytyksettä. Palveluntuottajan on esitettävä tilaajalle kirjallisesti puolivuosittain tilaajalta saamansa reklamaatiot ja asiakasvalitukset sekä selostettava niiden ratkaisemiseksi tehdyt palveluntuottajan toimenpiteet.

Mikäli asiakasvalitukset ja reklamaatiot ovat toistuvia, on tilaajalla oikeus vähentää palveluntuottajalle kuuden (6) kuukauden aikana maksettavasta palkkiosta 20 % vähennys palvelun laatutason heikkenemisestä.

Mikäli tilaaja havaitsee, että palveluntuottaja ei noudata laatujärjestelmäänsä, on tilaajalla oikeus vähentää jokaisesta todetusta poikkeamasta 20 % palveluntuottajalle maksettavasta vuotuisesta kokonaispalkkiosta.”

2.4 Järjestelyn arviointi julkisena hankintana

Valittajat ovat esittäneet, että nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn perusteella tehtävässä sopimuksessa on kyse palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Valittajien esittämän mukaan annosjakelupalvelu koskee lääkkeiden jakelua loppuasiakkaille, joten toimitettavat lääkkeet ovat olennainen osa palvelua, ja hankinnan taloudellinen painopiste on selkeästi muualla kuin annosjakelupalvelussa. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että annosjakelupalvelun järjestämiseen liittyy toiminnallinen riski useissa eri muodoissa. Valittajien mukaan hankintayksikkö ei ole vapauttanut sopimuskumppania mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistuloa, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit. Valittajat ovat vielä esittäneet, että palveluntuottajalla on katsottava olevan palvelujen tuottamisen osalta sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseessä oleva sopimus on palveluhankintasopimus. Hankintayksikön mukaan koneellista annosjakelua koskevassa palvelussa palveluntuottajalle syntyy kustannuksia vasta silloin, kun yksittäinen lääketilaus on varmistunut. Hankintayksikkö on esittänyt, että palveluntuottaja saa tämän seurauksena aina korvauksen suorittamastaan palvelusta, eikä toimintaan sisälly lainkaan todellista riskiä. Hankintayksikön mukaan loppuasiakkailta palveluntuottajalle tuleva tulo ei perustu hankintasopimukseen. Hankintayksikön mukaan toiminnallisen riskin puuttuessa sopimuksessa on ollut kyse palveluhankintasopimuksesta, eikä sopimus ole täyttänyt käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkkejä.

D on esittänyt, että hankintamenettely on ollut tosiasiallisesti annosjakelupalvelun hankintaa, eikä se ole miltään osin koskenut muita palveluita tai käyttöoikeussopimusta. D:n esittämän mukaan kotihoito, tehostettu palveluasuminen ja niihin liittyvä lääkkeiden jakelu ovat kunnan lakisääteisiä tehtäviä, joihin ei liity riskiä sopijapuolista riippumattomasta toiminnan lakkaamisesta. D on lisäksi esittänyt, että apteekkarin toiminnallinen tai taloudellinen riski korvattavien lääkkeiden ja lääkevalmisteiden myynnin osalta on täysin valtion toimien varassa eikä ole riippuvainen lääkkeiden annosjakelupalvelusta. Hankintayksikkö ei siten ole voinut siirtää palveluntuottajalle minkäänlaisia hallinnollisia tai teknisiä riskejä. D on edelleen esittänyt, että lääkkeiden myynti ei ole lainkaan hankintasopimuksen piirissä. D on vielä esittänyt, että sopimukseen sisältyy hyvin vähän sellaista taloudellista vapautta, joka on ominaista käyttöoikeussopimuksille.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa palvelukuvauksessa on edellä kuvatulla tavalla selostettu lääkkeiden jakeluun liittyvät hankintayksikön ja palveluntuottajan tehtävät. Palvelukuvauksen mukaan hankintayksikön henkilöstö määrittää asiakkaat, jotka kuuluvat palvelun piiriin, toimittaa ajantasaisen lääkelistan apteekille, ilmoittaa lääkemuutoksista ja tilaa koneellisen annosjakelun apteekilta. Apteekki lähettää lääkelistan perusteella tilauksen annosjakeluyksikköön ja kuljettaa lääkkeet hankintayksikön toimipisteisiin. Palveluntuottaja vastaa hävitettävien lääkkeiden kuljetuksesta hävitettäväksi.

Lääkkeiden koneelliseen annosjakeluun liittyvät apteekin tehtävät on määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa tarkasti. Määrittelyt koskevat pääosin jakelupalvelun toteuttamista ja tähän liittyvää toimintaa kuten lääkityksen tarkistusta, reseptien uusimispyyntöjä, reseptien säilytystä ja seurantaa, lääke- ja annosmuutosten tarkistusta ja käsittelyä, lääkepoikkeamista ilmoittamista ja laadunvalvontaa. Sopimuksessa ei korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 todettu ja tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö huomioon ottaen kuitenkaan ole kysymys siitä, että apteekki huolehtisi itsenäisesti lääkkeiden toimittamisesta tarjouspyynnössä määritellyille asiakkaille, vaan hankintayksikkö hankkii lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun ja tietyt lääkehoitoon liittyvät tehtävät apteekilta ja vastaanottaa lääkkeiden kerta-annokset.

Valittajat ovat kysymyksessä olevan järjestelyn luonteen arvioimisen osalta viitanneet sinänsä siihen, kuinka hankinnan taloudellinen painopiste on muualla kuin annosjakelupalvelussa, sillä annosjakelupalvelu koskee lääkkeiden jakelua loppuasiakkaille, joten toimitettavat lääkkeet ovat olennainen osa kyseistä palvelua. Markkinaoikeus toteaa, että korkein hallinto-oikeus ei edellä mainitussa vuosikirjapäätöksessään KHO 2021:29 ole antanut kuitenkaan merkitystä edellä mainitulle seikalle, johon asianosaiset olivat sinänsä myös kyseisessä asiassa kiinnittäneet huomiota, järjestelyn luonnetta arvioitaessa. Korkein hallinto-oikeus ei siten ole antanut merkitystä sille, että toisin kuin vuosikirjapäätöksessä viitatussa unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-382/05 (tuomio 18.7.2007, komissio vs. Italia, EU:C:2007:445), jossa arvioitavana oli hankinnan kohteena olleesta jätteiden käsittelystä syntyneen energian jälkikäteinen myynti kolmansille tahoille, vuosikirjapäätöksessä arvioitua lääkkeiden annosjakelupalvelua ei ole mahdollista toteuttaa ilman sen kohteena olevia lääkkeitä ja apteekkituotteita ja että kyseiset tuotteet myytiin annosjakelupalvelun loppukäyttäjille samanaikaisesti palvelun tuottamisen kanssa. Markkinaoikeus edelleen toteaa, että korkein hallinto-oikeus ei mainitussa vuosikirjapäätöksessään järjestelyn luonnetta arvioitaessa ole antanut merkitystä myöskään valittajan käsillä olevassa asiassa viittaamalle seikalle siitä, että valittu apteekki saa tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palvelun tuottamiseen alueellisen yksinoikeuden.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö suorittaa palveluntuottajana olevalle apteekille annosjakelupalkkion sen suorittamasta annosjakelupalvelusta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia esittämään hankinnan osakokonaisuuksittain hinnat kahden viikon lääke-erätoimitukselle yhtä asiakasta kohden. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kokonaishinnan on tullut sisältää kaikki palvelusta aiheutuvat kustannukset ja kaikki palvelukuvauksessa kuvatut palvelut. Annetuista soveltuvuusvaatimukset täyttävien tarjoajien tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista on valittu hinnaltaan halvimmat osakokonaisuuksittain.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edelleen todettu, että palveluntuottaja laskuttaa lääkkeet ja valmisteet suoraan asiakkaalta ja että lääkkeet hinnoitellaan yksikköhintojen ja asiakkaille toimitetun lääkemäärän ja toimituspäivän hinnaston mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan vaihtokelpoisista lääkkeistä annosjakelussa on käytetty halvinta tai siitä hinnaltaan vähän poikkeavaa valmistetta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi todettu, että asiakas maksaa lääkkeet kokonaan itse ja että palveluntuottaja tekee asiakkaan kanssa tilimyyntisopimuksen, jonka perusteella asiakas maksaa tilaajan tilaamat lääkkeet.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa edellä kuvatun mukaisesti palveluntuottaja ei voi jättää toimittamatta lääkkeitä asiakkaalle siitä syystä, että tällä on luottotiedoissa maksuhäiriömerkintä, eikä lääkejakelua saa keskeyttää ilman yhteydenottoa hankintayksikköön. Myöskään asiakkailta perittäviä laskutuslisiä ei hyväksytä. Näissäkin suhteissa nyt kysymyksessä olevan järjestelyn voidaan katsoa olevan rinnastettavissa edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä arvioituun järjestelyyn, jonka arvioinnissa korkein hallinto-oikeus ei antanut merkitystä edellä mainitun kaltaisille seikoille.

Ottaen huomioon edellä mainitussa korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 esitetty markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö on suorittanut vastikkeen apteekille. Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suorittaa asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet ole olleet hankinnan kohteena.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella asiakkaalla on oikeus valita, liittyykö hän hankintayksikön kilpailuttamaan koneelliseen annosjakelupalveluun ja tilaako hän valitulta palveluntuottajalta palveluun kuulumattomia lääkkeitä ja tuotteita.

Vaikka apteekilla on mahdollisuus saada tuloja asiakkaan ostamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella kyseisistä lääkkeistä ja tuotteista suoritettavia korvauksia ei ole korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä esitetyn perusteella pidettävä korvauksena apteekin hankintayksikölle tuottamista palveluista. Tarjoajan ilmoittaman tarjoushinnan on tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää kaikki tarjouspyynnössä tarkoitetut palvelut. Lähtökohtana on siten ollut, että tarjoajan tarjouksen mukainen kokonaishinta kattaa tarjoajalle palvelusta aiheutuvat kustannukset, eikä hankintayksikkö ole siten myöskään siirtänyt palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä palveluntuottajalle. Näin ollen se seikka, että palveluntuottaja saa tuloja tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatuilta asiakkailta annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä ja muista asiakkaan tilaamista lääkkeistä ja apteekkituotteista, ei muuta korkeimman hallinto oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 esitetyn perusteella hankinnan luonnetta siten, että se olisi katsottava käyttöoikeussopimukseksi.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön ja palveluntuottajaksi valitun apteekin välinen sopimus ole hankintalain 4 §:n 7 kohdassa tarkoitettu palveluja koskeva käyttöoikeussopimus, vaan pykälän 4 kohdassa tarkoitettu palveluhankintasopimus.

3 Hankinnan ennakoitu arvo

Hankintayksikkö on esittänyt, että ennakoidun arvonsa puolesta valituksen kohteena oleva hankinta ei ole ollut hankintalain soveltamisalaan kuuluva hankinta, eikä markkinaoikeus ole siten toimialtainen tutkimaan asiaa. Hankintayksikön mukaan valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Valittajat ovat esittäneet, että kyseessä olevan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ollut noin 3.370.000 euroa, joka on poikennut olennaisesti hankintayksikön ilmoittamasta hankinnan ennakoidusta kokonaisarvosta.

Hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai pykälässä mainittujen muiden säännösten vastaisesti.

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Kuten edellä on todettu, markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa hankintayksikön ja palveluntuottajaksi valitun apteekin välisessä sopimuksessa on kyse lääkkeiden koneellista annosjakelupalvelua koskevasta sopimuksesta sekä edelleen että mainitussa sopimuksessa on kyse palveluja koskevasta hankintasopimuksesta, ei käyttöoikeussopimuksesta.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitussa lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevassa sopimuksessa on kyse sellaisista apteekkipalveluista, jotka kuuluvat hankintalain liitteen E 1 kohdan luetteloon.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan mainitun lain liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintasopimuksiin tai käyttöoikeussopimuksiin, joiden ennakoitu arvo alittaa kansalliset kynnysarvot.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 300.000 euroa.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että edellä mainittu ennakoitu arvo on sisältänyt ainoastaan lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun. Hankintayksikön mukaan kyseinen arvo on perustunut vastaavien toteutuneiden kilpailutusten hintatason selvittämiseen ja tämän perusteella tehtyyn arvioon siitä, että hinnat ovat laskeneet noin puoleen edelliseen kilpailutukseen verrattuna. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että kustannukset on laskettu koko sopimuskauden ja optiokausien ajalta perustuen todellisiin asiakasmääriin.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että kyseessä olevan palveluhankinnan kohteena on ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo on alittanut hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon 400.000 euroa.

4 Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että valituksessa yksilöidyssä hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, jota koskevan valituksen tutkimiseen markkinaoikeus olisi toimivaltainen. Valitus on siten jätettävä pääasian osalta tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava D joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja D:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittajat saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n ja B:n yhteisvastuullisesti korvaamaan peruspalveluyhtymä Kallion oikeudenkäyntikulut 2.250 eurolla ja D:n oikeudenkäyntikulut 2.618 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää A:n ja B:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 3.2.2022 taltionumero H283/2022.