Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.3.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisesta leikkausnavigaattorien hankkimiseksi neljän vuoden ajalle. Hankinnan kohde on jaettu neljään osa-alueeksi kutsuttuun luokkaan.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on edellä mainitun dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa pyytänyt 13.10.2022 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia leikkausnavigaattoreista Siltasairaalaan. Sisäinen kilpailutus on jaettu kahteen osa-alueeseen.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talous- ja konsernijaosto on 30.11.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 45 muun ohella valinnut osa-alueelle 2 Medtronic Finland Oy:n tarjouksen.

Dynaamisen hankintajärjestelmän ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 10.000.000 euroa, josta nyt kilpailutetun dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisen hankinnan osuus on ollut 2.500.000 euroa ja siitä osa-alueen 2 investointikustannus noin 360.000 euroa.

Hankintapäätös on hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön tilauksen tekemisellä 13.12.2022.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymästä on 1.1.2023 tullut HUS-yhtymä. Sosiaali- ja terveydenhuoltoa ja pelastustoimea koskevan uudistuksen toimeenpanosta ja sitä koskevan lainsäädännön voimaanpanosta annetun lain 50 §:n mukaan HUS-yhtymä edustaa ja toimii asianosaisena aloitetussa oikeudenkäynnissä, jossa HUS-sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on ollut asianosaisena.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Brainlab Sales GmbH on vaatinut, että markkinaoikeus sisäisen kilpailutuksen osa-alueen 2 osalta kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 127.034,20 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai vaihtoehtoisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 41.950 eurolla viivästyskorkoineen.

Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon Medtronic Finland Oy:n tarjouksen liitteestä ”Declaration of conformity”.

Perustelut

Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa osa-alueen 2 osalta antama tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta siitä syystä, että voittanutta tarjoajaa ei ollut valittu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheessa toimittajaksi luokassa 2 (luutuumorikirurgia). Koska kilpailutuksen kohteena olleet tuumorikirurgiaan soveltuvat leikkausnavigaattorit ovat kuuluneet dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokkaan 2, voittaneelta tarjoajalta on puuttunut tarjouksen tekemisen edellyttämä soveltuvuus osallistua valituksenalaiseen tarjouskilpailuun.

Dynaamisen hankintajärjestelmän sisäinen kilpailutus on jaettu kahteen osa-alueeseen alkuperäisestä jaottelusta poikkeavasti. Hankintayksikkö vaikuttaa yhdistäneen dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessaan dynaamisen hankintajärjestelmän luokat 2 (luutuumori) ja 3 (traumatologia) ja ottaneen siten dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa kilpailutuksen kohteeksi trauma-, spinaali-, tuumori- ja leukanavigaattorit.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinta on suoritettu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokassa 1, johon sekä valittaja että voittanut tarjoaja on valittu toimittajiksi. Valitus on siten perusteeton ja se tulisi ensisijaisesti jättää tutkimatta.

Toissijaisesti valitus on hylättävä, koska hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten mukaisesti.

Valituksen kohteena olevassa hankinnassa on kilpailutettu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokassa 1 (neuro- ja selkäkirurgiassa käytettävät leikkausnavigaattorit) seitsemän leikkausnavigaattoria. Nämä laitteet on hankittu kahdessa osassa. Valitus kohdistuu luokan 1 sisäisen kilpailutuksen toiseen, kaksi laitetta sisältäneeseen osa-alueeseen 2, jossa hankinnan kohteeksi on määritelty ortopediseen trauma-, spinaali- ja tuumorikirurgiaan sekä leukakirurgiaan soveltuvat leikkausnavigaattorit.

Leikkausnavigaattori on kirurgisissa toimenpiteissä käytettävä työkalu, jonka avulla toimenpide suunnitellaan ja toteutetaan. Tyypillinen käyttökohde navigaattorille ovat selkärankaan kohdistuvat leikkaukset. Navigaattori koostuu suunnitteluohjelmistosta ja toimenpidettä ohjaavasta laitteistosta. Eri tarjoajilla on erilaisiin kirurgisiin tarpeisiin eri määrä ohjelmistoja. Esimerkiksi valittajalla on laaja valikoima ohjelmistoja moneen tarpeeseen, kun toisilla tarjoajilla ohjelmistoja saattaa olla rajatummin.

Hankintayksikön käyttämässä Cloudia-tarjouspalvelussa on tarjouspyyntöä dynaamisessa hankintajärjestelmässä julkaistaessa toiminnallisuus, joka edellyttää, että hankintayksikön on ennen tarjouspyynnön tietojen täyttämistä valittava dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokka, jolla tarjouspyyntö julkaistaan. Kun hankintayksikkö on tarjouspyyntöä täyttäessään valinnut dynaamisen hankintajärjestelmän luokaksi luokan 1, tarjouspalvelu on automaattisesti välittänyt tarjouspyynnön niille toimittajille, jotka oli valittu kyseisessä luokassa toimittajiksi. Näin ollen tarjouspyyntö on välittynyt sähköisesti vain niille kolmelle toimittajalle, jotka oli aiemmin hyväksytty luokan 1 toimittajiksi, eikä hankintayksikkö ole itse valinnut niitä toimittajia, joille tarjouspyyntö on lähetetty.

Nyt kysymyksessä oleva hankinta on tehty, koska hankintayksikkö on tarvinnut ensisijaisesti ortopediseen neurokirurgiaan käytettävää monikäyttöistä leikkausnavigaattoria, eli laitetta, jossa voidaan tarvittaessa käyttää useampaa kirurgisen osa-alueen ohjelmistoa. Hankinnan kohteessa ei siten ole ollut kysymys pelkästään luutuumorikirurgiassa käytettävistä leikkausnavigaattoreista. Hankinnan kohteen määrittelyyn osallistuneet asiantuntijat ovat arvioineet, että kyseessä olevilla laitteilla on tarve tehdä noin 20–40 selkä- ja traumaortopedista navigaatiota kuukaudessa, kun tuumorinavigaation tarve ilmenee noin 3–4 kertaa kuukaudessa.

Dynaamisen hankintajärjestelmän ehdoissa on todettu useassa kohtaa, että hankintayksikkö voi määritellä sisäisessä kilpailutuksessa laitteille ja palveluille osallistumispyynnössä ja sen liitteissä esitettyjen vaatimusten lisäksi muita vaatimuksia tai poiketa tällaisista vaatimuksista. Leikkausnavigaattori on kallis investointi. Dynaamisen hankintajärjestelmän jako eri luokkiin ei tarkoita, että hankintayksikön tulisi näitä eri tarpeiden mukaisia leikkausnavigaattoreita tarvitessaan hankkia rinnakkain esimerkiksi kolme eri leikkausnavigaattoria kolminkertaisin kustannuksin, eli erikseen navigaattori traumatologiaan, neurokirurgiaan ja tuumorikirurgiaan. Tässä tapauksessa Siltasairaalaan on hankittu kaksi leikkausnavigaattoria, jotka soveltuvat ortopedisten ja spinaali- eli neurokirurgisten toimenpiteiden lisäksi myös tilanteisiin, joissa yhdistyy traumatologisia tai tuumorikirurgisia tarpeita. Laitteille on varattu tietty tila uudessa sairaalassa, joten edellä kuvattu päällekkäinen ja rinnakkainen laitehankinta ei olisi mahdollista paitsi taloudellisista myöskään tilankäytöllisistä syistä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus määrittää hankinnan kohde tarpeensa mukaisesti.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että valitusta ei tule jättää tutkimatta. Valitus on kohdistunut valituksenalaiseen hankintapäätökseen, jolla voittanut tarjoaja on virheellisesti valittu voittajaksi dynaamisen hankintajärjestelmän luokan 1 sisäisen kilpailutuksen osa-alueella 2. Valittaja ei ole esittänyt, etteikö valituksen kohteena oleva sisäinen kilpailutus olisi toteutettu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokassa 1.

Hankintayksikkö on virheellisesti valinnut dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisen kilpailutuksen osa-alueella 2 voittaneen tarjoajan tarjouksen, vaikka se on ollut valituksessa todetusta syystä soveltumaton. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut todennäköisesti hinnan ja tarjotun laitteiston osalta tarjouspyynnön vastainen, ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta myös tällä perusteella.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnan osalta ristiriitainen. Tarjouksessa ilmoitettu vertailuhinta on ollut 675.000 euroa, mutta hintavertailussa huomioitu hinta on ollut hankintapäätöksen mukaan vain 450.000 euroa. Mikäli voittaneen tarjoajan tarjouksen hintaerittelyn loppusumma on vastannut 675.000 euron vertailuhintaa, tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska hintaerittelyn loppusumman tulisi vastata vertailuhintaa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on todennäköisesti ollut tarjouspyynnön vastainen myös laitteiston osalta siitä syystä, että tarjottu laite ohjelmistoineen ei ole ollut soveltuva trauma-, tuumori- ja leukakirurgiaan.

Hankintayksikön olisi tullut vaatia voittaneelta tarjoajalta selvitys sen poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttavasta tarjousvertailussa huomioidusta hinnasta.

Mikäli hankintayksikön valitsema voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt laitteen, joka ei ole ollut soveltuva kaikkiin tarjouspyynnössä edellytettyihin tarkoituksiin, hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimukseen hankintasäännösten vastaisen sopimusmuutoksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että markkinaoikeuden ei tule tutkia valittajan valitusta ensisijaisesti väärään dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokkaan kohdistuneena. Kysymyksessä olevaa hankintaa ei ole kilpailutettu luokassa 2 vaan luokassa 1.

Toissijaisesti valitusta ei tule tutkia vastaselityksessä esitettyjen väitteiden osalta sen vuoksi, että asia on vastaselityksen perustelujen myötä muuttunut valitukseen nähden toiseksi. Valituksessa ei ole esitetty voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen millään tavalla virheellinen, vaan esitetty hankintayksikön toimineen virheellisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen, vaikka voittanutta tarjoajaa ei ollut hyväksytty toimittajaksi luokassa 2. Vastaselityksessään valittaja esittää lisäksi, että voittaneen tarjoajan tarjouksen sisältö on ollut eri tavoin virheellinen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Epäselvyys voittaneen tarjoajan antaman tarjouksen hinnassa on ratkaistu tarjouspyynnön mukaisesti, eikä hinnassa ole ollut epäselvää. Hankintayksikkö ei ole pitänyt voittaneen tarjoajan tarjoamaa hintaa poikkeuksellisena tai alhaisena. Tarjottu laite on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankinnassa tehty sopimus on perustunut tarjouspyyntöaineistoon ja voittaneen tarjoajan tekemään tarjoukseen.

Valittaja on esittänyt, että se ei ole vastaselityksessään esittämillään perusteluilla muuttanut valituksessa esittämiään perusteluja vaan täydentänyt niitä. Vastaselityksessä on tuotu ilmi valituksessa esitettyjä perusteluja, joten on selvää, että kyse on ollut perustelujen täydentämisestä. Asia ei ole siten muuttunut hankintayksikön esittämällä tavalla toiseksi.

Kaikki valittajan valituksessa ja vastaselityksessä esittämät perustelut liittyvät siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, eli kyse on samasta asiasta. Valittajalla on oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentin mukaisesti ollut oikeus esittää uusia perusteluja vaatimuksensa tueksi. Valittaja on lisäksi saanut osan hankintaan liittyvästä materiaalista käyttöönsä vasta valituksen tekemisen jälkeen, joten sillä on myös tämän vuoksi ollut oikeus esittää uusia perusteluja ja väitteitä vaatimustensa tueksi valituksen tekemisen jälkeen.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti sekoittanut dynaamisen hankintajärjestelmän eri luokkia ja sisäisen kilpailutuksen osa-alueita keskenään siten, että myös tarjoajat, joita ei ole valittu toimittajiksi trauma- tai tuumorikirurgiaa koskeviin luokkiin, ovat voineet tehdä tarjouksen vain sillä perusteella, että ne on valittu toimittajiksi neuro- ja selkäkirurgiaa koskevaan luokkaan. Hankintayksikön menettely on ollut syrjivää dynaamisessa hankintamenettelyssä mukana olevia toimittajia kohtaan ja erityisesti niitä toimittajia kohtaan, jotka on valittu toimittajiksi trauma- ja tuumorikirurgiaa koskeviin luokkiin 2 sekä 3 ja jotka ovat tosiasiassa olleet soveltuvia tarjoamaan näihin luokkiin liittyvissä sisäisissä kilpailutuksissa.

Valittaja ei ole tietoinen, että voittaneen tarjoajan tarjoama ratkaisu olisi soveltuva käytettäväksi leukakirurgiassa. Ottaen huomioon, ettei myöskään voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetun laitteiston kokoonpanosta käy ilmi, että se soveltuisi leukakirurgiaan, hankintayksikön on toimitettava voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleet vaatimustenmukaisuusvakuutukset markkinaoikeudelle ja valittajalle. Mikäli voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteestä ”Declaration of conformity” ei ilmene, että tarjottu ratkaisu olisi soveltuva käytettäväksi leukakirurgiaan, hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen, vaan sen olisi tullut selvittää asiaa tarkemmin ja sulkea voittaneen tarjoajan tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että markkinaoikeuden on jätettävä valitus tutkimatta ensisijaisesti siitä syystä, että valitus vaikuttaa kohdistuvan dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokkaan 2, jossa ei ole tehty sisäistä kilpailutusta, sillä kyseessä oleva hankinta on kilpailutettu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokassa 1, johon sekä valittaja että voittanut tarjoaja on valittu toimittajiksi. Toissijaisesti valitus on hankintayksikön mukaan jätettävä tutkimatta sen vuoksi, että asia on valittajan vastaselityksessään esittämien perustelujen myötä muuttunut valitukseen nähden toiseksi.

Valittajan mukaan valitusta ei tule jättää tutkimatta. Valitus on kohdistunut valituksenalaiseen dynaamisen hankintajärjestelmän sisäistä kilpailutusta koskevaan hankintapäätökseen, jolla voittanut tarjoaja on virheellisesti valittu voittajaksi sisäisen kilpailutuksen osa-alueella 2. Valittajan mukaan se ei ole esittänyt, että sisäinen kilpailutus olisi koskenut dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaa 2, kuten hankintayksikkö näyttäisi tulkitsevan. Valittaja ei myöskään esittämänsä mukaan ole vastaselityksessään esittämillään perusteluilla muuttanut valituksessa esittämiään perusteluja vaan täydentänyt niitä, joten asia ei ole vastaselityksessä esitetyn perusteella muuttunut hankintayksikön esittämällä tavalla toiseksi.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 3 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan siltä osin kuin muun ohella julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (jäljempänä hankintalaki) ei toisin säädetä, hankinta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 167 §:n 1 momentin mukaan valitukseen sovelletaan hankintalain säännösten lisäksi oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annettua lakia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 15 §:n 1 momentin mukaan valituksessa on ilmoitettava muun ohella, miltä kohdin päätökseen haetaan muutosta ja mitä muutoksia siihen vaaditaan tehtäväksi (2 kohta) sekä vaatimusten perustelut (3 kohta). Mainitun lain 41 §:n 1 momentin mukaan valitusajan päättymisen jälkeen uuden vaatimuksen saa esittää vain, jos se perustuu olosuhteiden muutokseen tai valitusajan päättymisen jälkeen valittajan tietoon tulleeseen seikkaan. Pykälän 2 momentin mukaan valittaja saa esittää valitusajan päättymisen jälkeen uusia perusteluja vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Valittaja on osallistunut nyt kyseessä olevaan dynaamisen hankintajärjestelmän sisäiseen kilpailutukseen antamalla tarjouksen sekä osa-alueesta 1 että osa-alueesta 2. Valittaja on sijoittunut osa-aluetta 2 koskeneessa sisäisessä kilpailutuksessa toiseksi. Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän talous- ja konsernijaoston hankintapäätöksellä 30.11.2022 § 45 on näin ollen ollut vaikutusta valituksenalaisilta osin valittajan asemaan ja valittajalla on ollut oikeudellinen intressi saattaa mainittuun hankintapäätökseen osa-alueen 2 osalta kohdistamansa valitus markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitusta ei siten tule jättää tutkimatta sillä hankintayksikön esittämällä perusteella, jonka mukaan valitus on kohdistunut väärään dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen luokkaan.

Siltä osin kuin hankintayksikkö on esittänyt, että valitus on jätettävä tutkimatta sen vuoksi, että valitusasia on valittajan vastaselityksessään esittämien perustelujen myötä muuttunut valitukseen nähden toiseksi, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:156 arvioinut tilannetta, jossa yhtiö oli markkinaoikeudessa vaatinut hyvitysmaksun määräämistä perustellen sitä muun ohella tarjousten vertailun virheellisyydellä kahden alavertailuperusteen osalta. Yhtiö oli vasta korkeimmassa hallinto-oikeudessa laajentanut valitustaan esittämällä hankintayksikön selitykseen antamassaan vastaselityksessä, että tarjousten vertailu oli ollut virheellistä myös kuuden muun alavertailuperusteen osalta. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että asia olisi yhtiön tarjousten vertailun virheellisyyden perusteiksi korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittämien seikkojen perusteella tullut arvioitavaksi huomattavasti laajemmin kuin asia oli ollut käsiteltävänä markkinaoikeudessa. Korkein hallinto-oikeus jätti asian tutkimatta siltä osin kuin yhtiö oli korkeimmassa hallinto-oikeudessa esittänyt uusia tarjousten vertailun virheellisyyden perusteita, joita se ei ollut esittänyt markkinaoikeudessa. Mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan asia oli näiden perusteiden esittämisen johdosta muuttunut hallintolainkäyttölain (586/1996) 27 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla toiseksi.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:ää koskevissa esitöissä (HE 29/2018 vp s. 106) on todettu, että säännös vastaa asiallisesti hallintolainkäyttölain (586/1996) 27 §:ää. Esitöiden mukaan säännöksen taustalla ovat oikeudenkäymiskaaren 14 luvun 2 §:n säännökset kanteen muuttamisen kiellosta ja niistä vaatimuksista, joiden esittämistä ei katsota kielletyksi kanteen muuttamiseksi.

Valittaja on markkinaoikeudelle valitusajassa toimittamassaan valituskirjelmässä esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen tarjoajan dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa osa-alueen 2 osalta antama tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta, koska kyseisessä osa-alueessa 2 kilpailutetut laitteet ovat tosiasiassa kuuluneet dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 2 ja voittanutta tarjoajaa ei ollut valittu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheessa toimittajaksi luokassa 2 eikä voittanut tarjoaja ole siten valittajan mukaan ollut oikeutettu tekemään tarjousta sisäisen kilpailutuksen osa-alueesta 2.

Vastaselityksessään valittaja on lisäksi esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on todennäköisesti ollut hinnoittelun ja tarjotun laitteiston osalta tarjouspyynnön vastainen ja että hankintayksikön olisi tullut vaatia voittaneelta tarjoajalta selvitys sen poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttavasta tarjousvertailussa huomioidusta hinnasta. Valittaja on vastaselityksessään myös esittänyt, että hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimukseen hankintasäännösten vastaisen sopimusmuutoksen, mikäli hankintayksikön valitsema voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt laitteen, joka ei ole ollut soveltuva kaikkiin tarjouspyynnössä edellytettyihin tarkoituksiin.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on valituksen perusteella ollut kysymys yksinomaan hankinnan kohteen määrittelystä ja siitä, onko voittanut tarjoaja ollut oikeutettu jättämään kyseessä olevassa dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa osa-alueen 2 osalta tarjouksen. Vaikka valittaja on valituskirjelmässään sinänsä esittänyt voittaneen tarjoajan tarjouksen olleen sisäisen kilpailutuksen osa-alueen 2 osalta tarjouspyynnön vastainen, tämä valituksessa esitetty väite on liittynyt pelkästään voittaneen tarjoajan oikeuteen osallistua nyt kyseessä olevaan dynaamisen hankintajärjestelmän sisäiseen kilpailutukseen, kun taas valittajan valitusajan päättymisen jälkeen vastaselityksessään voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta esittämät uudet väitteet ovat liittyneet mainitun tarjouksen väitettyyn tarjouspyynnön vastaiseen sisältöön hinnoittelun ja laitteiston osalta, poikkeuksellisen alhaiseen tarjoushintaan ja kiellettyihin sopimusmuutoksiin. Näin ollen valittajan vastaselityksessään hankintamenettelyn virheellisyydestä esittämät uudet perustelut ovat liittyneet kokonaan muihin seikkoihin kuin mihin valittaja on valituskirjelmässään vedonnut.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun nähden, että asia on valittajan vastaselityksessään valitusajan päättymisen jälkeen vaatimustensa tueksi hankintamenettelyn virheellisyydestä esittämien uusien perustelujen johdosta muuttunut oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla toiseksi.

Edellä lausutun perusteella asiassa ei ole edellytyksiä arvioida hankintayksikön menettelyä laajemmin kuin valittajan valituskirjelmässään valitusaikana esittämien perustelujen perusteella. Valitus on siten jätettävä tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnoittelun ja tarjotun laitteen osalta tarjouspyynnön vastainen, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen ja että hankintayksikkö olisi tehnyt kielletyn sopimusmuutoksen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on edellä todettu huomioon ottaen kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja hankinta-asiakirjoihin nähden virheellisesti, kun se ei ole kyseessä olevassa dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta siitä syystä, että voittanutta tarjoajaa ei ollut valittu dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheessa toimittajaksi luokassa 2.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan dynaamisella hankintajärjestelmällä tarkoitetaan täysin sähköistä hankintamenettelyä tavanomaisille ja markkinoilla yleisesti saatavilla oleville hankinnoille. Hankintamenettely on kestonsa ajan avoin kaikille soveltuvuusehdot täyttäville toimittajille. Hankintayksikkö voi jakaa dynaamisen hankintajärjestelmän tavaroiden, palvelujen tai rakennusurakoiden luokkiin, jotka on määriteltävä objektiivisesti hankinnan eri ominaisuuksien perusteella.

Hankintalain 50 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön tulee perustaa dynaaminen hankintajärjestelmä julkaisemalla siitä rajoitettua menettelyä koskeva hankintailmoitus, jossa on ilmoitettava järjestelmän jakamisesta luokkiin 49 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla sekä hankintajärjestelmän kesto.

Hankintalain 51 §:n 1 momentin mukaan kaikki kiinnostuneet toimittajat voivat pyytää koko menettelyn keston ajan oikeutta osallistua perustettuun hankintajärjestelmään. Hankintayksikön on hyväksyttävä dynaamiseen hankintajärjestelmään kaikki ehdokkaat, jotka täyttävät soveltuvuudelle asetetut vaatimukset.

Hankintalain 52 §:n 1 momentin mukaan jokainen yksittäinen hankinta dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä on kilpailutettava. Hankintayksikön on pyydettävä järjestelmään hyväksyttyjä ehdokkaita esittämään tarjous dynaamisessa hankintajärjestelmässä tehtävistä erillisistä hankinnoista. Jos dynaaminen hankintajärjestelmä on jaettu tavaroiden, palvelujen tai rakennusurakoiden luokkiin, hankintayksikön on pyydettävä kyseiseen luokkaan hyväksyttyjä ehdokkaita esittämään tarjous.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Dynaamisen hankintajärjestelmän perustamista koskevan hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on ilmoitettu, että hankinnan kohde on kuvattu tarkemmin osallistumispyynnössä ja erityisesti sen liitteessä 1 ”Dynaamisen hankintajärjestelmän kohde”, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”1. Hankinnan kohde

HUSin tarkoituksena on perustaa dynaaminen hankintajärjestelmä (jäljempänä ”DPS”), jolla HUS hankkii leikkausnavigaattoreita ja niihin liittyviä ohjelmistoja, tarvikkeita, välineitä ja huoltopalveluita HUSin tarpeiden mukaisesti.

HUS määrittelee hankinnan kohteen ja täsmentää sekä täydentää tässä asiakirjassa esitettyjä vaatimuksia DPS:n sisäisten kilpailutusten tarjouspyynnöissä.

2. Laitteet ja niiden käyttötarkoitus

Laitteita käytetään HUSissa eri erikoisaloilla ja DPS on jaettu neljään (4) osa-alueeseen:

- Osa-alue 1: Neuro- ja selkäkirurgiassa käytettävät leikkausnavigaattorit
- Osa-alue 2: Luutuumorikirurgiassa käytettävät leikkausnavigaattorit
- Osa-alue 3: Traumatologiassa käytettävät leikkausnavigaattorit
- Osa-alue 4: Korva-, nenä- ja kurkkukirurgiassa käytettävät leikkausnavigaattorit

Laitteiden käyttötarkoitus ja pääasialliset käyttäjät määritellään DPS:n sisäisissä kilpailutuksissa.

Ehdokas voi jättää osallistumishakemuksen yhteen tai useampaan osa-alueeseen.

3. Laitteita koskevat vähimmäisvaatimukset

Tässä kohdassa 3 esitetyt tuotteita koskevat vähimmäisvaatimukset koskevat kaikkia DPS:n sisällä hankittavia laitteita, ellei DPS:n sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnössä erikseen toisin mainita. HUS voi DPS:n sisäisissä tarjouspyynnöissä poiketa mistä tahansa tässä asiakirjassa esitetystä vaatimuksesta tai asettaa lisävaatimuksia sisäisissä kilpailutuksissa.”

Dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen osallistumispyynnön liitteen 2 ”Dynaamisen hankintajärjestelmän ehdot” aluksi on todettu muun ohella seuraavaa:

”Näissä ehdoissa kuvataan HUSin leikkausnavigaattoreiden dynaamista hankintajärjestelmää koskevat sopimusehdot (jäljempänä ’Dynaamisen hankintajärjestelmän ehdot’ tai ’Ehdot’). HUS kilpailuttaa tarvitsemansa laitteet sekä niihin liittyvät palvelut dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisenä hankintana. Laitteita koskevat yleiset vähimmäisvaatimukset on alustavasti kuvattu osallistumispyynnön liitteessä 1 ’Dynaamisen hankintajärjestelmän kohde’, mutta ne tullaan kuvaamaan tarkemmin kussakin dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä järjestettävässä tarjouskilpailussa.”

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheessa valittaja Brainlab Sales GmbH on hyväksytty toimittajaksi osa-alueiksi kutsuttuihin luokkiin 1–4, voittanut tarjoaja Medtronic Finland Oy luokkiin 1, 3 ja 4 sekä eräs kolmas toimittaja luokkiin 1–4.

Hankintayksikkö on nyt kyseessä olevassa dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä kilpailutuksessa pyytänyt 13.10.2022 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia leikkausnavigaattoreista Siltasairaalaan. Hankinta on jaettu mainitussa sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnössä osa-alueisiin seuraavasti:

”Osa-alue 1: Viisi (5) neurokirurgiaan (kraniaali ja spinaali) soveltuvaa leikkausnavigaattoria

Osa-alue 2: Kaksi (2) ortopediseen trauma-, spinaali- ja tuumorikirurgiaan sekä leukakirurgiaan soveltuva leikkausnavigaattoria

Tarjoaja voi jättää tarjouksen yhteen tai molempiin osa-alueisiin kuitenkin siten, että yhteen osa-alueeseen tarjottujen laitteiden tulee olla saman merkkisiä täyttäen tarjouspyynnössä ja sen liitteissä asetetut vaatimukset.”

Hankintayksikkö on 30.11.2022 tekemällään valituksenalaisella hankintapäätöksellä muun ohella valinnut osa-alueelle 2 Medtronic Finland Oy:n tarjouksen. Hankintapäätöksessä on todettu hankintayksikön saaneen osa-alueen 2 osalta tarjoukset valittajalta ja Medtronic Finland Oy:ltä, joista jälkimmäinen tarjous on ollut tarjousvertailun perusteella kokonaistaloudellisesti edullisin.

Asian arviointi

Dynaaminen hankintajärjestelmä on kaksivaiheinen hankintamenettely, joka sisältää dynaamisen hankintajärjestelmän perustamisvaiheen, jossa dynaaminen hankintajärjestelmä voidaan jakaa eri luokkiin, ja järjestelmän sisällä toteutettavat yksittäiset sisäiset kilpailutukset. Asiassa kyseessä oleva dynaaminen hankintajärjestelmä on edellä esitetyn mukaisesti jaettu sen perustamisen yhteydessä neljään luokkaan, joita on dynaamisen hankintajärjestelmän tarjouspyynnössä kuitenkin kutsuttu osa-alueiksi.

Valitus kohdistuu dynaamisen hankintajärjestelmän sisäiseen kilpailutukseen, jossa hankintayksikkö on kilpailuttanut kaksi edellä kuvattua osa-aluetta.

Asiassa on valituksen perusteella kyse siitä, olisiko hankintayksikön tullut sulkea voittanut tarjoaja tästä sisäisestä kilpailutuksesta sen osa-alueen 2 osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnössä ei ole esitetty mihin dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan se on kuulunut. Hankintayksikkö on kuitenkin esittänyt, että se on tehnyt sisäisen kilpailutuksen luokan 1 sisällä ja että se on toimittanut kyseisen tarjouspyynnön Cloudia-järjestelmän kautta dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 1 valituille tarjoajille. Sekä voittanut tarjoaja että valittaja on valittu dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 1. Valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että se ei edes väitä, etteikö valituksen kohteena oleva sisäinen kilpailutus olisi toteutettu dynaamisen hankintajärjestelmän luokan 1 sisällä. Koska asianosaisilla ei edellä esitetyn perusteella ole eriävää käsitystä siitä, että sisäinen kilpailutus on toteutettu dynaamisen hankintajärjestelmän luokan 1 sisällä, eikä asiassa ole perusteita katsoa toisin, niin tämä on otettava asian käsittelyn lähtökohdaksi.

Valittajan mukaan hankintayksikkö vaikuttaisi yhdistäneen kyseessä olevassa sisäisessä kilpailutuksessa dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 2 ”Luutuumorikirurgiassa käytettävät leikkausnavigaattorit” ja luokkaan 3 ”Traumatologiassa käytettävät leikkausnavigaattorit” kuuluvia laitteita sisäisen kilpailutuksen osa-alueeseen 2, joka on sisältänyt ”Kaksi (2) ortopediseen trauma-, spinaali- ja tuumorikirurgiaan sekä leukakirurgiaan soveltuva leikkausnavigaattoria”.

Valittaja on tämän jälkeen esittänyt, että koska voittanutta tarjoajaa ei ole valittu toimittajaksi dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 2, niin hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja sisäisestä kilpailutuksesta osa-alueen 2 osalta.

Valittajan väitteiden johdosta asiassa tulee täten arvioida, että olisiko hankintayksikön tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaa 1 koskevan sisäisen kilpailutuksen osa-alueen 2 osalta sillä perusteella, että hankintayksikkö olisi asettaessaan kyseisen sisäisen kilpailutuksen ehdot toiminut virheellisesti sisällyttäessään kyseiseen dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan 1 kuuluvaan osa-alueeseen 2 laitteita, jotka olisivat kuuluneet dynaamisen hankintajärjestelmän luokkiin 2 ja 3.

Markkinaoikeus toteaa, että dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisissä kilpailutuksissa ei voida hyväksyä tarjouksia sellaisilta tarjoajilta, joita ei ole hyväksytty tarjoajiksi kyseiseen dynaamisen hankintajärjestelmän luokkaan. Nyt kyseessä olevassa asiassa ei ole kuitenkaan esitetty, etteikö voittanutta tarjoajaa olisi hyväksytty tarjoajaksi luokkaan 1, eikä ole esitetty, että sisäistä kilpailutusta ei olisi toteutettu luokan 1 sisällä. Näin ollen lähtökohtaisesti asiassa ei ole toimittu virheellisesti siltä osin kuin voittanut tarjoaja on jättänyt kyseessä olevassa sisäisessä kilpailutuksessa tarjouksen. Valituksessa, siltä osin kuin se tutkitaan, ei ole myöskään esitetty, että voittaneen tarjoajan tarjous ei olisi ollut sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnön mukainen.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintasäännösten perusteella hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta sulkea tarjoajaa taikka tarjoajan tarjousta sisäisestä kilpailutuksesta sen perusteella, miten hankintayksikkö on muodostanut sisäisen kilpailutuksen tietyn osa-alueen. Näin ollen asiassa esitettyjen vaatimusten ja väitteiden perusteella asiaa arvioitaessa ei lähtökohtaisesti ole merkitystä sillä, onko hankintayksiköllä ollut oikeus muodostaa sisäisen kilpailutuksen osa-alue 2 siten kuin se on tehnyt. Markkinaoikeus kuitenkin toteaa lisäksi, ottaen erityisesti huomioon edellä tarjouspyynnössä esitetty siitä, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sisäisissä kilpailutuksissa kilpailutettavien laitteiden osalta, että asiassa ei ole esitetty sellaisia perusteita, joiden perusteella olisi katsottavissa, että hankintayksikkö olisi toiminut virheellisesti kilpailuttaessaan kaikki nyt kyseessä olevat laitteet luokassa 1. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa sisäisen kilpailutuksen osa-alueen 2 osalta valittajan esittämillä perusteilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Kun otetaan huomioon asiassa annettu pääasiaratkaisu, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan pyytämällä tiedolla Medtronic Finland Oy:n salassa pidettäväksi ilmoitetusta tarjouksen liitteestä ”Declaration of conformity” ole merkitystä asian arvioinnissa sillä tavalla, että tiedon antamatta jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Siten markkinaoikeus hylkää Brainlab Sales GmbH:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Brainlab Sales GmbH:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin Brainlab Sales GmbH on vastaselityksessään esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnoittelun ja tarjotun laitteen osalta tarjouspyynnön vastainen, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen ja että hankintayksikkö olisi tehnyt kielletyn sopimusmuutoksen.

Markkinaoikeus hylkää Brainlab Sales GmbH:n valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Brainlab Sales GmbH:n korvaamaan HUS-yhtymän oikeudenkäyntikulut 11.900 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.