Asian tausta

Ulkoministeriö (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.2.2023 julkaistulla puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevalla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta viisumitietojärjestelmään liittyvien palvelujen hankinnasta seitsemäksi vuodeksi.

Ulkoministeriö on 14.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Knowit Solutions Oy:n sopimustoimittajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 50.000.000–70.000.000 euroa.

Puitesopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Solita Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 7.000.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää sen maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.596,79 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan osallistumishakemus on ollut puutteellinen ja sen tarjous osallistumis- ja tarjouspyynnön vastainen. Voittaneella tarjoajalla ei ole ollut osallistumis- ja tarjouspyynnössä vaadittua teknistä ja ammatillista pätevyyttä tai niitä korvaavia voimavara-alihankkijan voimavaroja, eikä sen tarjous ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Voittaneen tarjoajan tarjous tulee sulkea tarjouskilpailusta. Mikäli hankintayksikkö on antanut voittaneen tarjoajan tarjouspyyntövaiheessa täydentää tarjoustaan, menettely on johtanut hankintasäännösten vastaiseen tarjouksen muuttamiseen.

Tarjouspyynnössä on asetettu toimittajan käyttämiin auditoituihin IT-laitetiloihin sekä konesalitiloihin liittyviä tietoturvavaatimuksia (TT08 ja TT09), joiden täyttymisen tarjoajien on tullut vahvistaa tarjouksessaan. Voittaneella tarjoajalla ei ole tarjouksen jättämishetkellä ollut käytettävissä vaadittuja pakolliset tietoturvavaatimukset täyttäviä tiloja, koska sillä ei ole ollut sopimusta vaatimusten mukaisten tilojen käytöstä ilmoittamansa alihankkijan kanssa. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan Suomen Huoltovarmuusdata Oy:n (jäljempänä myös SHVD) alihankkijakseen ilman tämän suostumusta. SHVD on vahvistanut, että se on sitoutunut tarjoamaan voimavarojaan osallistumishakemuksen vaatimusten mukaisesti vain valittajalle hankinnan koko sopimuskauden ajalle. Voittanut tarjoaja ei ole myöskään toimittanut vaatimuksen mukaisesti hankintayksikölle alihankkijaksi ilmoitetun SHVD:n alihankintasopimuksen sisältöä.

Vastine

Vaatimukset

Ulkoministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.474,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan osallistumishakemus on ollut osallistumispyynnön vaatimusten mukainen. Voittanut tarjoaja on osallistumishakemukseensa sisältyvällä yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (ESPD) sekä erillisillä selvityksillään ilmoittanut voimavara-alihankkijansa sekä sen, mihin niiden voimavaroihin se vetoaa täyttääkseen osallistumispyynnössä asetetut tarjoajan valintaperusteet. Kyseiset voimavara-alihankkijat ovat myös toimittaneet omat ESPD-lomakkeensa.

Osallistumispyynnössä soveltuvuusvaatimukseksi on muun ohella asetettu referenssi, jonka on tullut sisältää vähintään 12 kuukaudelta kokemusta käyttöpalveluiden toimittamisesta sisältäen muun muassa korotetun tietoturvatason konesaliympäristöt. Voittanut tarjoaja ei ole vedonnut SHVD:n voimavaroihin täyttääkseen osallistumispyynnön ESPD-lomakkeen mukaiset valintaperusteet, mukaan lukien referenssivaatimukset. Näin ollen voittaneen tarjoajan ei ole tullut ilmoittaa tarjouksessaan SHVD:tä voimavaraalihankkijakseen eikä toimittaa tämän kirjallista suostumusta tai sitoumusta. Voittanut tarjoaja on täyttänyt kaikki hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö ei ole antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuutta täydentää osallistumishakemustaan.

Hankintayksikkö on tarjoukset tarkastettuaan todennut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaiseksi. Voittaneen tarjoajan tarjoamat SHVD:n IT-laitetilat ovat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset, eikä merkitystä ole sillä, kuka kyseiset tilat omistaa eikä sillä, onko tarjoajalla ollut lupa käyttää ja ilmoittaa ehdotetun alihankkijan palveluita. Tarjouksia tarkastettaessa on ollut merkityksellistä, että SHVD tarjoaa samoja palveluja hankintayksikölle ja muille julkisen ja yksityisen sektorin toimijoille, joilla on jatkuvuudenhallinnan ja varautumisen kannalta kriittisiä tietojärjestelmiä. SHVD:n omistaa Huoltovarmuuskeskus. Valittajalla ei ole yksinoikeutta SHVD:n palveluihin. SHVD on sitoutunut tarjoamaan hankintayksikölle palveluitaan, oli alihankintaketju mikä tahansa. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajalla tulee olla voimassa oleva sopimus ehdotetun alihankkijansa kanssa. Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintapäätöstä tehdessään perusteltua syytä epäillä voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyjen tietojen paikkansa pitävyyttä. Hankintayksikkö ei ole myöskään antanut voittaneelle tarjoajalle mahdollisuutta täydentää tarjoustaan.

Tarjoajien on tarjouspyynnön mukaan tullut ilmoittaa kaikki ne sopimuksen osat, jotka se aikoo antaa alihankintana kolmansille, ehdotetut alihankkijat ja näiden sopimusten sisältö. Tarjoukseen ei ole vaadittu liitettäväksi alihankkijan kanssa tehtyä sopimusta tai kuvausta sen sisällöstä. Tarjouskilpailun yhteydessä asiasta ei ole esitetty kysymyksiä eikä valittaja ole itsekään liittänyt alihankintasopimuksiaan tai niiden sisältöjä tarjoukseensa, mikä osoittaa tarjoajien ymmärtäneen alihankkijoihin liittyvät vaatimukset tarjouspyynnön mukaisesti. Vaatimus ehdotettujen alihankkijoiden olemassa olevasta sopimuksesta olisi ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Kuultavan lausunto

Knowit Solutions Oyon vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 28.726,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on täyttänyt osallistumishakemusvaiheessa yhdessä ilmoittamiensa voimavara-alihankkijoiden kanssa osallistumispyynnössä tarjoajan tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle asetetut sekä muut tarjoajan soveltuvuusvaatimukset. Kuultavan tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset kuten pakolliset tietoturvavaatimukset. Valittaja on tulkinnut harhaanjohtavasti ja virheellisesti tarjousaikana hankintayksikölle esitettyä kysymystä ja siihen annettua vastausta käytettävistä auditoiduista IT-laitetiloista.

Tarjoajan tarjous ei voi olla tarjouspyynnön vastainen sillä perusteella, ettei tarjoajalla ole tarjouspyynnön vaatimuksen mukaisia työtiloja käytössään vielä tarjouksen jättöhetkellä. Kuultava on osallistumishakemuksessaan ja tarjouksessaan sitoutunut ja myös kykenee tuottamaan tarjoamaansa palvelua hankinta-asiakirjoissa esitetyin ehdoin ja erityisesti tietoturvavaatimukset huomioon ottaen. Valittajan ollessa hankittavan palvelun nykyinen tuottaja, on sillä jo aiemmin rakennettu vaatimusten mukainen työtila, jonka muut tarjoajat joutuvat rakentamaan. Hankintamenettelyn ehdoilla ei tule suosia nykyistä palveluntuottajaa ja syrjiä sen kilpailijoita.

Kuultava ei ole tarvinnut SHVD:tä voimavara-alihankkijaksi, vaan SHVD:stä on myöhemmin tullut kuultavan nimeämän voimavara-alihankkijan yhteistyökumppani, jolloin sen on ilmoitettu täydentävän tietoturvavaatimusten osalta kyseisen voimavara-alihankkijan roolia. Ehdokkaalla ja myöhemmin tarjoajalla on mahdollisuus muuttaa alihankkijalistaustaan siitä, mitä se on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan.

Hankinta-asiakirjoissa ei ole vaadittu tarjoajan ja sen alihankkijoiden välisten sopimusten toimittamista hankintayksikölle. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, mitä kuultava on osallistumishakemuksessa ja tarjouksessa ilmoittanut, ja kuultava on sitoutunut tarvittaessa toimittamaan sille täsmennystä ja lisäselvitystä voimavara-alihankkijoistaan ja tavallisista alihankkijoistaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia, koska sillä ei ole tarjouksen jättöhetkellä ollut tietoturvavaatimusten TT08 ja TT09 mukaisia tiloja käytettävissä eikä se ole toimittanut tietoturvavaatimusten TT08 ja TT12 edellyttämiä selvityksiä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamalla voimavara-alihankkijalla ei ole tarjouspyynnössä pakollisena vähimmäisvaatimuksena edellytettyjä auditoituja konesaleja, eikä sen käytettävissä ole SHVD:n konesalipalveluja. SHVD tarjoaa allekirjoittamansa lausunnon mukaan voimavarojaan vain valittajan käyttöön hankinnan koko sopimuskauden ajaksi. Tämä tarkoittaa, että kukaan muu toimija, myöskään voittanut tarjoaja tai sen ilmoittama voimavara-alihankkija, ei ole pyytänyt SHVD:ltä suostumusta toimia valituksenalaisessa hankinnassa niiden alihankkijana.

Valittajan toimittamasta SHVD:n allekirjoittamasta sitoumuksesta on käynyt ilmi tieto alihankintasopimuksen sisällöstä. Tarjoajan on lisäksi tullut allekirjoittaa tarjousprosessiin liittyvä turvallisuussopimus, jossa se on sitoutunut tiedottamaan alihankkijoilleen sopimuksen vaatimuksista. Koska voittanut tarjoaja ei ole ollut yhteydessä SHVD:een, se on syyllistynyt kyseisen sopimuksen ehdon rikkomiseen tarjousprosessin aikana. Voittanut tarjoaja tai sen voimavara-alihankkija eivät ole tehneet SHVD:n kanssa vaadittua turvallisuussopimusta eivätkä valvoneet sen noudattamista.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut vain tarjouspyynnön tietoturvaliitteen TT08 vaatimukset täyttävien auditoitujen työtilojen, TT09 mukaisten tuotantokonesalitilojen ja TT12 mukaisen konesaleissa olevien pilvipalvelutoteutuksen tietojen sijaitsevan SHVD:n tiloissa, mutta se ei ole ilmoittanut sopineensa kyseisten tilojen käytöstä eikä ilmoittanut SHVD:tä alihankkijakseen.

Voittanut tarjoaja ei ole vastannut selvityksessään tarjouspyynnön tietoturvaliitteen vaatimuksen TT08 pyyntöön kuvata menettelyt, mikäli IT-tiloissa edes tilapäisesti oleskelee samanaikaisesti muita kuin tilaajan palvelun tuottamiseen osallistuvia henkilöitä, joilla tilaajan tietojen paljastuminen sivullisille on estetty. SHVD:llä ei myöskään sen ilmoituksen mukaan ole tähän tarkoitukseen soveltuvia tiloja. Voittanut tarjoaja ei ole vastannut myöskään vaatimuksen TT12 pyyntöön kuvata toimintatapaa sellaisten maiden osalta, joiden kansalaisten hakemustietojen tulee sijaita kyseiseen maahan sijoitetuissa palveluissa. Voittaneen tarjoajan selvitys ei ole täyttänyt tältä osin tietoturvaliitteessä asetettuja vaatimuksia, joten sen tarjous tulisi sulkea tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö ei voi käyttää voittaneen tarjoajan kelpoisuuden arvioinnissa tietoja, jotka se on saanut valittajan tarjouksen tietoturvaselvityksistä tai muuta kautta tietoonsa.

Hankintayksikkö ei ole ennen hankintapäätöksen tekemistä tarkistanut SHVD:n ja voittaneen tarjoajan välisen sopimuksen olemassaoloa ja havainnut sen puuttumista, vaan on virheellisesti tulkinnut SHVD:n voittaneen tarjoajan alihankkijaksi. SHVD on Suomessa ainoa konesalipalvelun toimittaja, joka täyttää tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksiksi asetetut tietoturvavaatimukset. Ilman SHVD:n turvaluokiteltuja auditoituja konesalitiloja voittanut tarjoaja ei pysty tuottamaan tarjoamaansa palvelua.

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen on ilmennyt, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan antanut olennaisesti virheellisiä tietoja tarkoituksenaan osoittaa täyttävänsä tarjouspyynnön pakolliset turvallisuusvaatimukset.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt lausumassaan, että ehdokkaaseen kohdistuvat soveltuvuusvaatimukset ovat eri asia kuin tuotettavaan palveluun kohdistuvat tarjouspyynnön vaatimukset. Tarjoajalla ei tarvitse olla tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja vielä tarjousten vastaanottamiselle varatun määräajan päättyessä, vaan on riittävää, että tarjouksessa on sitouduttu tarjouspyynnössä edellytettyjen palvelujen tuottamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa.

Hankintayksikkö on pitänyt voittaneen tarjoajan tarjousta uskottavana. Hankintayksiköllä ei ole tarjousten tarkastusvaiheessa eikä hankintapäätöksen tekemisen jälkeenkään ollut syytä epäillä voittaneen tarjoajan tarjouksen paikkansa pitävyyttä. SHVD on Huoltovarmuuskeskuksen omistama yritys, jonka nimenomaisena tarkoituksena on tarjota julkisen ja yksityisen sektorin kriittisille tietojärjestelmille konesali- ja käyttöpalveluita. Hankinnan kohteena oleva viisumijärjestelmä on juuri tällainen järjestelmä, ja SHVD tuottaa tälläkin hetkellä viisumijärjestelmän konesalipalveluita. Tarjoajien ja kolmansien yritysten välisillä keskusteluilla ja sopimuksilla ei ole asiassa merkitystä. Valittajan viittaamaa kilpailutuksen aikaista turvallisuussopimusta koskevat velvoitteet ovat koskeneet alihankkijan tarjouskilpailuun tai tarjouksen tekemiseen osallistuvaa henkilöstöä. SHVD tai sen henkilöstö ei ole osallistunut voittaneen tarjoajan alihankkijana tarjouksen tekemiseen eikä tarjouskilpailuun.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen selvitys on sinänsä ollut kysymyksiin annetulla vastauksella täsmennetyn tietoturvavaatimuksen TT12 osalta puutteellinen. Pyydetty selvitys on ollut tältä osin melko spekulatiivinen eikä konkreettista tarvetta pyydetylle toimintatavalle ole tiedossa. Puute on ollut sellainen, että se ei muodosta hankintayksikölle velvollisuutta sulkea voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Kuultava on antanut lausuman.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että voittaneen tarjoajan tarjous on tietoturvaliitteen vaatimuskohtien TT08, TT09 ja TT12 osalta sisältänyt merkittäviä puutteita. Hankintayksikkö on myöntänyt vaatimuskohtaa TT12 koskevan voittaneen tarjoajan tarjouksessa annetun selvityksen olevan puutteellinen. Käytännössä voittaneen tarjoajan selvityksessä ei ole millään tavalla vastattu esitettyyn pyyntöön.

Kuultavan oikeudenkäyntikulut lausuman laatimisen osalta ovat olleet 46 tunnin perusteella 15.410 euroa, mikä määrä vaikuttaa kohtuuttomalta siihen nähden, että 3,5-sivuiseen lausumaan ei ole tuotettu mitään uutta asian käsittelyyn vaikuttavaa näkökulmaa.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan soveltuvuutta ja sen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta.

Hankinta on kilpailutettu julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (jäljempänä puolustus- ja turvallisuushankintalaki) mukaisena hankintana. Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden vuoksi hankintaan sovellettavaa lakia tulisi arvioida toisin. Näin ollen asiaa on arvioitava kyseisen lain säännösten perusteella.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen, jollei Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaista valtion keskeisistä turvallisuuseduista muuta johdu.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 46 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua 47–56 §:n mukaisesti.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 50 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä, tietoturvallisuutta, huoltovarmuutta sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on määriteltävä hankintailmoituksessa ja tarkennettava tarjouspyynnössä alihankintasopimuksia koskevat vaatimukset. Alihankintasopimuksia koskevien vaatimusten määrittelyssä on noudatettava suhteellisuus- ja syrjimättömyysperiaatteita. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan, minkä osan tai osat hankintasopimuksesta se aikoo antaa alihankintana kolmansille osapuolille, tehtävien alihankintasopimusten sisällön sekä valitut alihankkijat.

Hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt osallistumishakemuksia ja sittemmin tarjouksia viisumitietojärjestelmään liittyvistä palveluista.

Osallistumispyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdasta II.1.5 ”Sopimuksen tai hankinnan (hankintojen) lyhyt kuvaus” ilmenee muun ohella, että kyse on ollut hankintayksikön kansallisen viisumitietojärjestelmän jatkokehitys-, tuki- ja ylläpitopalveluista sekä käyttöpalveluista ja pilvisiirtymään liittyvistä palveluista.

Alakohdassa II.1.7 ”Tietoa alihankinnasta” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajan on ilmoitettava tarjouksessaan kaikki sopimuksen osat, jotka tarjoaja aikoo antaa alihankintaan kolmansille sekä ehdotetut alihankkijat ja näiden alihankintasopimuksen sisällöt.

[ – – ]

Tarjoajan on ilmoitettava kaikista alihankkijoiden tasolla sopimuksen toteutuksen aikana tapahtuneista muutoksista.”

Tarjoajan on tullut vastata molempiin edellä mainittuihin kohtiin ”Kyllä”.

Osallistumispyynnön kohdan ”Muut ehdot” alakohdassa ”Alihankkijat” on todettu seuraavaa:

”Jos ehdokas vetoaa alihankkijan voimavaroihin, kyseisen alihankkijan on tosiasiallisesti osallistuttava hankinnan toteuttamiseen. Ehdokkaalla (myöhemmässä vaiheessa: tarjoajalla) ei ole oikeutta ilman pätevää syytä vaihtaa alihankkijaa, jonka se on ilmoittanut osallistumishakemuksessa.”

Osallistumispyynnön kohdassa ”ESPD-lomakkeen lisäksi: Voimavara-alihankkija (toisen yrityksen voimavaroihin vetoaminen soveltuvuusvaatimuksen täyttämiseksi)” on ehdokasta vaadittu valitsemaan kyllä tai ei kohtaan: ”Vetoaako ehdokas muiden yritysten voimavaroihin soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi?”.

Jos ehdokas on vastannut edelliseen kohtaan ”kyllä”, on kohdassa todettu seuraavaa:

”Ehdokas vakuuttaa, että on ilmoittanut muiden yritysten voimavarojen hyväksi käyttämisestä ESPD-lomakkeen II osan C-kohdassa ’Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?’” Ehdokkaalta on vaadittu tähän kohtaan ”kyllä”-vastausta.

[ – – ]

”Ehdokas sitoutuu hankintayksikön pyynnöstä toimittamaan selvityksiä voimavara-alihankkijoista hankintamenettelyn aikana.” Ehdokkaalta on vaadittu ”kyllä”-vastausta.

[ – – ]

”Ehdokas lataa tähän selvyyden vuoksi voimavara-alihankkijoiden sitoumukset, josta selviää esim. 1) voimavara-alihankkijan nimi 2) roolit/voimavarat ja 3) vastuut.” Tältä osin kohdassa on todettu, että ”lataus vaaditaan.”

Kohdassa ”ESPD-lomakkeen lisäksi: Muut alihankkijat” on todettu seuraavaa:

”Käyttääkö ehdokas palvelun tuottamiseen alihankkijoita, joita ei käytetä soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi?” Ehdokasta on vaadittu valitsemaan ”kyllä” tai ”ei”.

Jos ehdokas on vastannut ”kyllä”, on kohdassa todettu seuraavaa:

”Ehdokas vakuuttaa, että on ilmoittanut alihankkijan ESPD-lomakkeen II osan D-kohdassa ’Aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla?’” Tähän on vaadittu ehdokkaalta ”kyllä”-vastausta.

[ – – ]

”Ehdokkaan on putulain 62 §:n mukaisesti ilmoitettava, minkä osan tai osat sopimuksesta se aikoo antaa alihankintana kolmansille osapuolille, tehtävien alihankintasopimusten sisältö sekä valitut alihankkijat. Ehdokas lataa tähän selvyyden vuoksi selvityksesi, josta selviää esim. 1) alihankkijan nimi 2) roolit/voimavarat ja 3) vastuut.” Tältä osin on todettu ”lataus vaaditaan”.

[ – – ]

”Ehdokas sitoutuu toimittamaan hankintayksikön pyynnöstä selvityksiä alihankkijoista hankintamenettelyn aikana.” Tähän on vaadittu ehdokkaalta ”kyllä”-vastausta.

Osallistumispyynnön kohdan ”Yhteiset kriteerit/tiedot” alakohdassa ”Hankinnan vähimmäisvaatimukset” on todettu seuraavaa:

”Ehdokas vakuuttaa, että on tutustunut hankinnan kohteen kuvaukseen.” Ehdokasta on vaadittu vastaamaan tähän kohtaan ”kyllä”. Jos ehdokas on vastannut ”kyllä”, on todettu seuraavaa:

”Ehdokas vakuuttaa, että se pystyy tarjoamaan kaikkia liitteessä 1, Hankinnan kohteen kuvaus yksilöityjä palveluita, huomioiden erityisesti tietoturvavaatimukset.” Ehdokasta on vaadittu vastaamaan tähän ”Kyllä”.

Alakohdassa ”Turvallisuusvaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tuki- ja ylläpitopalvelulta tullaan vaatimaan kansallisen turvallisuusauditointikriteeristön (KATAKRI) mukaisten korotetun tason vaatimusten täyttämistä, pois lukien varautumista koskevat vaatimukset.”

”Täyttääkö ehdokkaan konesalipalvelun käyttöpalvelut KATAKRIn vaatimukset?” Ehdokkaalta on vaadittu tähän kohtaan ”kyllä”-vastausta.

”Onko konesalipalvelut auditoitu KATAKRIn mukaisesti?” Ehdokkaalta on vaadittu tähän kohtaan ”kyllä”-vastausta.

Alakohdassa ”Työtila” on todettu seuraavaa:

”Ehdokas sitoutuu siihen, että sillä on sopimuksen voimaan tullessa oltava käytettävissään Kansallisen auditointikriteeristön (KATAKRI 2015, I) korotetun tason mukainen fyysinen tila, jossa aineistoa voidaan käsitellä ehdokkaan (myöhemmin sopimustoimittajan) tai mahdollisten alihankkijoiden toimesta.” Ehdokkaalta on vaadittu tähän kohtaan ”kyllä”-vastausta.

Osallistumispyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen IV osassa ”Valintaperusteet” alakohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys” on todettu seuraavaa:

”Tarjoaja on suorittanut viitejakson aikana seuraavantyyppiset pääasialliset palvelut: Hankintaviranomaiset voivat vaatia enintään kolmen vuoden kokemuksen tai hyväksyä yli kolme vuotta aikaisemmin hankitun kokemuksen.

Vaatimus:

Osallistumishakemuksen jättäviä ehdokkaita pyydetään esittämään referenssejä, joissa osoitetaan kokemusta hankintakohteen kaltaisista järjestelmätoimituksista ja jatkuvista palveluista. Vaatimukset 3 pakolliselle referenssille ovat tarkemmin liitteellä 3, Pakolliset referenssit.

Ilmoita tässä pakolliset tiedot kohtiin: Päivämäärä (vanhimman sopimuksen alkamisajankohta), Vastaanottajat (asiakkaat), Kuvaus (lyhyt kuvaus tai viittaus liitteelle 3)

Huom. Ehdokas voi vedota ryhmittymän jäsenten tai voimavara-alihankkijan tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen.”

Osallistumispyynnön liitteessä 3 ”Pakolliset referenssit” on esitetty ehdokkaalle kolmen vähimmäisvaatimuksena olevan referenssivaatimuksen sisällöt. Pakolliselle referenssille 3 on asetettu liitteessä 3 seuraavat vaatimukset:

1. Toimittaja on toimittanut käyttöpalveluita sisältäen pilvikapasiteettipalvelut, korotetun tietoturvatason konesaliympäristöt sekä hallinta- ja valvontapalvelut.
   
   
2. Toimittaja on toimittanut tai vastannut järjestelmän käyttöpalvelusta korkean tietoturvatason konesaliympäristössä yhtäjaksoisesti vähintään 12 kuukauden ajan.

Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan vastannut kaikkiin edellä mainittuihin osallistumispyynnön vaatimuskohtiin ”kyllä” sekä ladannut tai liittänyt osallistumispyynnössä ehdokkaalta edellytetyt edellä mainitut selvitykset. Voittanut tarjoaja on muun ohella ilmoittanut käyttävänsä hankinnassa voimavara-alihankkijoita ja alihankkijoita sekä toimittanut niitä koskevat osallistumispyynnössä pyydetyt tiedot. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut kolme voimavara-alihankkijaa, joista yhden rooliksi on ilmoitettu ”korotetun tietoturvan konesaliympäristöt”. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut ne alihankkijat, joiden voimavaroja se ei käytä hyväksi. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut ehdokkaan teknillistä ja ammatillista pätevyyttä koskevassa kohdassa edellytetyt kolme pakollista referenssikohdetta. Voittanut tarjoaja on myös liittänyt osallistumishakemukseensa sekä oman että voimavara-alihankkijoidensa ESPD-lomakkeet.

Voittaneelle tarjoajalle on sen osallistumishakemuksen perusteella toimitettu tarjouspyyntö. Tarjouspyynnön liitteenä 2 on ollut hankintayksikön salassa pidettävää tietoa sisältänyt ”Tietoturvavaatimukset”-niminen asiakirja, jossa on esitetty tietoturvavaatimukset, niiden vaadittu toteutustapa ja toimittajalta edellytetty selvitys sekä todettu tietojen liittämisen olevan pakollista.

Tarjouspyynnön kohdan ”Yhteiset kriteerit/tiedot” alakohdassa ”Hankinnan vähimmäisvaatimukset” on tarjoajalta edellytetty vakuutusta siitä, että sen tarjous sisältää liitteen 3, Hankinnan kohteen kuvauksessa yksilöidyt palvelut, huomioiden erityisesti tietoturvavaatimukset.

Alakohdassa ”Tietoturvallisuusvaatimukset” on viitattu tarjouspyynnön liitteen 2 vaatimuksiin ja vaadittu tarjoajaa vakuuttamaan kunkin vaatimuksen täyttyminen ja lataamaan kuhunkin vaatimuskohtaan pyydetyt selvitykset. Liitteen 2 vaatimuksen TT08 mukaan toimittajan IT-laitetilat, joita käytetään Asiakkaan palveluun liittyviin valvonta-, kehitys- ja testaustoimintaan ilman suoraa liitäntää tuotantoympäristöön on auditoitu Katakri 2020 perustason mukaiseksi. Tarjoajan on muun ohella tullut vakuuttaa liitteen 2 vaatimuksen TT08 täyttyvän ja ladata lomakkeelle selvitys vaatimukset täyttävien auditoitujen IT-laitetilojen sijainnista ja mahdolliset tiloissa olevat muut toimijat, ja mikäli tiloissa edes tilapäisesti oleskelee samanaikaisesti muita kuin tilaajan palvelun tuottamiseen osallistuvia henkilöitä, kuvata menettelyt, joilla tilaajan tietojen paljastuminen sivulliselle on estetty.

Liitteen 2 vaatimuksen TT09 mukaan asiakkaan palvelun tuottamiseen käytetyt tuotantokonesalit täyttävät Katakri 2020 korotetun tason mukaiset vaatimukset ja vaatimusten toteutumisesta on auditointilaitoksen todistus, ja konesalitilojen tulee täyttää IT-laitetilojen korkean tason varautumisvaatimukset. Tarjoajan on tullut vakuuttaa liitteen 2 vaatimuksen TT09 täyttyminen ja ladata lomakkeelle selvitys vaatimukset täyttävistä auditoiduista tuotantokonesalitiloista ja siitä, kuka on tarkastanut ja varmistanut tilojen vaatimuksenmukaisuuden.

Liitteen 2 vaatimuksen TT12 mukaan pilvipalvelutoteutuksien tietojen tulee sijaita EU/ETA-alueella. Tarjoajan on tullut vakuuttaa liitteen 2 vaatimuksen TT12 täyttyminen ja ladata lomakkeelle kuvaus siitä, miten varmistetaan, että tietoja ei tallenneta ja käsitellä muutoin kuin EU/ETA-alueella sijaitsevilla pilvipalveluresursseilla sekä miten toimitaan sellaisten maiden osalta, joiden kansalaisten hakemustietojen tulee sijaita kyseiseen maahan sijoitetuissa palveluissa.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut luonnos turvallisuussopimukseksi, jonka kohdan 10 mukaan toimittajan on edellytetty vastaavan siitä, että sen alihankkijat toimivat sopimuksen ehtojen mukaisesti, solmivan hyväksyttyjen alihankkijoiden kanssa sopimuksen, joka turvaa hankintayksikön salassa pidettävien tietojen luottamuksellisuuden ja valvovan sopimuksen noudattamista.

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjouksessaan täyttävänsä kaikki tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset, mukaan lukien liitteessä 2 määritetyt tietoturvallisuusvaatimukset, sekä toimittanut selvityksen kaikkiin vaatimusten kohtiin.

Tarjouspyynnöstä on esitetty hankintayksikölle seuraava kysymys:

”Pitääkö IT-laitetilat olla auditoituna tarjouksen tekohetkellä? (Turvallisuussopimuksen liite 3 [1.3], IT-laitetilat, joita käytetään Asiakkaan palveluun liittyviin valvonta-, kehitys- ja testaustoimintaan ilman suoraa liitäntää tuotantoympäristöön on auditoitu Katakri 2020 -perustason mukaiseksi). Voisitteko tarkentaa, että voiko palvelinalustojen ja käyttöjärjestelmien valvontaa siis suorittaa Katakri-perustason tiloista myös QA- ja tuotantoalustoihin?”

Hankintayksikkö on antanut kysymykseen seuraavan vastauksen:

”IT-laitetilat tulee olla auditoituna tarjouksen jättämisen määräaikaan mennessä. Korotetun tietoturvatason palvelinkeskuksissa olevien palvelinalustojen ja käyttöjärjestelmien valvontaa ei voi suorittaa perustason tiloista. Nämä (mahdollisesti rakennettavat) tilat tulee olla auditoituna ennen sopimuksen allekirjoittamista.”

Tarjouspyynnöstä on esitetty hankintayksikölle myös seuraava kysymys:

”Kuvatkaa, miten toimitaan sellaisten maiden osalta, joiden kansalaisten hakemustietojen tulee sijaita ko. maahan sijoitetuissa palveluissa. Mistä maista tässä on kyse?”

Hankintayksikkö on antanut kysymykseen seuraavan vastauksen:

”Viitaten liitteen 2 vaatimukseen TT12; Tällä hetkellä ei ole erillisiä paikallisiin lakivaatimuksiin pohjautuvia ratkaisuja tietyn maan hakijoiden tietojen tallentamisesta EU/ETA-maiden ulkopuolelle ko. maahan. Tarjoajaa pyydetään esittämään yleisellä tasolla mahdollinen toimintatapa, jos tällainen vaatimus tulisi noudatettavaksi esim. Venäjällä.”

Hankintayksikkö on 14.6.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen. Hankintapäätöksen mukaan tarjouksille asetettuun määräaikaan mennessä tarjouksensa on jättänyt kaksi tarjoajaa ja tarjousten tarkastamisessa molemmat saadut tarjoukset on todettu tarjouspyynnön mukaisiksi.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneella tarjoajalla ei ole ollut osallistumispyynnössä ja tarjouspyynnössä vaadittua teknistä ja ammatillista pätevyyttä tai niitä korvaavia voimavara-alihankkijan voimavaroja. Voittanut tarjoaja ei myöskään ole ilmoittanut voimavara-alihankkijakseen tai muuksi alihankkijakseen SHVD:tä, jonka se on kuitenkin tarjouksessaan ilmoittanut toteuttavan tietoturvallisuusvaatimusten edellyttämiä palveluja.

Edellä selostetusti hankintaa koskevat ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuusvaatimukset on olennaisesti ottaen määritelty osallistumispyyntöön liitetyn ESPD-lomakkeen IV osassa ”Valintaperusteet”. Kyseisen osan kohdassa C ”Teknillinen ja ammatillinen pätevyys” on ehdokkaita pyydetty muun ohella esittämään osallistumispyynnön vaatimusten mukaisia referenssejä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan esittämät tietoturvallisuusvaatimusten mukaiset erilaiset IT- tai konesalitiloja koskevat vaatimukset eivät ole olleet tarjoajan soveltuvuutta koskevia vaatimuksia, vaan hankinnan kohdetta koskevia tarjouksen vähimmäisvaatimuksia. Kyseiset tietoturvallisuusvaatimukset eivät ole siten olleet merkityksellisiä tarjoajan soveltuvuutta tai sen voimavara-alihankkijoiden ilmoittamista arvioitaessa. Valittaja ei ole esittänyt, miksi voittanut tarjoaja ei täyttäisi osallistumispyynnössä yksilöityjä ehdokkaan teknillistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei ole muutoinkaan todettavissa, että voittanut tarjoaja ei olisi täyttänyt soveltuvuusvaatimuksia ilmoittamiinsa voimavara-alihankkijoihin tukeutuen. Hankintayksikön ei voida siten katsoa menetelleen virheellisesti voittaneen tarjoajan soveltuvuutta arvioidessaan.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että voittaneella tarjoajalla tai sen voimavara-alihankkijalla ei ole ollut sopimussuhdetta tai muutakaan sitoumusta, jonka perusteella se on voinut esittää tietoturvallisuusvaatimusten täyttyvän SHVD:n palvelujen avulla.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe.

Niin ikään tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla vielä tarjouksen jättämisen hetkellä käytössään tarjouspyynnössä edellytettyjä resursseja, vaan on riittävää, että vaaditut resurssit ovat sen käytössä sopimuskauden alkamiseen mennessä.

Hankintayksikön tarjousaikana esittämien vastausten perusteella tarjouspyynnön vähimmäisvaatimusten mukaiset IT-laitetilat on tullut olla auditoituna ennen tarjouksen jättämisen määräajan päättymistä ja eräät muut tilat ennen puitesopimuksen allekirjoittamista. Hankinta-asiakirjoissa ei ole kuitenkaan edellytetty, että tarjoajalla olisi tullut olla sopimus minkään tarjouspyynnössä edellytettyjen tilojen käytöstä vielä tarjousta jätettäessä. Näin ollen lähtökohtaisesti on ollut riittävää, että voittanut tarjoaja on sitoutunut tarjouksessaan toteuttamaan vaatimusten mukaiset palvelut ilmoittamansa yrityksen kanssa myöhemmin tehtävin sopimuksin viimeistään sopimuskauden alkaessa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut täyttävänsä kunkin erillisen tarjouspyynnössä asetetun tietoturvallisuusvaatimuksen ja toimittanut kutakin vaatimusta koskevaa selvitystä. Voittanut tarjoaja on viitannut tietoturvallisuusvaatimusten täyttymistä koskevissa tarjouksensa selvityksissään tietyiltä osin SHVD:n tuottamiin palveluihin, jota se ei ollut nimennyt osallistumishakemuksessaan voimavara-alihankkijakseen eikä muuksi alihankkijakseen.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka osallistumispyynnössä on pyydetty ilmoittamaan voimavara-alihankkijat ja muut alihankkijat sekä niiden kanssa tehtävien sopimusten sisältö, vastaavia tietoja ei ole enää pyydetty esitettäväksi tarjouspyynnössä ja siis tarjousta jätettäessä. Lisäksi vaikka osallistumispyynnössä on pyydetty esittämään tietoa alihankkijoiden kanssa tehtävien sopimusten sisällöstä, hankintayksikkö on edellyttänyt vain pääpiirteittäistä kuvausta eikä ole edellyttänyt esimerkiksi varsinaisten alihankintasopimusten esittämistä. Osallistumispyynnön mukaan ehdokkaalla ei ole ollut oikeutta ilman pätevää syytä vaihtaa alihankkijaa, jonka se on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan. Edellä todettu on tarkoittanut sitä, että tarjoajan alihankkijat ovat voineet muuttua osallistumispyynnössä ilmoitetusta.

Markkinaoikeus katsoo, että edellä todetuissa olosuhteissa hankintayksiköllä ei ole ollut hankintapäätöstä tehdessään erityisiä perusteita epäillä voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta siitä huolimatta, että voittanut tarjoaja ei ollut ilmoittanut osallistumishakemuksessaan SHVD:tä alihankkijakseen. Kyseisessä arvioinnissa hankintayksikkö on voinut ottaa huomioon myös sen, että SHVD tarjoaa eräitä vastaavia palveluja hankintayksikölle sekä muille julkisen ja yksityisen sektorin toimijoille, eikä valittajalla ole voinut olla yksinoikeutta SHVD:n palveluihin. Näin ollen hankintayksikkö on voinut pitää todennäköisenä, että voittanut tarjoaja voisi tukeutua SHVD:n palveluihin. Hankintayksikkö on siten voinut varmistua voittaneen tarjoajan tarjoaman palvelun hankinta-asiakirjojen ehtojen mukaisuudesta vasta puitesopimusta tehtäessä.

Valittaja on esittänyt myös, että voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt turvallisuussopimuksia koskevia velvoitteita. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneella tarjoajalla ei ole ollut tarvetta tai velvollisuutta tehdä turvallisuussopimusta SHVD:n kanssa, joka ei ole ollut sen alihankkija osallistumishakemusvaiheessa.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksessaan antama tietoturvallisuusvaatimuksia TT08 ja TT12 koskeva selvitys on ollut puutteellinen.

Voittaneen tarjoajan tietoturvallisuusvaatimuskohtaan TT08 antamassa selvityksessä on esitetty, että SHVD:n tuotantotiloissa on asiakaskäyttöön tarkoitettuja korkeimman turvatason työtiloja ja että tilat ovat auditoitu Katakri 2020 hallinnollisen alueen vaatimusten mukaisesti. Markkinaoikeus toteaa, että selvityksessä ei ole näin ollen otettu nimenomaisesti kantaa siihen, oleskeleeko kyseisissä SHVD:n tiloissa edes tilapäisesti sivullisia henkilöitä ja esitetty selvitystä menettelyistä, joilla tilaajan tietojen paljastuminen sivullisille olisi tässä tapauksessa estetty. Valittajan mukaan SHVD:llä ei ole käytettävissä tällaisia tiloja. Asiasta ei ole esitetty enemmälti selvitystä.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa antamasta selvityksestä on kuitenkin ilmennyt se, että voittanut tarjoaja käyttäisi SHVD:n tiloja tietoturvallisuusvaatimuksen TT08 täyttämiseksi. Näin ollen tiloissa saattaisi tilapäisesti oleskella sivullisia henkilöitä, ja hankintayksikön olisi ollut perusteltua edellyttää selvitystä menettelyistä, miten tietojen paljastuminen sivullisille on estetty. Edellä todetusta huolimatta hankintayksikkö on voinut arvioida voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta. Hankintayksikkö on myös edellä esitetyin perustein voinut luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa esitettyihin tietoihin ottaen huomioon myös sen, että jos kävisi ilmi, ettei voittaneen tarjoajan yksilöimiä SHVD:n tiloja ole saatavilla tai menettelyt tietojen sivullisille paljastumisen estämisestä kyseisissä tiloissa eivät olisi riittäviä, puitesopimuksen tekeminen voittaneen tarjoajan kanssa voisi estyä.

Tietoturvallisuusvaatimuskohdassa TT12 on edellytetty, että pilvipalvelutoteutuksien tietojen tulee sijaita EU/ETA-alueella ja pyydetty tarjoajalta tästä selvitystä. Tarjouspyynnön tietoturvaliitteessä on kuitenkin esitetty myös tähän vaatimukseen oikeastaan liittymätön kysymys siitä, miten toimitaan sellaisten maiden osalta, joiden kansalaisten hakemustietojen tulee sijaita kyseiseen maahan sijoitetuissa palveluissa. Voittaneen tarjoajan tietoturvavaatimuskohtaan TT12 annettu selvitys on vastannut varsinaista vaatimusta koskevaan kysymykseen, mutta selvityksessä ei ole vastattu viimeksi mainittuun kysymykseen.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana esitettyyn kysymykseen antamassaan vastauksessa todennut, ettei tähän vaatimukseen perustuvia ratkaisuja ollut käytössä ja että tarjoajaa pyydettiin vain yleisellä tasolla esittämään menettelytapa siltä varalta, että vaatimuskohdan mukainen menettely tulisi käyttöön. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että pyydetty selvitys on ollut tältä osin melko spekulatiivinen eikä konkreettista tarvetta ole tiedossa, ja puute on ollut sellainen, että se ei muodosta hankintayksikölle velvollisuutta sulkea tarjousta tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainittu selvitys on koskenut sellaista hankinnan kohteeseen mahdollisesti tulevaisuudessa liittyvää ominaisuutta, jota vaatimuskohdassa TT12 ei ole edes edellytetty, ja joka on ollut hankintayksikölle ainakin tässä vaiheessa merkityksetön. Vaikka hankintayksikkö on sinänsä tarjouspyynnössä pyytänyt tarjoajaa esittämään tällaista hankinnan kohteeseen suoranaisesti liittymätöntä selvitystä, hankintayksikön esittämän perusteella kyseiseen vaatimukseen annetun selvityksen puutetta ei ole voitu pitää tässä tapauksessa tarjouksen olennaisena puutteena.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin ja 44 §:n 1 momentin vastaisesti, kun se ei ole valittajan tietoturvavaatimuksia TT08 ja TT12 koskevien selvitysten perusteella sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 91 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 10 luvussa säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön kohtuulliset oikeudenkäyntikulut sekä kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi arvioimalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeus on ottanut kuultavan oikeudenkäyntikulujen kohtuullisen määrän arvioinnissa huomioon asian laadun ja laajuuden sekä vastaavissa asioissa tyypillisesti toimenpiteisiin käytetyn tuntimäärän.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Solita Oy:n korvaamaan ulkoministeriön oikeudenkäyntikulut 4.474,50 eurolla ja Knowit Solutions Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 105 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen valituslupaa pyytämättä siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Puolustus- ja turvallisuushankintalainlain 107 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 17.4.2025 ratkaisunumero 878/2025.