MAO:32/21

Asian tausta

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö tai HSL) on ilmoittanut 20.1.2020 julkaistulla ja 21.2.2020 korjatulla erityisalojen hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kohteen 262 bussiliikennepalveluiden hankinnasta seitsemälle vuodelle ja enintään kolmen vuoden optiokaudelle.

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän hallitus on 14.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 50 muun ohella valinnut Helsingin Bussiliikenne Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 330.000.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Nobina Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 63.289,65 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjoajien soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan. Tässä seitsemän vuoden mittaisessa ja arvoltaan huomattavassa hankinnassa ainoat tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilaa koskevat vaatimukset ovat olleet käytännössä yleisluonteinen vaatimus siitä, että tarjoajan taloudellisten edellytysten on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät sekä liikenteen aloittamisen viivästymisen varalta määritelty vakuus. Käsillä olevassa hankinnassa tarjoajille ei ole asetettu hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittäviä tai riittävän selkeitä taloudellista ja rahoituksellista asemaa koskevia soveltuvuusvaatimuksia.

Voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska se ei ole täyttänyt tarjoajille asetettuja taloudellista tilannetta ja rahoitusasemaa koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan olennaisesti vääriä tietoja taloudellisesta tilanteestaan ja laiminlyönyt vaadittujen tietojen antamisen.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa vuotta 2019 koskevan tilinpäätöksen, jossa mainitaan Euroopan komission 28.6.2019 tekemä päätös, jolla voittaneelta tarjoajalta on päätetty periä takaisin laitonta valtiontukea 54 miljoonaa euroa korkoineen. Voittanut tarjoaja on tilinpäätöksessään ilmoittanut tehneensä Euroopan unionin yleiselle tuomioistuimelle välitoimihakemuksen takaisinperinnän lykkäämiseksi. Unionin yleinen tuomioistuin on kuitenkin hylännyt sanotun hakemuksen 13.3.2020 antamallaan päätöksellä. Tämä päätös on ollut voittaneen tarjoajan tiedossa jo tarjouksen jättämishetkellä, mutta yhtiö ei ole kertonut siitä hankintayksikölle. Se on myös päätöksestä huolimatta tarjouksessaan edelleen vakuuttanut omaavansa hankinnan kokoon nähden riittävät taloudelliset edellytykset. Voittanut tarjoaja on siten tarjouksessaan tietoisesti antanut hankintayksikölle virheellisiä tietoja taloudellisesta tilanteestaan.

Voittaneella tarjoajalla ei ole todellisuudessa edellytyksiä toteuttaa hankintaa laittoman valtiontuen takaisinperinnän johdosta. Euroopan unionin lainsäädännön mukaan laittoman valtiontuen takaisinperintää koskeva päätös tulee panna välittömästi täytäntöön, jotta markkinoiden vääristäminen päättyisi ja markkinoilla voidaan palata aidosti kilpailulliseen tilanteeseen. Valtiotuen takaisinperintä johtaa voittaneen tarjoajan unionin yleiselle tuomioistuimelle ja julkisuudessa antamien lausuntojen mukaan yhtiön konkurssiin. Välittömän konkurssiuhan alla oleminen ja siitä kertomatta jättäminen ovat molemmat hankinnan toteuttamiseen vaikuttavia vakavia virheitä. Hankintayksikön olisi tullut ottaa toimittajan mahdollinen poistuminen markkinoilta huomioon hankintaan liittyvänä riskinä, jonka perusteella voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. On suhteellisuusperiaatteen vastaista ja hankintayksikön harkintavallan väärinkäyttöä jättää näin merkittävät virheet huomiotta tarjouskilpailussa.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole asianmukaisesti tarkistanut, että voittanut tarjoaja täyttää sen asettamat soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö on ollut tietoinen voittanutta tarjoajaa koskevasta oikeusprosessista, mutta se ei ole siitä huolimatta pyytänyt voittaneelta tarjoajalta uutta selvitystä siitä, miten unionin yleisen tuomioistuimen 13.3.2020 antama tuomio on vaikuttanut sen edellytyksiin toteuttaa hankinta.

Voittaneen tarjoajan saama laiton valtiontuki on vääristänyt kilpailua. Voittanut tarjoaja on laittoman valtiontuen johdosta saanut käytössään olevaa kalustoa omistukseensa huomattavasti markkinahintaa edullisemmin, mistä johtuen se on voinut hinnoitella tarjouksessaan tiettyjä hintakomponentteja huomattavasti edullisemmin kuin markkinaehtoisesti toimivat kilpailijansa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen hintakomponentti APV, eli ”kaavioautopäivähinta” on ollut kaikissa eri ajoneuvokategorioissa (A1, A2, C ja D) huomattavasti valittajan tarjousta alempi. Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy epäillä, että voittaneen tarjoajan tarjoushinnan edullisuus johtuu laittomasta valtiontuesta ja sen olisi tullut pyytää voittaneelta tarjoajalta selvitys koskien sen poikkeuksellisen alhaista tarjousta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti soveltuvuusvaatimuksia asettaessaan. Soveltuvuusvaatimuksia tulee arvioida kokonaisuutena ja myös suhteessa hankinnan ja sopimuskauden muihin vaatimuksiin. Tarjouspyynnön mukaan valitun liikennöitsijän on tullut esimerkiksi asettaa sopimusvelvoitteiden täyttämisestä vakuus, mikä osaltaan vähentää hankintayksikön riskiä tilanteessa, jossa liikennöitsijä ajautuu sopimuskaudella maksuvaikeuksiin.

Voittanut tarjoaja on täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa yhteydessä vaaditun mukaisina kaikki pyydetyt taloudelliseen asemaan ja muihin soveltuvuusvaatimuksiin liittyvät tiedot. Voittanut tarjoaja on muun ohella liittänyt tarjoukseensa vuotta 2019 koskevan tilinpäätöksensä, jossa on mainittu Euroopan komission 28.6.2019 tekemä valtiontuen takaisinperintäpäätös. Voittanut tarjoaja on tarjousta tehdessään toiminut riittävän avoimesti.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään edellyttänyt, että tarjoajat toimittavat tiedot vireillä olevista oikeudenkäynneistä tai niihin liittyvistä päätöksistä. Hankintayksikkö on kuitenkin ollut tietoinen tarjouksia vastaanottaessaan myös unionin yleisen tuomioistuimen 13.3.2020 antamasta välitoimihakemuksen hylkäävästä päätöksestä. Euroopan komission 28.6.2019 tekemä takaisinperintäpäätös on kuitenkin riitautettu ja päätöstä koskien on vireillä kumoamiskanteita unionin yleisessä tuomioistuimessa. Takaisinperintäasia on oikeudellisesti epäselvä ja keskeneräinen, eikä se ole antanut hankintayksikölle oikeutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Se valittajan esittämä seikka, että valtiontuen takaisinperiminen johtaa mahdollisesti voittaneen tarjoajan konkurssiin, on asiassa vailla merkitystä. Uhka konkurssista ei merkitse hankintayksikölle velvollisuutta tarjoajan poissulkemiseen. Lisäksi on otettava huomioon, että myös sen jälkeen, kun yritys on asetettu konkurssiin, voi konkurssipesä jatkaa konkurssiin asetetun yhtiön liiketoimintaa. Hankintasäännösten mukaan alkuperäinen sopimuskumppani voidaan maksukyvyttömyyden seurauksena korvata kokonaan tai osittain toisella toimittajalla.

Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi johtanut tilanteeseen, jossa bussiliikenteen jo ennestään supistunut markkinatilanne olisi supistunut edelleen. Hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa huomioida tavoitteen kilpailuolosuhteiden ylläpitämisestä pääkaupunkiseudun joukkoliikenteessä.

Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä voittaneen tarjoajan tarjoushintaa poikkeuksellisen alhaiseksi, eikä pyytää tähän liittyen selvitystä. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut linjassa muiden tarjousten hintatason sekä toimialalla tyypillisesti sovellettavan hinnoittelurakenteen kanssa. Bussiliikenteen kilpailutuksissa tarjoajat päättävät itsenäisesti, mitä kustannustekijöitä eri hintakomponentteihin sisältyy. Hintaeroa on selittänyt osaltaan se, että valittajan tarjous on perustunut suurempaan määrään uutta kalustoa. Vertaamalla muutaman viime vuoden bussiliikenteen kilpailutuksia, voidaan huomata, että valittajalla on tapana kohdistaa muuttuvia ja kiinteitä kuluja autopäivän hintaan muita liikennöitsijöitä enemmän. Liikennöintikorvauksen osalta voittaneen tarjoajan ja valittajan tarjousten välinen hintaero on ollut pieni, ainoastaan 2,9 prosenttia.

Tarjousten vertailun yhteydessä on tarkasteltu muun ohella tarjouksiin liittyviä uuden kaluston hankintoja sekä käytettävän kaluston odotettavissa olevaa pääoma-arvoa sopimuskauden päättyessä. Tehdyt selvitykset eivät tue valittajan väitettä markkinavääristymästä.

Kuultavan lausunto

Helsingin Bussiliikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.961,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on asettanut soveltuvuusvaatimukset harkintavaltansa ja hankintasäännösten sallimissa rajoissa. Hankintayksiköllä ei ole ollut perustetta eikä velvollisuutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Valittajan viittaamaan Euroopan komission takaisinperintäpäätökseen kohdistuu kaksi erillistä unionin yleisessä tuomioistuimessa vireillä olevaa kumoamiskannetta. Valittajan viittaama valtiontukipäätös ei siten ole ollut lainvoimainen tai lopullinen. Väitetty kielletty valtiontuki tulee joka tapauksessa periä tuet vastaanottaneelta Helsingin kaupungin konserniyhtiöltä. Vasta mahdollinen jäljelle jäävä takaisinperittävä määrä perittäisiin toissijaisesti voittaneelta tarjoajalta. Riitautetun ja lainvoimaa vailla olevan takaisinperintäpäätöksen huomioon ottaminen poissulkemisperusteena ei ole ollut mahdollista.

Voittanut tarjoaja ei ole antanut tarjouksessaan virheellisiä tai puutteellisia tietoja soveltuvuusvaatimusten täyttymisestä. Komission päätös, sen täytäntöönpanokelpoisuus ja kohdistuminen voittaneeseen tarjoajaan on ollut päätöksen antamisajankohdasta 28.6.2019 lähtien yleisesti sekä erityisesti HSL:n tiedossa. Voittanut tarjoaja on saanut unionin yleisen tuomioistuimen välitoimiasiassa 13.3.2020 tekemän päätöksen tiedoksi 16.3.2020. Tarjouksen jättämisajankohtana 19.3.2020 valitusaika välitoimipäätöksestä oli vasta alkanut ja jatkotoimenpiteiden selvittäminen oli kesken. Välitoimihakemuksen hylkääminen ei ole tarkoittanut komission valtiontukipäätöksen välitöntä täytäntöönpanoa, sillä se on edellyttänyt kansallista takaisinperintäpäätöstä. Voittaneen tarjoajan tiedossa ei ole tarjoushetkellä edes voinut olla kansallisen takaisinperintäpäätöksen tekeminen, ajankohta tai sisältö. Hankintayksikkö on joka tapauksessa tullut tietoiseksi välitoimihakemuksen hylkäämisestä ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Voittaneen tarjoajan maksukyvyttömyyteen liittyviä poissulkemisperusteita koskeva yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (ESPD) annettu vakuutus on ollut tarjouksen jättämishetken tietojen mukaan paikkansapitävä. Voittaneen tarjoajan taloudellinen tilanne ei ole ollut hankintapäätöksen tekemisajankohtana huono, eikä yksikään maksukyvyttömyyteen liittyvä poissulkemisperuste ole täyttynyt. Voittaneen tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta valittajan väittämin tavoin puuttuvan soveltuvuuden vuoksi on ollut hankintayksikön harkintavallassa. Soveltuvuuteen ja poissulkemiseen liittyvät vastaukset on joka tapauksessa tarkistettu konkurssi- ja saneerausvaiheiden osalta oikeusrekisterikeskuksesta. Voittaneella tarjoajalla olisi ollut mahdollisuus esittää selvitystä siitä, että se pystyy kaikesta huolimatta suoriutumaan sopimuksesta. Valitus perustuu spekulatiivisiin väitteisiin siitä, miten voittaneen tarjoajan soveltuvuutta olisi tullut arvioida, jos komission takaisinperintäpäätös kohdistuisi täysimääräisesti voittaneeseen tarjoajaan. Euroopan komission päätös 28.6.2019 on vailla lainvoimaa ja valituksen perusteleminen mainitussa päätöksessä tehdyillä tulkinnoilla on siten perusteetonta.

Voittanut tarjoaja ei ole saanut valittajan väittämää etua valtiontuesta. Yksikään komission tutkinnan kohteena olleista rahoitustoimenpiteistä ei ole koskenut voittanutta tarjoajaa eikä yhtiö ole vastaanottanut mitään tukea. Helsingin kaupungin omalle konserniyhtiölleen vuosina 2002–2012 myöntämä rahoitus on käytetty jo ennen vuotta 2015, jolloin voittanut tarjoaja hankki liiketoiminnan tarjousmenettelyssä käyvällä ja markkinaehtoisella hinnalla. Väitetty markkinavääristymä on poistunut, kun liiketoiminta on myyty markkinaehtoiseen hintaan.

Tarjouskilpailussa annettujen tarjousten hinnat eivät tue väitettä kilpailun vääristymisestä eikä voittaneen tarjoajan väitetysti saamasta etuudesta. Myös komission päätöksessä Helsingin Bussiliikenne Oy:n liiketoiminnan arvosta todettu ja sen liiketoiminnasta maksama kauppahinta huomioon ottaen markkinat eivät ole vääristyneet. Liiketoimintakaupan jälkeen Helsingin Bussiliikenne Oy on tehnyt huomattavia panostuksia uuteen bussikalustoon.

Voittaneen tarjoajan tarjoushinta ei ole ollut poikkeuksellisen alhainen. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 2,8 prosenttia valittajan tarjoushintaa alhaisempi. Tarjoajilla on oikeus hinnoitella tarjouksensa eri osa-alueet haluamallaan tavalla, eikä yksittäisen osa-alueen hinnoittelua tule arvioida tässä suhteessa erikseen. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä ryhtyä tarkemmin selvittämään voittaneen tarjoajan tarjoushinnan perusteita.

Hankintayksikön toimivaltaan ei ole kuulunut valtiontukipäätökseen liittyvien seikkojen arviointi, vaan sen on tullut toimia hankinta-asiakirjojen ja hankintasäännösten mukaisesti. Myöskään valtiontukiasiaan liittyvillä lausunnoilla tai kannanotoilla ei ole merkitystä arvioitaessa sitä, miten hankintayksikön on tullut toimia.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön asettamat tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevat vaatimukset ovat olleet hankinnan luonteeseen, laajuuteen ja arvoon nähden riittämättömät varmistamaan sen, että tarjoajilla on todellisuudessa edellytykset selviytyä hankinnan toteuttamisesta tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Hankintayksikkö ei ole pyytämillään tiedoilla pystynyt myöskään käytännössä varmistumaan asiasta, vaan se on ainoastaan luottanut tarjoajien ilmoittamaan. Hankintayksikkö ei siten ole noudattanut tarjoajille asetettavien soveltuvuusvaatimusten osalta suhteellisuusperiaatetta eikä huolellisuusvelvoitetta.

Julkisen vallan käyttöön liittyvä hankintayksikön harkintavalta ei ole rajaton. Hankintayksiköllä on velvollisuus käyttää sille uskottuja julkisia varoja huolellisesti, mitä kysymyksessä olevassa hankinnassa korostaa hankinnan poikkeuksellinen arvo ja sopimuskauden pitkä kesto. Hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa päättämällä tehdä hankinnan sellaisen toimijan kanssa, joka oman ilmoituksensa mukaan on välittömässä maksukyvyttömyyden ja konkurssin vaarassa.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä vaatinut taloudellisia tietoja tarjoajilta, jotta se voi arvioida selviääkö tarjoaja sopimuksen velvoitteista seitsemän vuoden aikana. Kyse ei ole ollut harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta vaan velvollisuudesta sulkea tarjouskilpailusta sellainen tarjoaja, joka ei täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuusvaatimuksia. Kun hankintayksikkö on asettanut vaatimuksen tarjoajan riittävistä taloudellisista ja rahoituksellisista voimavaroista toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus, on sen tullut myös ottaa huomioon sellaiset merkittävät seikat, jotka voivat vaikuttaa tarjoajan taloudelliseen tilaan palvelun tuottamisen aikana. Hankintayksikkö on siten menetellyt virheellisesti, kun se on jättänyt komission päätöksen vaille merkitystä. Hankintayksikkö ei ole myöskään mitenkään perustellut hankintapäätöksessään tarjoajien soveltuvuutta arvioidessaan sitä, miten se on arvioinut valtiontuen takaisinperinnän vaikutusta voittaneen tarjoajan kykyyn selvitä tarjouspyynnön velvoitteista.

Voittanut tarjoaja on ollut maksukyvyttömyyttä vastaavassa tilassa jo useita kuukausia. Voittanut tarjoaja ei ole esittänyt mitään näyttöä siitä, että se pystyisi toteuttamaan liikennöinnin tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Voittanut tarjoaja on itse ilmoittanut, ettei se selviydy valtiontuen takaisinperinnästä edes konsernin voimavarojen avulla.

Komission päätöksen ja sitä seuranneen Helsingin kaupungin takaisinperintäpäätöksen riitauttamisella, lainvoiman puuttumisella tai väitetyllä oikeudellisella epäselvyydellä ei ole merkitystä asiassa, sillä komission päätökset pannaan muutoksenhausta huolimatta täytäntöön kuin ne olisivat lainvoimaisia. Myös kansallisen oikeuden mukaan valtiontuen takaisinperintä tulee toteuttaa viipymättä ja muutoksenhaun estämättä. Hankintayksikkö ei ole voinut perustaa hankintapäätöstään sen varaan, ettei voittanut tarjoaja mene konkurssiin, koska Helsingin kaupunki on laiminlyönyt velvollisuutensa laittoman valtiontuen takaisinperintään komission määräämässä ajassa, vaan sen tulisi ottaa tarjoajan soveltuvuutta arvioidessaan arviointinsa pohjaksi oletus, että EU-oikeuden mukaiset päätökset pannaan täytäntöön EU-oikeuden edellyttämällä tavalla välittömästi ja tehokkaasti, ja sen jälkeen objektiivisesti arvioida, mikä vaikutus tällä on tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta.

Komissio on valtiontukitutkintansa perusteella todennut, että valtiontuen takaisinperintä on kohdistettava myös Helsingin Bussiliikenne Oy:öön muun ohella siksi, että sen maksama kauppahinta ei ole ollut markkinaehtoinen.

Komissio on vaatinut voittanutta tarjoajaa maksamaan valtiontuen takaisin muun muassa siksi, että se on ostanut valtiontukea saaneen yhtiön liiketoiminnan alihintaan ja saa siten yhä etua valtiontuesta, joka vääristää pääkaupunkiseudun bussimarkkinoita. Voittaneen tarjoajan tarjoamien linja-autojen joukossa on valtaosin niitä linja-autoja, jotka voittanut tarjoaja on liiketoimintakaupalla saanut aikaisemmalta yhtiöltä alle käyvän markkinahinnan. Käsillä olevassa hankinnassa voittaneen tarjoajan autopäivän hinta autotyypin C osalta on ollut vain puolet valittajan tarjoamasta autopäivän hinnasta. Voittanut tarjoaja on vääristyneen hankintahinnan takia voinut hinnoitella tarjoamansa dieselbussikaluston huomattavasti kilpailijoitaan halvemmaksi. Myös edellisiin kilpailukierroksiin verrattuna voittaneen tarjoajan tarjoamien käytettyjen dieselbussien autopäivähinta on ollut poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikkö on ollut tietoinen laittomasta valtiontuesta, samoin kuin voittaneen tarjoajan aiempien tarjousten hinnoista ja hintakomponenttien tasoista, joten sen olisi tullut asianmukaisesti varmistua siitä, ettei laiton valtiontuki ole vaikuttanut voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjoushintaan.

Pääkaupunkiseudun bussiliikenteen markkinoiden nykyinen rakenne on seurausta HSL:n pääomistajan Helsingin kaupungin omasta toiminnasta, jossa se on antanut yli kymmenen vuoden ajan omalle bussiyhtiölleen kymmeniä miljoonia euroja valtiontukea, jonka avulla kyseinen yhtiö pystyi jatkamaan polkuhinnoittelua, ja joka johti markkinaehtoisen kilpailun supistumiseen muiden toimijoiden poistuessa markkinoilta. Jos hankintayksikkö olisi todellisuudessa pyrkinyt kilpailuolosuhteiden ylläpitämiseen pääkaupunkiseudun bussiliikenteessä, olisi se voinut jakaa huomattavan laajan hankintakokonaisuuden pienempiin osiin, jolloin useammalla liikennöitsijällä olisi ollut mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun.

Muut kirjelmät

Helsingin Bussiliikenne Oy on esittänyt, että Helsingin kaupunki ei ole viivästynyt takaisinperinnän täytäntöönpanossa. Unionin yleisen tuomioistuimen määräämä täytäntöönpanon kieltomääräys oli voimassa, kunnes välitoimiasiassa annettiin ratkaisu. Täytäntöönpano oli siten keskeytettynä 19.9.2019 lähtien 13.3.2020 saakka. Kansallinen takaisinperintää koskeva päätös on tehty 11.5.2020 eli alle kaksi kuukautta sen jälkeen, kun täytäntöönpanon kieltämistä koskeva määräys poistui. Helsingin kaupungin kansalliseen takaisinperintäpäätökseen on haettu muutosta Helsingin hallinto-oikeudessa. Helsingin hallinto-oikeus on 1.7.2020 antamallaan päätöksellä kieltänyt Helsingin kaupungin 11.5.2020 tekemän päätöksen täytäntöönpanon valittajaa koskevin osin siihen saakka, kunnes hallinto-oikeus on ratkaissut asian tai sitä ennen toisin määrää. Valtiontuen takaisinperintä on siten keskeytetty, ja ollut keskeytyksissä, toimivaltaisten tuomioistuinten täytäntöönpanon kieltämistä koskevilla määräyksillä.

Valittajan esittämät aikaisemmat kilpailutukset eivät ole olleet vertailukelpoisia nyt kysymyksessä olevaan kilpailutukseen nähden.

Markkinaoikeus on varannut valittajalle tilaisuuden lausua kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta. Valittaja on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa kuultavan oikeudenkäyntikuluista.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 81 §:ssä säädettyjä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita, 85 §:ssä säädettyjä taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä vaatimuksia sekä 86 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle hankintalain 10 luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen (10 kohta) tai joka on pyrkinyt vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintayksikön päätöksentekoon, saamaan luottamuksellisia tietoja, joiden avulla se voi saada perusteetonta etua hankintamenettelyssä tai tarkoituksellisesti antamaan harhaanjohtavia tietoja, jotka voivat vaikuttaa olennaisesti tarjoajan tai tarjouksen valintaa koskeviin päätöksiin (11 kohta).

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Erityisalojen hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Pyyntö ja selvitys voivat koskea muun ohella tarjoajan saamaa valtiontukea. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, jos tarjoajan antama selvitys ja muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Hankintayksikön on hylättävä tarjous, jos tarjouksen poikkeuksellisen alhainen hinta tai kustannukset johtuvat hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyömisestä. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä tarjouksen, joka on hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhainen tarjoajan saaman lainvastaisen valtiontuen vuoksi vain, jos tarjoaja ei pysty hankintayksikön asettamassa riittävässä määräajassa näyttämään toteen, että valtiontuki on myönnetty laillisesti.

Erityisalojen hankintalain 94 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 273) mukaan pykälä vastaa hankintalain 96 §:ää, jota koskevien samojen esitöiden (s. 205 ja 206) mukaan se vastaa pääosin aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 63 §:ää. Ehdotettu lainkohta poikkeaa vanhasta hankintalaista muun muassa siten, että se velvoittaa hankintayksiköitä pyytämään selvitystä poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista. Pykälän 1 momentin esitöiden mukaan tarjotun hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuuden arvioiminen on hankintayksiköiden harkintavallassa. Hinnan tai kustannusten poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen. Pykälän 2 momentin esitöiden mukaan hankintayksiköllä olisi pääsääntöisesti harkintavalta poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämisessä, jos se arvioi, että tarjouksen hyväksyminen tarkoittaisi riskiä toimituksen laiminlyömisestä taikka puutteellisuudesta.

Keskeiset tosiseikat

Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä on pyytänyt tarjouksia pääkaupunkiseudun kohteen 262 bussiliikennepalveluiden hankinnasta.

Tarjouspyynnön kohdan ”Päätöksenteon perusteet” alakohdassa ”Tarjoajien valinta” on todettu muun ohella, että tarjouskilpailun ratkaisemisen ensimmäisessä vaiheessa suljetaan pois ne tarjoajat, joiden

ei taloutta ja muuta toimintaa koskevien tietojen perusteella voida arvioida selviävän tarjouspyynnön velvoitteista. Kohdassa on lisäksi todettu, että tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta, jos tarjoajan toiminnallinen suorituskyky arvioidaan riittämättömäksi tai taloudellinen tilanne niin huonoksi, että voidaan perustellusti olettaa tarjoajalla olevan vaikeuksia hoitaa liikennöintiä sopimuksen mukaisesti. Vielä kohdassa on todettu, että tarjoaja suljetaan pois tarjouskilpailusta, jos hän tai hänen alihankkijansa ei täytä hankintayksikön asettamia soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan (ESPD) osassa IV ”Valintaperusteet” kohdassa B ”Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema” on todettu muun ohella, että tarjoajan tulee asettaa liitteessä 1 (yleiset ehdot) määritelty vakuus kaksi (2) kuukautta ennen liikenteen alkua. Vakuuden tulee olla voimassa siten kuin liitteessä 1 edellytetään. Lisäksi on vaadittu, että tarjoajan taloudellisten edellytysten on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen kohdan 15 § ”Sopimuksen päättäminen erityistilanteissa” mukaan tilaajalla on oikeus irtisanoa sopimus päättymään välittömästi, jos liikennöitsijää rasittaa hankintalainsäädännön mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste, vaikka peruste olisi syntynyt vasta sopimussuhteen alkamisen jälkeen. Lisäksi tilaajalla on oikeus irtisanoa sopimus päättymään välittömästi, jos liikennöitsijän taloudellisten tai muiden olosuhteiden havaitaan muuttuneen olennaisesti niin, ettei voida olettaa liikennöitsijän täyttävän sopimuksen mukaisia velvollisuuksiaan eikä luotettavaa selvitystä velvoitteiden täyttämisestä anneta.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vakuuttanut, että sillä on hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät taloudelliset edellytykset hankinnan toteuttamiseen vastaamalla tätä koskevaan kohtaan ”Vaatimus täyttyy” ja lisäksi se on sitoutunut vaaditun vakuuden asettamiseen.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa tilinpäätöstietoja, joiden mukaan sen liikevaihto on ollut tilikausina 2018 ja 2019 yli 70.000.000 euroa ja liikevoitto miljoonia euroja. Lisäksi se on liittänyt tarjoukseensa yhtiön vuoden 2019 tarkastetun tilinpäätöksen, jonka liitetietojen kohdassa ”Muut vastuut ja vastuusitoumukset” on todettu seuraavaa:

”Euroopan komissio teki 28.6.2019 päätöksen, jonka mukaan Helsingin Bussiliikenne Oy:ltä peritään takaisin vuosina 2002–2012 toteutettuihin liiketoimiin liittyen 54 meur korkoineen väitettyä laitonta valtiontukea. Yhtiön vastuu on toissijainen mainittujen liiketoimien osapuolena olleen Helsingin kaupungin Linja-autotoiminta Oy:n (entinen Helsingin Bussiliikenne Oy) jälkeen. Vuonna 2015 tehdyn liiketoiminnan kauppakirjan ehtojen mukaan Helsingin kaupungin Linja-autotoiminta Oy korvaa Helsingin Bussiliikenne Oy:lle Euroopan komission päätöksestä mahdollisesti aiheutuvat kustannukset.

Helsingin Bussiliikenne Oy on tehnyt syyskuussa 2019 kanteen Euroopan Unionin yleiselle tuomioistuimelle Euroopan komission päätöksen kumoamiseksi. Suomen valtio on tullut väliintulijana tukemaan kannetta. Tuomioistuimen odotetaan tekevän päätöksen asiassa aikaisintaan vuonna 2021.

Helsingin Bussiliikenne Oy on vastaavasti tehnyt syyskuussa 2019 välitoimihakemuksen Euroopan Unionin yleiselle tuomioistuimelle Euroopan komission päätöksen toimeenpanon lykkäämiseksi siihen saakka, kunnes tuomioistuin tekee päätöksen edellä mainitussa kanneasiassa. Välitoimihakemukseen odotetaan päätöstä vuoden 2020 aikana.
Helsingin kaupunki on tehnyt tuomioistuimelle vastaavan kanteen ja välitoimihakemuksen, joissa haetaan komission päätöksen kumoamista ja täytäntöönpanon lykkäämistä.

Asian hoidosta syntyneiden juoksevien kulujen lisäksi Euroopan komission päätökseen liittyen ei ole tehty kirjauksia Helsingin Bussiliikenne Oy:n tilikauden 2019 tuloslaskelmaan ja taseeseen.”

Asian arviointi

Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että käsillä olevassa hankinnassa tarjoajille ei ole asetettu hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittäviä taloudellista ja rahoituksellista asemaa koskevia soveltuvuusvaatimuksia.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjoajien soveltuvuuteen liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan lähtökohtaisesti puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta, joissa vaatimuksilla vaarannetaan tarjoajien tasapuolista kohtelua, tai joissa hankintayksikkö on vaatimuksilla perusteettomasti tai tarpeettomasti rajoittanut kilpailua. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti edellä todetut soveltuvuusvaatimukset asettaessaan.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, sillä se ei ole täyttänyt tarjoajalle asetettuja taloudellista ja rahoituksellista asemaa koskevia soveltuvuusvaatimuksia. Valittaja on perustellut väitettään sillä, että Euroopan komission 28.6.2019 tekemän päätöksen mukaan voittanut tarjoaja on saanut laitonta valtiontukea 54.231.850 euroa, joka peritään siltä takaisin komission päätöksen mukaisesti. Valittajan mukaan päätöksen johdosta ja voittaneen tarjoajan sen yhteydessä antamien lausuntojen perusteella on ollut ilmeistä, ettei sillä ole hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavia taloudellisia ja rahoitusta koskevia voimavaroja. Valittajan mukaan voittanut tarjoaja on lisäksi antanut tarjouksessaan harhaanjohtavia tietoja taloudellisesta tilanteestaan tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen, kun se ei ole ilmoittanut unionin yleisen tuomioistuimen 13.3.2020 antamasta välitoimihakemuksen hylkäävästä ratkaisusta, jonka johdosta tuen määrä on perittävä välittömästi takaisin tuensaajalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa yhteydessä kaikki pyydetyt taloudelliseen asemaan ja muihin soveltuvuusvaatimuksiin liittyvät tiedot, jotka ovat olleet vaaditun mukaiset. Hankintayksikön mukaan valtiontuen takaisinperintäasia on oikeudellisesti epäselvä ja kyseessä on keskeneräinen asia, joka ei ole muodostanut hankintayksikölle oikeutta sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä ei ole asetettu sellaisia yksilöityjä tarjoajan taloudellista toimintaa koskevia edellytyksiä, joita voittanut tarjoaja ei olisi asiassa esitetyn selvityksen perusteella täyttänyt. Vaikka voittaneen tarjoajan 19.3.2020 jättämässä tarjouksessa ei ole ilmoitettu yleisen tuomioistuimen 13.3.2020 antamasta välitoimihakemuksen hylkäävästä ratkaisusta, on hankintayksikkö ollut tästä ratkaisusta tietoinen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on näin ollen voinut harkintavaltansa puitteissa arvioida, että voittaneen tarjoajan taloudelliset edellytykset ovat olleet hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät. Hankintayksikön ei ole näin toimiessaan osoitettu menetelleen syrjivästi tai epätasapuolisesti eikä suhteellisuus- tai avoimuusperiaatteen vastaisesti. Hankintayksikkö on lisäksi pyrkinyt edellä esitetyillä hankintasopimukseen sisällyttämillään ehdoilla varmistamaan toimittajan kyvykkyyden toteuttaa hankinta myös sopimuskauden aikana sekä mahdollisuuden tarvittaessa vaihtaa toimittajaa. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin edes voittaneen tarjoajan tarjouksessa mainitusta komission päätöksestä seuraavan takaisinperintäuhan vuoksi.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssa säädettyjen poissulkemisperusteiden käytössä. Asiassa ei ole ilmennyt syytä todeta, että hankintayksikkö olisi menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:ssä säädettyjen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden perusteella.

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut hylätä voittaneen tarjoajan tarjous hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut poikkeuksellisen alhainen erityisesti edellä mainitusta komission päätöksestä ilmenevän laittoman valtiontuen takia ja että voittaneen tarjoajan osallistuminen hankintamenettelyyn on tästä syystä vääristänyt kilpailua.

Markkinaoikeus katsoo, että erityisalojen hankintalain 94 §:n 1 momentin oikeusohjeen mukaisesti hankintayksiköllä on velvollisuus vaatia tarjoajalta selvitystä tarjouksen hinnoista tai kustannuksista vain, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo edellä mainitun edellytyksen täyttyvän. Hankintayksiköllä ei ole niin ikään velvollisuutta hylätä tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena, vaan hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, arvioiko se tarjouksen toisia tarjouksia alhaisemman hinnan merkitsevän mahdollista perustetta tarjouksen hylkäämiselle.

Hankinnassa on saatu kolme tarjousta, joista kaksi on otettu mukaan tarjousvertailuun. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut kokonaishinnaltaan noin 2,9 prosenttia halvempi kuin tarjousten vertailussa toiseksi sijoittuneen valittajan tarjous. Asiassa esitetystä selvityksestä ei ole käynyt ilmi, että voittaneen tarjoajan tarjous olisi saapuneiden tarjousten yleiseen hintatasoon nähden ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Kun otetaan huomioon vielä hankintayksikön eri hintakomponenttien välisille eroille esittämät perustelut, sen ei voida katsoa menetelleen harkintavaltansa ylittävästi, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen tarjouksen hinnoista tai kustannuksista.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että erityisalojen hankintalain 94 §:n mukaan hankintayksikön on tietyissä olosuhteissa vaadittava tarjoajalta selvitystä. Hankintasäännöksissä ei ole sen sijaan asetettu hankintayksikölle velvollisuutta hylätä tarjousta poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan perusteella muutoin kuin alhaisen hinnan johtuessa hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaisten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisten velvoitteiden laiminlyömisestä.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole pyytänyt voittaneelta tarjoajalta selvitystä tarjouksen hinnoista tai kustannuksista eikä hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Nobina Oy:n korvaamaan Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 4.700 eurolla viivästyskorkoineen ja Helsingin Bussiliikenne Oy:n oikeudenkäyntikulut 24.961,25 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Esko Pakka ja Jenni Poropudas.

Huomaa

päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.