MAO:30/19

Asian tausta

Kouvolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 2.11.2017 julkaistulla ja 20.11.2017 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Pioneeripuiston viherurakkaa koskevasta rakennusurakasta.

Kouvolan kaupungin tekninen johtaja on 17.1.2018 tekemällään päätöksellä § 24 sulkenut Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta.

Kouvolan kaupungin tekninen lautakunta on 9.1.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 3 valinnut VRJ Etelä-Suomi Oy:n tarjouksen.

Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut 200.000–400.000 euroa. Hankintayksikön markkinaoikeudelle antaman ilmoituksen mukaan kyseinen arvo on ollut noin 1.000.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 24.1.2018.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 133.470,30 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.875 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella.

Valittaja on osoittanut soveltuvuutensa henkilö- ja yritysreferenssein. Valittaja ei ole RALA:n jäsen eikä ole siten voinut osoittaa soveltuvuuttaan RALA-pätevyyden avulla. RALA-pätevyys ei voi olla ainut tapa täyttää soveltuvuusvaatimus. Vastaava näyttö on tullut hyväksyä. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta lisäselvitystä tai kuullut valittajaa toimitetusta lisäselvityksestä ennen poissulkemispäätöstä.

Hankintayksiköltä on kysytty ennen tarjousten jättämistä, voiko pätevyyden osoittaa muulla tavalla kuin RALA-pätevyydellä ja voiko pätevyyden täyttää alihankkijalla. Hankintayksikkö on vastannut molempiin kysymyksiin "ei" ja tarkentanut RALA-pätevyyden olevan ainoa tapa osoittaa pätevyys. Kyseinen vastaavaa näyttöä ja pätevyyden osoittamista koskeva kielto on hankintasäännösten vastainen.

Lisäksi hankinnan ennakoitu arvo on ilmoitettu hankintailmoituksessa virheellisesti. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvo on ollut 200.000–400.000 euroa. Kysymyksessä on kuitenkin yli miljoonan euron urakka. Ero on niin suuri, että hankintayksikön olisi tullut omasta aloitteestaan keskeyttää kilpailutus, koska ero on voinut vaikuttaa oleellisesti tarjoajien määrään.

Vastine

Vaatimukset

Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 900 eurolla.

Perusteet

Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön päätöksessä perustettu RALA-pätevyyden 13.1 tai 18.11 puuttumiseen. Koska kysymys on EU-kynnysarvon alapuolelle jäävästä hankinnasta, soveltuvuusvaatimuksen asettamista eivät koske samat rajoitukset kuin EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa. Hankinnan kohteena oleva urakka on sisältänyt asuntomessualueen viheralueiden rakentamisen puistoineen, istutuksineen, patoineen, altaineen, kiveyksineen, rakennelmineen, kalusteineen, leikkialueineen, katuviheralueineen sekä päällys- ja pintarakenteineen. Kuvatun kaltaisessa urakassa voidaan edellyttää edellä viitattuja RALA-pätevyyksiä tai vastaavaa selvitystä. Tarjouspyynnössä ja lisäkirjeissä on yksilöity, minkälaisilla referensseillä soveltuvuus on osoitettavissa. Soveltuvuutta koskevat vaatimukset ovat tulleet tarjouspyynnössä selvästi eritellyiksi.

Toisaalta valittajalla ei ole ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua, vaikka yrityksen pätevyydet olisi ollut mahdollista todistaa pelkästään referenssein. Koska tarjoajalla tarkoitetaan toimittajaa, joka on jättänyt tarjouksen, referenssien tulee olla yrityksen referenssejä eikä tarjoajan henkilöihin perustuvia referenssejä. Konkurssiin mennyt yritys ei ole tosiasiallisesti voinut ottaa vastuuta hankinnasta, eivätkä konkurssiin menneet yritykset ole voineet olla referenssejä sellaisessa hankinnassa, jossa toimittajalta edellytetään tilaajavastuulain 5 §:n mukaiset selvitykset. Valittajan viittaamat referenssit ovat koskeneet muita kuin hankinnan kohteeseen riittävästi rinnastuvia urakoita, eivätkä niiden laatu, luonne ja ajoittuminen ole vastanneet tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä eikä RALA pätevyyksiä. Lisäselvitystä referenssien ajoittumisesta ei ole ollut tarpeen pyytää, koska myös referenssien sisältö on osoittanut, etteivät ne sovellu osoitukseksi soveltuvuudesta. Valittaja on tullut sulkea pois tarjouskilpailusta RALA-pätevyyden tai vastaavan soveltuvuuden puuttumisen vuoksi.

Hankinnan ennakoitu aro ja hankinnan todellinen arvo ovat molemmat yli kansallinen kynnysarvon mutta alle EU-kynnysarvon. Seikalla ei siten ole ollut merkitystä hankintaprosessiin, eikä sen perusteella ole ollut tarvetta hankinnan keskeyttämiseen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että RALA-pätevyyttä koskeva vaatimus ainoana kelpaavana näyttönä ei ole ollut hankinnan kohteen toteuttamisen ja teknisen suorituskyvyn olemassa olon tosiasialliselta kannalta millään tavoin perusteltu. Valittaja on tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti osoittanut tarjouksessaan vastaavan selvityksen teknisestä suorituskyvystään hankinnan kohteeseen eritoten esittelemällä hankinnan kohteen laadunvalvonnasta, toteuttamisesta ja johtamisesta vastaavien henkilöiden koulutuksen laajan osaamisen ja referenssit samankaltaisista kohteista kuin hankinnan kohde. Hankintasäännösten mukaan tarjoajalla on oikeus esittää vaadittua tasoa vastaava suorituskyky.

Hankinnan kohteen toteuttamisen kannalta kohteeseen sitoutuneet henkilöt ovat painoarvoltaan moninkertaisesti painavampi seikka kuin yrityskytkös liittyen siihen, minkä yrityksen palveluksessa referenssit on tehty. Hankinnassa on kysymys kivien, kalusteiden, kasvien ja muiden infra-alan tuotteiden ostamisesta ja asentamisesta pääosin henkilövoimin. Taloudelliset asiat ja soveltuvuus liittyvät luonteeltaan enemmän puolestaan yritykseen ja sen rahoitusasemaan. Situra Oy:n ja Situra Group Oy:n konkurssit eivät ole laillinen peruste sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Referenssit, osaaminen, pätevyys tai muu tekninen suorituskyky suunnatuista voimavaroista eli henkilöistä eivät ole hävinneet kyseisten konkurssien myötä. Ajankohdaltaan referenssit ovat olleet vaaditulta ajanjaksolta.

Hankintasäännösten mukaisesti vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen. Myös tästä näkökulmasta on selvää, että valittajan tarjouksessa esittämä näyttö teknisestä suorituskyvystä hankinnan kohteen toteuttamiseksi on moninkertaisesti ylittänyt vaaditun RALA pätevyyden vaatimustason. Koska hankinnan kohde on sisältänyt muun ohella kivitöitä, aitatöitä ja leikkialuetöitä, valittajan esittämät referenssit ovat vastanneet kokonaisuuden toteutuksen kannalta paremmin hankinnan kohdetta kuin muun ohella vaadittu RALA pätevyys, joka koskee vain vihertöitä, jotka ovat vain yksi osa alue hankinnassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut 2.11.2017 julkaistulla ja 20.11.2017 korjatulla kansallisella hankintailmoituksella Pioneeripuiston viherurakkaa koskevasta rakennusurakasta. Rakennusurakkaa koskevassa hankintailmoituksessa on ilmoitettu hankinnan ennakoituna arvonlisäverottomana arvona hintahaarukka 200.000–400.000 euroa.

Hankintayksikön mukaan kysymyksessä on ollut virhe ja oikea ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ollut noin 1.000.000 euroa. Valittajan mukaan ero ilmoitetun ja todellisen ennakoidun arvon välillä on ollut niin suuri, että se on voinut olennaisesti vaikuttaa tarjoajien määrään.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 2 §:n 2 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 72) mukaan kilpailuolosuhteiden hyödyntämisellä tarkoitetaan aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 2 §:n mukaisesti markkinoiden ja markkinakilpailun hyödyntämistä parhaan lopputuloksen aikaansaamiseksi. Julkisia hankintoja koskevat menettelyt tulee toteuttaa siten, että tarjouskilpailuissa saadaan aikaan todellista kilpailua, jolla optimaalinen hinta tai hinta-laatusuhde voidaan määrittää.

Hankintalain 102 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hintahaarukka tai ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa taikka tieto siitä, onko hankinnan ennakoitu arvo vähintään 25 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon suuruinen.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa ja arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon.

Hankintalain 27 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 117) mukaan hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen säilyy aiempaan tapaan laskennallisena toimenpiteenä, jonka avulla pyritään selvittämään, miten hankinnan arvo suhteutuu hankintalainsäädännön kynnysarvoihin ja hankintaan sen arvon perusteella soveltuvat säännökset. Sopimuksen ennakoidun arvon laskentaan liittyviä säännöksiä sovelletaan arvioitaessa sekä EU-kynnysarvon että kansallisen kynnysarvon ylittymistä.

Hankintalain 27 §:n 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 118) mukaan hankinnan ennakoitua arvoa määritettäessä lähtökohtana olisi hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta. Toisaalta hankintayksikön on asianmukaisesti ja riittävän tarkasti asiaa selvittäen arvioitava hankinnan arvo, koska jos arvo on laskettu perusteettomasti väärin ja toteutuneiden tarjousten hinnat ylittävät merkittävästi hankintayksikön ennakoidun arvion ja kynnysarvo ylittyy, on hankinnasta julkaistava uusi ilmoitus.

Rakennusurakoita koskeva kansallinen kynnysarvo on hankintalain 25 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan 150.000 euroa. Rakennusurakoita koskeva EU-kynnysarvo on hankintailmoituksen julkaisemishetkellä ollut hankintalain 26 §:n 1 momentin 3 kohdan ja 3 momentin mukaisesti 5.225.000 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain esitöistä ilmenevin tavoin hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen on laskennallinen toimenpide, jonka tarkoituksena on selvittää hankinnan arvo suhteessa hankintalaissa säädettyihin kynnysarvoihin. Vaikka esillä olevassa asiassa hankintayksikön ilmoittaman ja todellisen hankinnan ennakoidun arvon välillä on ollut selvä ero, sekä ilmoitettu arvo että todellinen arvo ovat selvästi ylittäneet rakennusurakoita koskevan kansallisen kynnysarvon ja selvästi alittaneet rakennusurakoita koskevan EU-kynnysarvon. Näin ollen asiassa ei ole kysymys siitä, että hankintaan olisi sovellettu vääriä säännöksiä tai että hankinnasta olisi julkaistu väärä hankintailmoitus.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on saanut yhteensä kolme tarjousta. Kahden tarjousvertailuun hyväksytyn tarjoajan tarjoukset ovat olleet arvonlisäverottomilta kokonaishinnoiltaan noin 1.400.000 euroa ja noin 1.600.000 euroa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle suljetun valittajan tarjous on ollut arvonlisäverottomalta kokonaishinnaltaan noin 1.300.000 euroa.

Markkinaoikeus katsoo, ettei harhaanjohtavan hankinnan ennakoitua arvoa koskevan tiedon ilmoittamisen hankintailmoituksessa voida katsoa tosiasiallisesti estäneen alan ammattimaisia potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Tästä kertoo myös se, että tarjouskilpailuun on virheellisestä hankinnan ennakoidusta arvosta huolimatta osallistunut kolme tarjoajaa, joista kaikkien tarjoushinnat ovat ylittäneet huomattavasti hankintayksikön ilmoittaman ennakoidun hintahaarukan. Ammattimaiset tarjoajat ovat saaneet tarjouspyyntöasiakirjoista laajasti tietoa hankinnan kohteesta ja sen laajuudesta.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että kysymyksessä oleva harhaanjohtava hinta-arvio ei ole myöskään vaikuttanut valittajan asemaan eikä valittajan tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Edellä todetuin perustein hankintayksikön ei voida esillä olevassa asiassa katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti ilmoittaessaan hankinnan ennakoidun arvon todellista ennakoitua arvoa alhaisemmaksi.

RALA-pätevyyttä koskeva soveltuvuusvaatimus ja valittajan soveltuvuus

Asiassa esitettyjen väitteiden mukaan asiassa on lisäksi kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu muun ohella, että soveltuvuutta koskevat vaatimukset voivat liittyä toimittajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen asemaan sekä ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen tai muihin perusteisiin. Soveltuvuutta koskevilla ehdoilla pyritään ennakollisesti varmistumaan siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnan kohteen toteuttamisesta. Jos ehdot asetetaan liian tiukaksi, voi se johtaa tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen. Edelleen esitöissä on todettu, että ehdotetun lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetusta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivistä 2014/24/EU (hankintadirektiivi) johtuvia säännöksiä on sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin. Hankintayksikkö ei ole EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen tavoin sidottu esimerkiksi hankintadirektiivin liitteissä listattuihin soveltuvuusselvityksiin. Hankintayksikkö voi edelleen ottaa huomioon soveltuvuusarvioinnissa toimittajan referenssejä II osassa säädettyyn nähden pidemmältä ajalta.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnoissa, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, ehdokkaiden ja tarjoajien ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi tai asennustoimien taikka rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida ammattitaidon, kokemuksen ja luotettavuuden perusteella.

Hankintalain 88 §:n 6 momentin mukaan näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetellulla asiakirjalla. Jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla. Pykälän 7 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Muutoksenhaun kohteena on Kouvolan kaupungin kilpailuttama Pioneeripuiston asuntomessualueen viherurakkaa koskeva rakennusurakka.

Hankintayksikön 2.11.2017 päivätyn tarjouspyynnön kohdassa "Tarjoajan soveltuvuutta koskevat selvitykset" on esitetty muun ohella seuraavaa:

"Tarjoavalla yrityksellä on oltava RALA 18.11 pätevyys sekä kokemusta pääurakoitsijana sisällöltään vastaavanlaisista ja vastaavankokoisista (vähintään 200 000 € arvoisista urakoista) urakoista vähintään kolme valmistunutta kohdetta viimeiseltä viideltä vuodelta.Urakoitsijan tulee nimetä vastaavaksi työnjohtajan henkilö, joka on toiminut vastaavanlaisissa tehtävissä ja voidaan osoittaa referenssein (vastaavan kokoisista urakoista, 200 000 €, vähintään viimeiseltä viideltä vuodelta). Lisäksi urakoitsijan on nimettävä työmaan johto-organisaatioon henkilö, jolla on RALA:n 18.11 mukainen viheralan koulutus sekä työkokemusta vastaavan kokoisista urakoista, 200 000 €, vähintään viimeiseltä viideltä vuodelta."

Hankintayksikön 17.11.2017 päivätyssä lisäkirjeessä numero 1 on ilmoitettu seuraavat kysymykset ja niihin annetut vastaukset:

"Kysymys 1: Onko yrityksen mahdollista osoittaa pätevyys muuten kuin RALA pätevyydellä?
Vastaus 1: Ei. Tilaaja muuttaa pätevyysvaatimusta, uusi vaadittava RALA-pätevyys 13.1.Kysymys 2: Onko yrityksen mahdollista osoittaa pätevyys kumppanin/aliurakoitsijan kautta?
Vastaus 1: Ei ole mahdollista."

Hankintayksikön 11.12.2017 päivätyssä lisäkirjeessä numero 3 on ilmoitettu, että hankintayksikkö tarkentaa pätevyysvaatimuksia siten, että tarjoajalla tulee olla joko RALA-pätevyys 13.1 tai RALA-pätevyys 18.11.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Muutoksenhaun kohteena olevan hankintayksikön päätöksen mukaan "tarjoaja ei ole esittänyt, että sillä olisi hankintayksikön tarjouspyynnössään edellyttämä RALA-pätevyys 13.1 tai RALA-pätevyys 18.11 tai muu riittävästi vastaava soveltuvuus".

Valittaja on esittänyt, että se on osoittanut soveltuvuutensa henkilö- ja yritysreferenssein eikä sitä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikön lisäkirjeessä toteama kielto pätevyyden osoittamiseksi muutoin kuin RALA-pätevyyden avulla on hankintasäännösten vastainen.

Hankintayksikön mukaan valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustettu RALA-pätevyyden 13.1 tai 18.11 puuttumiseen. Toisaalta hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole ollut todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua, vaikka yrityksen pätevyydet olisi ollut mahdollista todistaa pelkästään referenssein. Hankintayksikön mukaan esillä olevassa rakennusurakassa on voitu edellyttää mainittuja RALA-pätevyyksiä tai vastaavaa selvitystä.

Asiassa esitettyjen väitteiden perusteella asiassa on tältä osin ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan edellä mainitun RALA-pätevyyttä koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Mikäli hankintayksikön katsotaan voineen asettaa kyseisen vaatimuksen, asiassa on vielä ratkaistava, onko hankintayksikön tullut ottaa valittajan soveltuvuutta arvioidessaan huomioon valittajan esittämä, sen soveltuvuutta koskeva korvaava näyttö. Mikäli vastaus on myönteinen, asiassa on vielä arvioitava, onko valittaja esittänyt soveltuvuudestaan riittävän RALA-pätevyyttä vastaavan näytön.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Muutoksenhaun kohteena oleva hankinta on ollut uuden asuinalueen viherrakentamista koskeva rakennusurakka, jonka ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin miljoona euroa. Rakennusurakkaan on kuulunut muun ohella maanmuokkausta, istutuksia ja muita vihertöitä, hulevesiviemäritöitä, päällysteitä ja pintarakenteita koskevia töitä, kiveystöitä sekä aitojen ja muiden rakennelmien rakentamista. Valittaja toimittaja on toiminut urakassa pääurakoitsijana ja päätoteuttajana.

Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa asettanut tarjoajan soveltuvuutta koskevaksi vaatimukseksi Rakentamisen Laatu Rala ry:n RALA-pätevyyden 13.1 (Kasvillisuusrakennetyöt) tai RALA-pätevyyden 18.11 (Pääurakointi; viher- ja ympäristörakentaminen). Markkinaoikeus katsoo, että kyseisellä RALA-pätevyyttä koskevalla vaatimuksella hankintayksikkö on voinut asianmukaisesti varmistaa, että tarjoajalla on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kysymyksessä oleva hankintasopimus. Vaatimuksen on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen, eikä sitä voida pitää hankinnan luonteeseen ja laajuuteen nähden suhteettomana. Vaatimuksen ei voida myöskään katsoa kohdelleen hankintamenettelyn osallistujia tai muita toimittajia epätasapuolisesti tai syrjivästi.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa edellä todetun RALA pätevyyttä koskevan vaatimuksen.

Asiassa on näin ollen ratkaistava, onko hankintayksikön tullut ottaa valittajan soveltuvuutta arvioidessaan huomioon valittajan esittämä muu näyttö. Valittajan mukaan se on esittänyt tarjouksessaan RALA pätevyyttä vastaavan selvityksen henkilö- ja yritysreferenssein.

Markkinaoikeus toteaa, että aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) kansallisia hankintoja koskevan 69 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioimiseksi vaadittavien selvitysten osalta voitiin noudattaa soveltuvin osin, mitä mainitun lain 55–59 §:ssä säädettiin. Vanhan hankintalain 58 §:ssä säädettiin taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevasta selvityksestä sekä mainitun lain 59 §:ssä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevasta selvityksestä.

Vanhan hankintalain 58 §:n 2 momentin mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voinut toimittaa hankintayksikön vaatimia asiakirjoja, se saattoi osoittaa taloudelliseen tai rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY kaikkien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevaan hankintamenettelyyn sovellettavan, nykyisin voimassa olevan hankintalain kansallisia hankintoja koskevan 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään. Hankintalain 105 §:n 2 momentissa on siten viitattu ainoastaan mainitun lain 80–86 §:iin. Hankintalain 105 §:n 2 momenttiin ei sen sijaan sisälly lainkaan viittausta EU-kynnysarvon ylittäviä tavara- ja palveluhankintoja, rakennusurakoita ja suunnittelukilpailuja koskevaan poissulkemisen edellytysten ja soveltuvuusvaatimusten täyttymisen selvittämistä koskevaan mainitun lain 88 §:ään. Viimeksi mainitun pykälän ei näin ollen ole katsottava tulevan sovellettavaksi kysymyksessä olevaan kansallista hankintaa koskevaan hankintamenettelyyn. Näin ollen kysymyksessä olevaan kansallista hankintaa koskevaan hankintamenettelyyn ei tule sovellettavaksi muun ohella hankintalain 88 §:n 6 momentin säännös, jonka mukaan näyttö ehdokkaan tai tarjoajan taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteesta voidaan antaa yhdellä tai useammalla mainitun lain liitteessä D luetellulla asiakirjalla ja jonka mukaan jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikölle sen pyytämiä asiakirjoja, se saa osoittaa taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteensa jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla. Edelleen sovellettavaksi ei tule myöskään hankintalain 88 §:n 7 momentin säännös, jonka mukaan ehdokkaan tai tarjoajan teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä D luetelluista tavoista hankinnan kohteen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintalain 105 §:stä ja siinä viitatuista lain 80–86 §:stä voida katsoa johtuvan tarjoajalle oikeutta esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuudestaan eikä vastaavasti hankintayksikölle velvollisuutta ottaa tällaista näyttöä vastaan tarjoajan soveltuvuutta arvioidessaan, jollei hankintailmoituksessa ole tällaisesta mahdollisuudesta ilmoitettu. Hankintayksikkö on tarjouspyyntöasiakirjoissa itse selvästi rajannut pois RALA-pätevyyden korvaavan näytön. Hankintapäätöksessä korvaavasta selvityksestä todettu puolestaan ei ole vaikuttanut toimittajien hankintamenettelyyn osallistumiseen tai tarjousten laatimiseen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan edellä mainittua tarjouspyynnössä vaadittua RALA-pätevyystodistusta. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämästä korvaavasta näytöstä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muun ohella, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut 900 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.11.2019 taltionumero 5316.

‍