Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Hangon kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 65.000 euroa.

Perustelut

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on ottanut asian tutkittavakseen omasta aloitteestaan. Saadun selvityksen mukaan Hangon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on terveyskeskuksen vastaanottopalveluita hankkiessaan laiminlyönyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettuun lakiin (jäljempänä myös hankintalaki) perustuvan velvollisuutensa kilpailuttaa palveluiden hankinta mainitun lain mukaisesti.

Hankintayksikkö on 7.6.2016 julkaissut hankintailmoituksen terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankinnasta kolmen vuoden sopimuskaudelle ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle, joista viimeinen on päättynyt 30.11.2021.

Hangon kaupungin perusturvalautakunta on 29.6.2016 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut sopimuskumppanikseen Attendo Terveyspalvelut Oy:n. Attendo Terveyspalvelut Oy:tä koskevien yritysjärjestelyjen seurauksena sopimus on siirtynyt Terveystalo Julkiset Palvelut Oy:n (jäljempänä Terveystalo) vastattavaksi kesken sopimuskauden.

Hangon kaupungin perusturvalautakunta on 22.4.2021 tehnyt päätöksen hankintasopimuksen jatkamisesta yhdeksi vuodeksi. Perusturvalautakunta on 9.9.2021 tehnyt uuden päätöksen sopimuksen jatkamisesta. Päätöksen mukaan Terveystalon kanssa käydyissä neuvotteluissa on todettu, ettei terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden suorahankinta yhdeksi vuodeksi ole mahdollinen, koska sopimuksen arvo ylittää hankintaan sovellettavan kynnysarvon. Sopimuskaudeksi on määritetty 1.12.2021–30.4.2022.

Hankintayksikkö ja Terveystalo ovat 29.10.2021 sopineet terveyskeskuksen vastaanottopalveluita koskevan sopimuksen jatkamisesta 30.4.2022 asti. Sopimuksessa on lisäksi sovittu sopimuskauden pidentämisestä tarvittaessa 1.5.2022 lähtien enintään 31.12.2022 asti.

Hangon kaupungin perusturvalautakunta on 10.3.2022 päättänyt jatkaa terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankintaa Terveystalolta ajalle 1.5.–31.12.2022. Tätä ennen Terveystalo on 18.2.2022 vahvistanut tahtonsa jatkaa yhteistyötä Hangon kaupungin kanssa 31.12.2022 asti.

Sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnoissa suorahankinta on poikkeus pääsäännöstä, ja suorahankinnan perusteet on lueteltu tyhjentävästi hankintalaissa. Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Hankintayksikkö ei ole voinut perustella suorahankintaa jälkikäteen esitetyllä olettamuksella, jonka mukaan muita kiinnostuneita palveluntuottajia ei olisi ollut. Suorahankintaperuste voi syntyä, kun hankinta kilpailutetaan ja tämän seurauksena käy selväksi, että tarjontaa ei ole.

Suorahankinnalle ei ole ollut sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksesta aiheutunutta, suorahankintaan oikeuttavaa hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaista äärimmäistä kiirettä. Hyvinvointialueiden täytäntöönpanoon liittyvät epävarmuustekijät, joihin hankintayksikkö on vedonnut asiaa Kilpailu- ja kuluttajavirastossa käsiteltäessä, ovat poistuneet ennen hankintasopimuksen päättymistä, kun otetaan huomioon sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksen aikataulusta eri vaiheissa saatavilla olleet tiedot. Hallituksen hallitusohjelma, jossa on kuvattu uudet lähtökohdat sosiaali- ja terveydenhuollon uudistamiselle ja valmistelulle kaavailtu alustava aikataulu, on julkaistu 6.6.2019. Sosiaali- ja terveydenhuollon uudistusta koskeva hallituksen esitys on annettu 8.12.2020, ja siinä esitetyt lait ja lakimuutokset on hyväksytty 23.6.2021. Hallituksen esityksestä on muun ohella ilmennyt, että sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisvastuu siirtyy hyvinvointialueille vuoden 2023 alusta lukien.

Hankintalain 41 §:n 2 momentissa säädetyn suorahankintaperusteen edellytykset eivät täyty hankintayksikön esittämällä tavalla tässä tapauksessa. Alkuperäisessä hankintailmoituksessa ei ole mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta. Suorahankinta on lisäksi tehty viisi vuotta alkuperäisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain 108 §:ssä asetut velvoitteet palveluiden järjestämisestä eivät voi muodostaa suorahankintaperustetta. Hankintalain 110 §:n sanamuodosta, perusteluista taikka lainkohtaa koskevasta oikeuskäytännöstä ei ole saatavissa tukea tulkinnalle, jonka mukaan näin laajan ja useaa ihmistä koskevan palvelukokonaisuuden suorahankinnassa voisi olla kyse lainkohdassa tarkoitetusta yksittäisiä tapauksia koskevasta tilanteesta, jossa tarjouskilpailun järjestäminen olisi ollut ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista kunnan yksittäisten asiakkaiden kannalta. Perusterveydenhuoltoon sisältyvät terveyskeskuspalvelut muodostavat laajan palvelukokonaisuuden, jonka käyttäjiä ovat tyypillisesti suurin osa kunnan asukkaista. Hangon kaupungin väkiluku on ollut vuoden 2021 lopussa 7.979 asukasta.

Hankintayksikön esittämät rekrytointihaasteet eivät ole hankintalain mukainen suorahankintaperuste. Hankintayksikön esittämän selvityksen mukaan rekrytointivaikeuksia on ollut jo ennen vuotta 2016, kun terveyskeskuksen vastaanottopalvelut on päätetty ulkoistaa. Hankintayksikkö on myös tiennyt, että rekrytoinnissa on ollut haasteita erikoissairaanhoidon puolella. Hankintayksikön on tullut ymmärtää ennen loppuvuotta 2021, että palveluita ei välttämättä pystytä tuottamaan omana työnä ja että palvelut tulee kilpailuttaa. Rekrytointiongelmat eivät ole olleet ennakoimattomia ja hankintayksikkö olisi voinut välttää tilanteen omilla toimillaan. Kyseessä ei ole ollut hankintayksiköstä riippumaton ja ennalta arvaamaton syy, vaan menettelyssä on pikemminkin ollut kyse viivyttelystä hankinnan toteuttamisessa.

Hankintasopimusta on jatkettu 13:lla kuukaudella. Sopimusmuutoksen arvo on ollut noin 1.400.000 euroa, eli se on ylittänyt selvästi hankintaan sovellettavan kynnysarvon. Sopimuksesta on tullut taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa ei ollut määritetty, joten muutosta voidaan pitää olennaisena hankintalain 136 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Sopimusmuutosta voidaan pitää olennaisena myös hankintalain 136 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, sillä alkuperäiseen tarjouskilpailuun olisi voinut osallistua useampi tarjoaja, mikäli hankinnan kohteena olisi ollut terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden järjestäminen vuoden 2022 loppuun saakka.

Hankintayksikön mainitsemat haitat, jotka ovat koskeneet uuden sopimuskumppanin kohtaamia haasteita hoidontarpeen arvioinnissa, lähetekäytännöissä ja potilastietojärjestelmän käytössä, eivät ole vakavuudeltaan tai merkittävyydeltään hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuja haittoja. Ne ovat uuden palveluntuottajan toiminnan käynnistysvaiheessa esiintyviä tavanomaisia seikkoja.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt näyttöä sille aiheutuvasta mahdollisesta päällekkäisten kustannusten määrästä. Tällaisena näyttönä ei voida pitää sitä, että kaupungin terveyskeskuksen toiminnan kustannukset ovat olleet kohtuullisella tasolla 12:een verrokkikuntaan verrattuna. Tämä ei myöskään ole sellainen taloudellinen syy, joka estäisi sopimuskumppanin vaihtamisen. Mikäli hankintayksikkö olisi kilpailuttanut hankinnan jo ennen sopimuskauden päättymistä 30.11.2021, sille ei ylipäätään olisi voinut aiheutua merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä.

Sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksen viivästymistä ja siihen liittyviä epävarmuustekijöitä ei ole pidettävä hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdan mukaisena oikeuttamisperusteena.

Sopimusmuutos ei ole ollut sallittu myöskään hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaisella oikeuttamisperusteella. Sopimusmuutosten arvo on ollut yhteensä noin 1.400.000 euroa, ja se on ylittänyt hankintaan sovellettavan kynnysarvon.

Hankintayksikön tekemässä suorahankinnassa on ollut kyse vakavasta laiminlyönnistä, jonka moitittavuutta on lisännyt se, että hankintayksikkö on syksyllä 2021 pyrkinyt kiertämään hankintalain mukaisen kilpailuttamisvelvollisuutensa pilkkomalla hankinnan pienempiin eriin. Kun otetaan huomioon hankintayksikön menettely sekä hankintasopimuksen arvo ja luonne, markkinaoikeuden tulee määrätä hankintayksikölle 65.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Vastaus

Hangon kaupunki on esittänyt muun ohella, että sille mahdollisesti määrättävän seuraamusmaksun määrän tulee olla enintään 12.000 euroa. Seuraamusmaksun määrää koskeva harkinta on tehtävä arvioimalla kysymyksessä olevaa rikkomusta ja toiminnan moitittavuutta. Hankinnassa on ollut kyse vähäisestä poikkeamasta hankintalain edellyttämästä menettelystä. Suorahankintaa koskeva menettely ei ole ollut tahallista, vaan kyseessä on ollut lievä rikkomus.

Hankintayksikön vastuulla on ollut järjestää arvioinnin kohteena olevat palvelut. Päätöksenteko on ollut haasteellista, eikä hankintayksikkö ole tahallisesti tai tarkoituksellisesti pyrkinyt pilkkomaan palvelukokonaisuutta eriin.

Seuraamusmaksun määrää koskevassa kokonaisarvioinnissa tulee ottaa huomioon seuraavat seikat.

Sopimuksen kohteena olevien terveyspalveluiden kustannukset ovat olleet kilpailukykyisiä ja kohtuullisella tasolla, kun niitä verrataan muiden kuntien vastaaviin kustannuksiin. Hankintayksikkö ei ole maksanut hankkimistaan palveluista ylihintaa, joten tältä osin on saavutettu hankintalain tavoite kilpailukykyisestä hinnoittelusta.

Hankintayksiköllä on ollut monivuotinen, asianmukaisesti kilpailutettu ja toimiva palvelukokonaisuus vuodesta 2016 alkaen. Tämän palvelukokonaisuuden jatkaminen yhdellä vuodella ja yhdellä kuukaudella on ollut perusteltua. Kyseessä on ollut vähäinen poikkeama, kun otetaan huomioon alkuperäisen sopimuskokonaisuuden kesto ja arvo.

Palvelukokonaisuuden kilpailuttaminen noin yhden vuoden ajaksi olisi sisältänyt huomattavia riskejä sekä palvelun hinnoitteluun että palvelun saatavuuteen ja toteutukseen liittyen. Sopimuksen pidentämisellä ei ole loukattu muiden markkinatoimijoiden oikeuksia, eikä sopimuksen pidentämisellä ole myöskään sitouduttu maksamaan palveluista ylihintaa. Hankintayksikön maksama korvaus on perustunut vuonna 2016 allekirjoitettuun sopimukseen. Sopimusta ei ole laajennettu, eikä hinnoitteluperusteita ole muutettu.

Sopimuksen pidennyksellä hankintayksikkö on kyennyt turvaamaan lain edellyttämien terveyspalveluiden tuotannon siihen asti, kunnes Länsi-Uudenmaan hyvinvointialue on ottanut vastuun näistä palveluista 1.1.2023 alkaen. Sopimuskumppanin mahdollinen vaihto noin yhden vuoden ajaksi olisi saattanut aiheuttaa hankintayksikölle merkittävää haittaa ja taloudellisia menetyksiä. Lopputulos olisi myös saattanut olla se, että hankintayksikkö ei olisi saanut yhtään tarjousta. Asian valmistelun aikana on käyty hankintaan liittyvää markkinavuoropuhelua alalla toimivien potentiaalisten tarjoajien kanssa. Lopputulema on ollut se, että mahdollinen kilpailutus hankintayksikön asettamilla kriteereillä ei ole herättänyt suurempaa kiinnostusta alalla toimijoiden keskuudessa.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt muun ohella, että seuraamusmaksun esittämistä ei estä se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti. Hankintayksikön päätöksenteosta on nähtävissä, että alkuperäisen hankintapäätöksen muuttamisen tarkoituksena on ollut hankinnan pilkkominen pienempiin eriin, jotta sopimuksen arvo alittaisi kynnysarvon. Noin 1.400.000 euron arvoista suorahankintaa ja kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöntiä ei voida pitää lievänä tai vähäisenä, vaan kyse on ollut vakavasta ja moitittavasta laiminlyönnistä.

Kunnallisessa päätöksenteossa ilmenneillä väitetyillä haasteilla ei ole merkitystä arvioitaessa hankinnan hankintasäännösten mukaisuutta tai seuraamusmaksun määrää. Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esityksessään ottanut huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laadun sekä hankinnan arvon.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt vastineen täydennyksenä, että Länsi-Uudenmaan hyvinvointialue on kilpailuttanut vuoden 2022 aikana Hangon terveyskeskuspalvelut. Länsi-Uudenmaan hyvinvointialueen 14.11.2022 tekemästä hankintapäätöksestä ilmenee, että ainoastaan yksi alalla toimija on antanut tarjouksen. Tämä vahvistaa näkemyksen siitä, että markkinoilla ei ole ollut potentiaalisia palveluntuottajia, jotka olisivat olleet kiinnostuneita antamaan tarjouksen kyseisistä palveluista vuodelle 2022. Hankintayksikön toteuttama suorahankinta on ollut ainoa vaihtoehto sille, että hankintayksikkö on kyennyt järjestämään kyseiset palvelut vuonna 2022.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Keskeinen tapahtumainkulku ja kysymyksenasettelu

Hankintayksikkö on vuonna 2016 julkaissut hankintailmoituksen terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankinnasta. Hankintayksikkö on kilpailutuksen perusteella valinnut sopimuskumppanikseen Attendo Terveyspalvelut Oy:n, jonka tilalle on myöhemmin yritysjärjestelyn seurauksena tullut Terveystalo.

Hankintailmoituksen ja allekirjoitetun hankintasopimuksen mukaan sopimuskauden pituus on ollut kolme vuotta, minkä jälkeen sopimusta on voitu jatkaa kahdella yhden vuoden optiokaudella. Sopimuskausi on alkanut 1.12.2016 ja viimeinen optiokausi on päättynyt 30.11.2021. Sopimuksen mukaan palveluiden arvonlisäveroton kuukausihinta ensimmäiselle vuodelle on ollut 94.167 euroa, minkä jälkeen hintaa on voitu tarkistaa Tilastokeskuksen tuottajaindeksin kohdan Terveys- ja sosiaalipalvelut mukaisesti.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Hangon kaupungin perusturvalautakunta on ennen viimeisen optiokauden päättymistä ryhtynyt arvioimaan optiokauden jälkeisen suorahankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Perusturvalautakunta on 22.4.2021 tekemällään päätöksellä § 34 päättänyt jatkaa sopimusta yhdellä vuodella.

Perusturvalautakunta on 9.9.2021 tekemällään päätöksellä § 71 ottanut suorahankinta-asian jatkokäsittelyyn ja aikaisemmasta päätöksestään poiketen päättänyt tehdä suorahankinnan ajalle 1.12.2021–30.4.2022. Päätöksen mukaan Terveystalon kanssa käydyissä neuvotteluissa on todettu, ettei vuoden mittainen suorahankinta ole mahdollinen, koska vuoden mittaisen sopimuksen arvo ylittää hankintalaissa säädetyn 400.000 euron kynnysarvon.

Hangon kaupunki ja Terveystalo ovat 29.10.2021 allekirjoittaneet sopimuksen terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden tuottamisesta ajalle 1.12.2021–30.4.2022. Sopimuksessa on todettu, että yhdessä sopien sopimuskautta voidaan tarvittaessa jatkaa 1.5.2022 lähtien enintään 31.12.2022 asti.

Terveystalo on 18.2.2022 vahvistanut Hangon kaupungille haluavansa jatkaa sopimuskautta 31.12.2022 asti. Hangon kaupungin perusturvalautakunta on 10.3.2022 tekemällään päätöksellä § 28 päättänyt jatkaa palveluiden ostoa Terveystalolta 31.12.2022 asti. Päätöksessä on todettu, että lääkärien rekrytointi ainoastaan kahdeksaksi kuukaudeksi on haastavaa ja suuri taloudellinen riskinotto. Päätöksessä on lisäksi todettu, että uusi kilpailutus ilman läheistä yhteistyötä hyvinvointialueen kanssa on epärealistinen.

Hankintayksikkö ei ole markkinaoikeudessa kiistänyt edellä kuvattua tapahtumainkulkua.

Asiassa on Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan terveyskeskuksen vastaanottopalvelut Terveystalolta ensin ajalle 1.12.2021–30.4.2022 ja sen jälkeen ajalle 1.5.–31.12.2022. Mikäli hankintayksikön katsotaan menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, asiassa on tämän jälkeen arvioitava seuraamusmaksun määräämistä.

Oikeusohjeet

Hankinnan kohteena olevat terveyskeskuksen vastaanottopalvelut ovat hankintalain liitteen E kohdan 1 mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluja, joihin sovelletaan hankintalain 107 §:n mukaan hankintalain 12 luvun (107–115 §) lisäksi hankintalain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osan säännöksiä.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa.

Suorahankinnan käyttöedellytyksistä sosiaali- ja terveyspalveluita koskevissa hankinnoissa on säädetty hankintalain 40, 41 ja 110 §:ssä.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia (kohta 1) tai, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi (kohta 4).

Hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä.

Hankintalain 110 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan yksittäisissä tapauksissa hankintalain 12 luvun mukaisissa sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa, jos tarjouskilpailun järjestäminen tai palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi.

Hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana ilman uutta hankintamenettelyä on säädetty hankintalain 136 §:ssä.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta ei saa kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman hankintalain mukaista uutta hankintamenettelyä. Säännöksen 1–4 kohdassa on mainittu, minkälaista muutosta ainakin pidetään olennaisena.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle (kohta 2), muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen (kohta 3) tai kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen (kohta 5).

Asian arviointi

Asiassa on ensin arvioitava, ovatko suorahankinnat ajalle 1.12.2021–30.4.2022 ja 1.5.–31.12.2022 muodostaneet yhden kokonaisuuden. Asialla on merkitystä hankintalain soveltamisen sekä Kilpailu- ja kuluttajaviraston ja markkinaoikeuden toimivallan kannalta, sillä hankintayksikön Kilpailu- ja kuluttajavirastolle esittämän laskelman mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ajalla 1.12.2021–30.4.2022 on ollut 397.000 euroa, joka on sellaisenaan alittanut kyseiseen hankintaan soveltuvan kynnysarvon. Näin ollen itsenäisenä hankintana tarkasteltuna hankinta jäisi hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle, eikä Kilpailu- ja kuluttajavirastolla olisi toimivaltaa tehdä markkinaoikeudelle esitystä tältä osin. Hankintayksikön Kilpailu- ja kuluttajavirastolle esittämän laskelman mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ajalla 1.5.–31.12.2022 on ollut 1.032.090,24 euroa, joka on yksinäänkin ylittänyt kyseiseen hankintaan soveltuvan kynnysarvon.

Hankintalain 31 §:n mukaan hankintaa ei saa pilkkoa eriin tai laskea sen arvoa poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 121–122) on todettu muun ohella, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulee katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Esitöissä on lisäksi todettu, että ilman kilpailuttamista samanaikaisesti tai lyhyehkön ajan kuluessa tilattavien samanlaisten tavaroiden, palvelujen tai rakennustöiden osalta kysymyksessä voidaan katsoa olevan pilkkomiskiellon vastainen menettely.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella molemmat hankinnat ovat koskeneet terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankintaa Hangon kaupungin asukkaille. Jälkimmäinen sopimuskausi on alkanut keskeytyksettä ensimmäisen sopimuskauden päätyttyä. Hankintayksikkö on myös alun perin keväällä 2021 suunnitellut jatkavansa sopimuskautta vuoden 2022 loppuun asti, mutta kynnysarvon ylittymisen vuoksi päättänyt jatkaa sopimuskautta ensin vain 30.4.2022 asti.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankinnat ensin ajalle 1.12.2021–30.4.2022 ja sen jälkeen ajalle 1.5.–31.12.2022 ovat muodostaneet yhden kokonaisuuden. Kyseisen hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1.429.090,20 euroa, ja se on ylittänyt hankintaan sovellettavan kynnysarvon. Näin ollen Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on ollut toimivalta tehdä asiassa esitys seuraamusmaksun määräämisestä.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan terveyskeskuksen vastaanottopalvelut suorahankintana Terveystalolta ajalle 1.12.2021–31.12.2022.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, että suorahankinta on ollut ainoa vaihtoehto terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden järjestämiselle vuonna 2022, koska markkinoilla ei ole ollut potentiaalisia palveluntuottajia, jotka olisivat olleet kiinnostuneita tarjoamaan kyseisiä palveluita vuodelle 2022. Hankintayksikkö on tältä osin viitannut Länsi-Uudenmaan hyvinvointialueen vuonna 2022 järjestämään kilpailutukseen, jossa Länsi-Uudenmaan hyvinvointialue on saanut vain yhden tarjouksen. Hankintayksikkö ei ole markkinaoikeudessa esittänyt muita perusteita tekemälleen suorahankinnalle, vaan ottanut kantaa ainoastaan sille mahdollisesti määrättävän seuraamusmaksun määrään.

Markkinaoikeus toteaa, että suorahankintaperusteet sosiaali- ja terveyspalveluiden hankinnoissa on lueteltu tyhjentävästi hankintalain 40, 41 ja 110 §:ssä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Vastaavasti hankintasopimuksen muuttaminen sopimuskauden aikana voi tulla kyseeseen vain hankintalain 136 §:ssä mainituissa tilanteissa.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt markkinaoikeudessa selvitystä siitä, että se olisi ennen suorahankinnan tekemistä yrittänyt kilpailuttaa hankinnan avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä saamatta lainkaan tarjouksia tai soveltuvia tarjouksia. Näin ollen suorahankintaan ei voida soveltaa hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaista suorahankintaperustetta.

Hankintayksikkö on esittänyt Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimittamissaan lausunnoissa myös muita perusteita tekemälleen suorahankinnalle. Hankintayksikön mukaan sosiaali- ja terveydenhuollon uudistukseen ja hyvinvointialueiden täytäntöönpanoon liittyvät epävarmuustekijät ovat muodostaneet hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetun ennalta arvaamattoman syyn suorahankinnalle. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että kyseessä on ollut hankintalain 41 §:n 2 momentissa tarkoitettu lisätilaus. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että sillä on ollut velvollisuus turvata terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden katkeamaton jatkuminen 31.12.2022 asti. Hankintayksikön mukaan suorahankintaperusteet ovat sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa muita hankintoja laajemmat siten, että huomiota voidaan kiinnittää jopa yksittäisen potilaan ja asiakkaan hoitosuhteen pysyvyyteen.

Markkinaoikeus katsoo, että sosiaali- ja terveydenhuollon uudistukseen liittyviä hankintayksikön esittämiä epävarmuustekijöitä ei voida pitää asiassa esitetty selvitys huomioon ottaen olosuhteina, joita huolellinen hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida. Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa suorahankinnalle asetettu edellytys hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä ei siten ole täyttynyt tässä asiassa. Asiassa ei ole ollut kysymys myöskään hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaisesta lisätilausta koskevasta suorahankintaperusteesta eikä hankintalain 110 §:n mukaisesta suorahankintaperusteesta.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimittamissaan lausunnoissa, että sopimusmuutos eli sopimuskauden pidentäminen ei ole ollut hankintalaissa tarkoitetulla tavalla olennainen. Hankintayksikön mukaan kyseessä on ollut joka tapauksessa sallittu sopimusmuutos. Hankintayksikkö on perustellut Kilpailu- ja kuluttajavirastolle sopimusmuutoksen sallittavuutta sillä, että sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole ollut mahdollista hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan tarkoittamalla tavalla. Hankintayksikkö on tältä osin vedonnut uuden sopimuskumppanin kohtaamiin haasteisiin, jotka ovat liittyneet hoidontarpeen arviointiin, lähetekäytäntöihin ja erilaisen potilastietojärjestelmän käyttöön. Hankintayksikkö on lisäksi perustellut sopimusmuutoksen sallittavuutta sillä, että sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksen viivästyminen on aiheuttanut hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdassa tarkoitetun ennakoimattoman olosuhdemuutoksen ja sillä, että kyseessä on ollut hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettu vähäarvoinen sopimusmuutos.

Kun otetaan huomioon, mitä edellä on todettu suorahankinnan kestosta ja arvosta, markkinaoikeus katsoo, että sopimusmuutosta on pidettävä hankintalain 136 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla olennaisena. Hankintayksikön kuvailemat haasteet huomioon ottaen kysymyksessä ei ole katsottava olleen hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettu tilanne, jossa sopimuskumppanin vaihtaminen ei olisi ollut mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä. Kun otetaan vielä huomioon, mitä edellä on todettu sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksesta ja sen aikataulusta, kysymyksessä ei ole katsottava myöskään olleen hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdassa tarkoitettu tilanne, jossa sopimusmuutoksen tarve on johtunut olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida. Kysymyksessä ei ole katsottava olleen myöskään hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettu vähäarvoinen sopimusmuutos.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan ajalle 1.12.2021–31.12.2022 terveyskeskuksen vastaanottopalvelut suorahankintana niitä kilpailuttamatta. Asiassa tulee näin ollen Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksestä harkittavaksi seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman kyseisessä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle seuraamusmaksun määräämistä.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään terveyskeskuksen vastaanottopalveluiden hankinnan kilpailuttamatta. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on keväällä 2021 tietoisena hankintalain säännöksistä ja hankintaan sovellettavasta kynnysarvosta päättänyt pilkkoa hankinnan eriin hankintasäännösten kiertämiseksi. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä. Seuraamusmaksun määräämisessä ei ole annettava merkitystä sille, mitä hankintayksikkö on esittänyt kilpailukykyisestä ja kohtuullisesta hinnoittelusta, sen lakisääteisistä velvollisuuksista terveyspalveluiden turvaamisessa tai sopimuskumppanin vaihtamisesta hankintayksikölle mahdollisesti aiheutuvasta haitasta ja taloudellisista menetyksistä.

Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Hangon kaupunki on määrättävä maksamaan valtiolle 65.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Hangon kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 65.000 euroa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Jari Tiainen ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.