Asian tausta

Oy Botniarosk Ab (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.10.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta pakkaus- ja biojätteen keräys- ja kuljetuspalveluiden hankinnasta ajalle 1.1.2024–31.12.2028 ja enintään kahden vuoden optiokaudelle.

Oy Botniarosk Ab on 12.3.2024 tekemällään ehdollisella hankintapäätöksellä valinnut Verdis Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.710.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Oy Närpes Renhållning Ab, Retex Ab/Oy ja Suupohjan Kuljetus Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.808 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintaa ei ole jaettu osiin jätelain edellyttämällä tavalla siten, että useampi kuin yksi yritys olisi voitu valita palveluntuottajaksi. Jakamisvelvoitteesta olisi voitu poiketa vain, jos jakaminen olisi heikentänyt merkittävästi hankinnan kustannustehokkuutta tai muusta vastaavasta perustellusta syystä.

Tarjouspyynnössä määritelty hankinnan maantieteellinen alue on ollut niin iso, ettei se ole sellaisenaan soveltunut pienille ja keskisuurille yrityksille. Valittajat ovat noin kymmenen työntekijän pienyrityksiä, joilla ei ole ollut mahdollista jättää tarjousta ilman hankinnan jakamista pienempiin alueisiin. Hankinta olisi tullut jakaa osiin myös siihen sisältyneiden kolmen eri jätepalvelun osalta.

Tarjouspyynnön mukaan osatarjouksia ei ole hyväksytty, koska urakan jakaminen osiin olisi aiheuttanut urakka-aikana osien välille epätasapainoa tai tehottomuutta. Tämä ei ole ollut peruste jättää hankintaa jätelain vastaisesti jakamatta.

Tarjouspyyntö on lisäksi ollut epäselvä. Tarjouspyynnöstä ei ole käynyt riittävän selvästi ilmi, mitä muutoksia hankinnan kohteeseen voi tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman perusteella tulla. Tarjoajien on ollut mahdotonta ennakoida muutoksia tarjouksissaan. Urakkaohjelman mukaan tilaajalla on esimerkiksi oikeus irrottaa urakasta kohteita ilmoittamalla tästä urakoitsijalle kahta kuukautta aiemmin. Lisäksi urakoitsijan on tullut varautua siihen, että urakka-aikana voidaan siirtyä kohde- ja/tai astiakohtaiseen punnitukseen, mistä aiheutuu muitakin lisävelvoitteita urakoitsijalle. Myös ohjelmistoihin on liittynyt seikkoja, jotka voivat tehdä niiden käyttöönotosta ja käytännön operatiivisesta toiminnasta hankalaa. Hankintayksikkö ei ole myöskään ilmoittanut astioiden tyhjennyskertojen määrää riittävän tarkasti. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan vuotuiset tyhjennyskerrat ovat vain arvioita eivätkä ne ole hankintayksikköä sitovia. Urakkaohjelman mukaan hankintayksiköllä on myös mahdollisuus liittää kilpailutettuihin palveluihin yritysten, kaupan ja teollisuuden jätteiden kerääminen ja kuljettaminen. Näiden jätteiden määristä ei kuitenkaan ole esitetty tarjouspyyntöasiakirjoissa minkäänlaisia lukuja, joten tarjoajat eivät ole pystyneet huomioimaan tämän erillisen palvelun toteuttamisen vaikutuksia tarjouksiinsa, kalustoon ja muihin merkityksellisiin seikkoihin.

Tarjouspyyntö on rajoittanut perusteettomasti kilpailua. Hankinnassa on valittu vain yksi palveluntuottaja, mikä voi johtaa siihen, että kyseinen palveluntuottaja voi eri jätevirtoja yhdistelemällä saavuttaa markkinoilla aseman, jossa kilpailua ei enää ole tai sitä on hyvin vähän. Lisäksi koska urakkaohjelmassa on kielletty jätteiden siirtokuormaus, kaikilla tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuuksia tarjouksen tekemiseen. Jätemäärät sekä jätteiden tyhjennyspaikat voivat vaihdella, mikä aiheuttaa tarjousta harkitsevalle huomattavia mitoitus- ja suunnitteluongelmia ilman siirtokuormausmahdollisuutta.

Vastine

Vaatimukset

Oy Botniarosk Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.865 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden määräämällä oikeudenkäyntimaksulla lisättynä.

Perustelut

Hankintayksikkö on määritellyt hankinnan kohteen tarjoajien kannalta tasapuolisesti ja syrjimättömästi olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksikäyttäen. Hankinta on jaettu osiin jätelain edellyttämällä tavalla. Hankintaan olisi ollut mahdollista sisällyttää myös muita jätelaissa tarkoitettuja jätteitä, mutta hankintayksikkö on nimenomaisesti pyytänyt tarjouksia vain pakkaus- ja biojätteen keräyksestä ja kuljetuksesta. Hankinnan kohteena oleva urakka on vastannut 80 prosenttia yhden pakkaavan jäteauton kapasiteetista. Hankinnan kohteen määrittely tätä pienemmäksi ei ole ollut perusteltua, koska kysymys ei olisi ollut enää luontevasta hankintakokonaisuudesta.

Hankintayksikkö on järjestänyt asiassa markkinavuoropuhelun, jossa tiedusteltiin, löytyykö osallistujilta hankintayksikön toimialueelta vapaata pakkaavan jäteauton kuljetuskapasiteettia sekä millä alueella kuljetuskapasiteettia on käytettävissä. Tähän vuoropuheluun osallistui seitsemän tarjoajaa. Valittajat ilmoittivat, että niillä on hankintayksikön alueella vapaata pakkaavan jäteauton kuljetuskapasiteettia. Markkinavuoropuhelun perusteella enemmistöllä tarjoajista oli kapasiteettia kaikissa alueen kunnissa, kahdella tarjoajalla oli tarjottavana toisiaan täydentävät alueet ja vain yksi tarjoaja halusi tarjota vain kahteen kuntaan. Hankinnan kohteen määrittelyssä on otettu huomioon markkinakartoituksessa saadut tiedot. Hankintayksikkö ei ole halunnut jakaa hankintaa joidenkin jäteyhtiöiden toiminta-alueiden mukaisesti, koska tämä olisi saattanut olla kilpailuoikeudellisesti kyseenalaista. Hankintaa ei ole voitu jakaa myöskään paikallisia toimijoita suosivasti tai perustuen siihen, miten hankintaa on aiemmin toteutettu.

Hankinta on koskenut ainoastaan pakkaus- ja biojätteen keräystä ja kuljetusta jätekeskukseen. Vaikka hankintayksikkö voi tarjouspyynnön mukaan liittää jätteiden kuljetus- ja keräysjärjestelmään myös yritysten, kaupan ja teollisuuden astioita, ei tarkoituksena ole ollut kuljettaa muuta jätettä. Mahdollisessa yritystoiminnan jätteessä on ollut kysymys kuntien toissijaisen vastuun piiriin kuuluvista kohteista siinä poikkeustilanteessa, jossa yritys on jäänyt ilman jätelainsäädännön edellyttämää jätteenkeräystä. Tällaisen jätteen osuus hankinnasta on ollut alle 0,5 prosenttia, mikä on ollut tarjoajien tiedossa. Hankinnan jakaminen tällä perusteella olisi ollut keinotekoista, tehotonta ja epäasianmukaista.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Hankintayksikkö on ilmoittanut vuotuiset tyhjennyskerrat alan tavanomaisen käytännön mukaan arvioina, koska niiden määrät vaihtelevat keräyksen piiriin kuuluvien rakennusten määrien vaihtelun mukaan. Myös syntyvän jätteen määrässä on jonkin verran vaihtelua. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä myöskään sillä perusteella, että tarjoajien on tullut urakkaohjelman mukaan varautua tiettyihin alalla tavanomaisiin muutoksiin, kuten mahdollisuuteen siirtyä kohde- ja/tai astiakohtaiseen punnitukseen, sillä ne ovat olleet hankinnan käytännön järjestämisen kannalta välttämättömiä ehtoja.

Siirtokuormaukselle ei ole ollut suhteellisen lyhyiden kuljetusetäisyyksien ja vähäisten jätemäärien perusteella tarvetta. Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltaa hankinnan sisällöstä päätettäessä.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on ilman hyväksyttäviä perusteita laiminlyönyt velvoitteensa jakaa hankinta osiin tilanteessa, jossa jätelain tarkoituksena on ollut tarkentaa hankintasäännöksiä erityisesti pienten ja keskisuurten yritysten kilpailumahdollisuuksien turvaamiseksi. Jätelaki rajaa tältä osin hankintayksikön harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittelyn osalta. Hankintayksikön harkintavalta on rajautunut siihen, miten se on jätelain mukaisen jakamisvelvoitteensa toteuttanut.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt hankinta-asiakirjoissa hyväksyttäviä perusteita jakamatta jättämiselle. Asiassa on jäänyt epäselväksi, miten hankintayksikkö on voinut katsoa voivansa ohittaa jätelain jakamisvelvoitteen pakkaavan jäteauton kapasiteetin perusteella. Markkinakartoituksella ei ole ollut asiassa merkitystä ottaen huomioon, että tarjouksen on jättänyt lopulta vain kaksi suurta yritystä, vaikka kartoitukseen on osallistunut seitsemän potentiaalista kilpailijaa. Markkinakartoitus on epäonnistunut, koska siinä on esitetty vain pakkaavaa jäteautoa koskeva kysymys, vaikka hankinnan kohde on lopulta ollut huomattavasti laajempi kokonaisuus.

Siirtokuormauksen kielto on heikentänyt pienten yritysten kilpailumahdollisuuksia. Siirtokuormauksen salliminen olisi mahdollistanut logistisesti järkevien jätekokonaisuuksien keräämisen laajalta alueelta ja toimittamisen urakkaohjelman mukaiseen yhteen toimituspaikkaan sen aukioloaikana. Hankinnan jakaminen osiin maantieteellisin perustein olisi mahdollistanut pienemmällä alueella kalustokapasiteetin tehokkaamman käytön turvaten samalla tasapuolisia kilpailuolosuhteita.

Hankinnassa on ollut kysymys kolmen erilaisen jätepalvelun hankinnasta, joista vain pakkaus- ja biojätteitä koskevien palveluiden osalta on annettu yksilöityjä tietoja. Hankintayksikkö on ensinnäkin virheellisesti rinnastanut asumisen ja yritystoiminnan jätehuollon, sillä kyseessä oleva erilliskeräys ei koske yrityksiä. Sillä seikalla, että kyse olisi kunnan vastuulle toissijaisesti kuuluvasta palvelusta ei ole merkitystä tässä yhteydessä. Joka tapauksessa yritystoiminnan jätteiden keräysmääristä ja maantieteellisistä keräysalueista ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty sellaisia tietoja, joiden pohjalta tarjoajat olisivat voineet tarjouksissaan huomioida epäselvästi määriteltyjen palveluiden vaikutuksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on 5.3.2024 antamassaan lausumassa esittänyt, että sillä on ollut perusteet hankinnan jakamatta jättämiselle. Toimialue on erittäin pieni ja asukkaita on vain noin 37.000. Hankinnan piirissä olevaan jätteiden keräykseen kuuluu vain noin 600 kiinteistöä. Kerättävien jätteiden määrät ovat myös hyvin vähäiset. Arvion mukaan pakkausjätteen osalta on noin 32.580 tyhjennystä vuodessa ja biojätteen osalta noin 17.400 tyhjennystä vuodessa.

Valittajat ovat 11.3.2024 antamassaan lausumassa esittäneet, että perusteet hankinnan jakamatta jättämiselle olisi tullut tuoda esiin aiemmin kuin vasta markkinaoikeudessa.

Hankintayksikön toimialueen jätehuoltoviranomainen eli Suupohjan jätelautakunta on edellyttänyt erilliskerättävien jätteiden kilpailuttamista alueittain eli hankinnan jakamista osiin. Kilpailutettu alue on ollut maantieteellisesti etäisyyksien ja ajomäärien takia niin huomattava, ettei alle kymmenen hengen yritys kykenisi huolehtimaan kilpailutetusta jätehuollosta. Alue olisi tullut jakaa pienempiin osiin ja harkita siirtokuormausta sekä joustavampia jätekeskuksen aukioloaikoja. Hankintaan on liittynyt eräitä erityispalveluita, kuten astiapesut ja erilaiset lastaukset, jotka olisivat myös edellyttäneet hankinnan jakamista osiin.

Valittajat ovat 18.3.2024 antamassaan lausumassa esittäneet, että hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään ehdollisella päätöksellä rikkonut hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltoa. Jätehuoltopalveluita käyttävien asiakkaiden etu ei ole edellyttänyt ehdollista hankintapäätöstä ottaen huomioon, että valittajat ovat huolehtineet jätehuoltopalveluiden tuottamisesta eikä niiden järjestämiseksi muulla tavoin ole perusteita markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

Verdis Oy on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnan kohteena olevien palveluiden kilpailuttamisessa hankintasopimuksen osiin jakamisen osalta hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa on lisäksi tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti hankinnan kohteen määrittelemisen ja tarjouspyynnön laatimisen osalta. Lisäksi on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on tehnyt ehdollisen hankintapäätöksen ja väliaikaisen sopimuksen hankinnan kohteena olevien palveluiden tuottamisesta.

Arvioitaessa sitä, onko asiassa menetelty hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, tulee julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) ohella sovellettavaksi jätelain erityissääntely.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Pykälän 3 momentin mukaan hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Hankinnat on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin.

Hankintalain 2 §:n 3 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73) mukaan hankintojen toteuttamisessa lähtökohtana on hankintayksikön näkemys toiminnallisesti ja taloudellisesti tarkoituksenmukaisimmasta hankintakokonaisuudesta. Pykälässä asetetaan suosituksenluonteinen säännös hankintamenettelyn järjestämisestä siten, että pienet ja keskisuuret toimittajat pääsisivät tasapuolisesti muiden toimittajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin. Säännöksen kautta hankintayksiköitä kannustetaan kiinnittämään erityistä huomiota hankintamenettelyssä asetettujen vaatimusten vaikutuksiin pieniin yrityksiin. Säännöksellä ei kuitenkaan tarkoiteta sitä, että hankintayksikön tulisi hankinnan kohteesta, kontekstista ja laadusta riippumatta määritellä, valmistella ja toteuttaa hankinta yksinomaan siinä tarkoituksessa, että mahdollisimman moni toimittaja pääsisi osallistumaan hankintamenettelyyn.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Jos hankintayksikkö ei jaa hankintasopimusta osiin, sen on esitettävä jakamatta jättämisen syyt hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Jätelain 36 §:n 1 momentin mukaan kunnan on järjestettävä kiinteistöittäinen jätteenkuljetus, jollei jätelain 37 tai 41 §:stä muuta johdu (kunnan järjestämä jätteenkuljetus). Pykälän 3 momentin mukaan kunnan on kiinteistöittäisten jätteenkuljetuspalvelujen hankintoja suunnitellessaan tehtävä markkinakartoitus. Tarjouspyynnössä jätteenkuljetuspalvelujen kesto on määriteltävä sekä hankinnat ajoitettava siten, että kaiken kokoisilla yrityksillä on mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuihin. Kuljetushankinnat on kilpailutettava osiin jaettuina siten, että useampi kuin yksi yritys voidaan valita palvelun tuottajaksi. Jakamisvelvoitteesta voidaan poiketa vain, jos jakaminen heikentäisi merkittävästi hankinnan kustannustehokkuutta tai muusta vastaavasta, hyvin perustellusta syystä. Poiketen siitä, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 146 §:n 2 momentin 2 kohdassa säädetään, edellä tässä pykälässä tarkoitettu hankinnan jakamatta jättäminen voidaan saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella.

Jätelain 36 §:n 3 momentin esitöiden (HE 40/2021 vp s. 147) mukaan 3 momentissa tarkennetaan kunnan jätteenkuljetusurakoiden kilpailuttamista koskevaa sääntelyä selvästi nykyisestä, jotta edistetään pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua kilpailutuksiin ja saada kuljetusurakoita. Säännös sisältää osin yleisestä hankintalainsäädännöstä poikkeavaa sääntelyä.

Edelleen esitöiden (HE 40/2021 vp s. 148) mukaan jätteenkuljetusyritysten tasapuolisten kilpailuolosuhteiden turvaamiseksi 3 momenttiin ehdotetaan lisättäväksi kunnalle lähtökohtainen velvollisuus jakaa yhtä aikaa kilpailutettavat kuljetusurakat osiin siten, että useampi kuin yksi yritys voidaan valita palvelun tarjoajiksi. Säännös poikkeaa hankintalain 75 §:stä, jonka mukaan hankintayksikkö voi halutessaan jakaa hankinnan osiin. Jakamisvelvoitteesta voidaan poiketa vain hyvin perustellusta syystä. Kuljetusurakoiden jakamista ei esimerkiksi edellytetä, jos hankinnan kohteena oleva alue on niin pieni, että se soveltuu sellaisenaan esimerkiksi alle kymmenen työntekijän mikroyrityksille tai jos jakaminen heikentäisi merkittävästi hankinnan kustannustehokkuutta. Jakaminen aiheuttaa hallinnollisia kustannuksia hankintayksikölle ja se voi vähentää volyymista saatavia etuja, mutta vähäinen kustannusten lisäys ei ole peruste poiketa jakamisvelvoitteesta. Kilpailutettava kokonaisuus voidaan jakaa eri alueisiin esimerkiksi siten, että joitain osa-alueita voi hoitaa myös yhden tai muutaman auton omistava yritys. Kaikki yritykset voivat tarjota kaikkia alueita, mutta kilpailutuksessa voidaan määrittää, että yksi yritys voi voittaa vain tietyn enimmäismäärän alueita. Enimmäismäärä tulee asettaa tapauskohtaisen harkinnan mukaan ottaen huomioon alueen olosuhteet, kuten asukastiheys- ja määrä, jätemäärät ja kuljetusetäisyydet. Hankinnan osiin jakamista koskevat säännöt on hankintalain 75 §:n mukaisesti ilmoitettava etukäteen tarjouspyynnön ehdoissa. Muilta osin kuljetusten kilpailutuksissa tulee noudattaa yleistä hankintasääntelyä.

Hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia sen toimialueella sijaitsevien viiden huoneiston ja suurempien kiinteistöjen pakkausjätteen ja biojätteen keräyksestä ja kuljetuksesta jätekeskukseen.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 ”Hankinnan kohde” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hyödynnettävien jätteiden jäteastioiden tyhjennyksestä ja jätteen kuljettamisesta Botniaroskin toiminta-alueella.

Tarjouspyynnön kohdassa 8.1 ”Tarjouspyynnön mukaisuus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Osatarjouksia ei hyväksytä, koska urakan jakaminen osiin aiheuttaisi urakka-aikana osien välille epätasapainoa tai tehottomuutta.”

Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 3 ”Urakan sisältö” on todettu seuraavaa:

”Urakkaan kuuluvat kaikkien Tilaajan järjestämään kuljetukseen kuuluvien kiinteistöjen, siltä osin, kun niissä kerätään urakkaan kuuluvaa jaetta, sekä niiden vierelle tilapäisesti kertyneen irtojätteiden keräys ja kuljetus Tilaajan osoittamille vastaanottopaikoille. Urakoitsijalla ei ole oikeutta toimittaa jätettä muualle.”

Urakkaohjelman kohdassa 3.2 ”Jätemäärät” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakka-alueen keräilyvälineiden arvioidut, vuotuiset tyhjennyskerrat on esitetty tarjouslomakkeissa.

Tilaaja voi halutessaan liittää jätteiden kuljetus- ja keräysjärjestelmään myös yritysten, kaupan ja teollisuuden yms. astioita. Tällöin käytetään samoja yksikköhintoja. Uusien jätejakeiden keräyksen aloittamisesta on Tilaaja velvollinen neuvottelemaan ensin urakoitsijan kanssa. Kuitenkin urakoitsijan on sitouduttava aloittamaan keräys ilmoittamillaan tyhjennyshinnoilla, mikäli kerättäviä kohteita/astioita on vähintään 30 kappaletta tai vastaava jätemäärä (loogisella keräysalueella esim. kuntien taajama-alueet). Määrän arvioinnissa käytetään 240 l astiatilavuutta. Tilaaja ja urakoitsija voivat erillisesti sopia keräyksien aloittamisesta niissäkin tapauksissa, joissa määrien reunaehdot eivät täyty.

Mitkään tarjousasiakirjoissa esitetyt määrätiedot eivät ole sinällään Tilaajaa sitovia. Keräilyvälineistö, asiakasmäärät ja tyhjennysmäärät ovat jatkuvasti muuttuvia.”

Tarjouslomakkeessa on pyydetty antamaan hinta 140–1.100 litran keräysvälineen tyhjennykselle. Tarjouslomakkeessa ei ole ilmoitettu edellä mainittuja tietoja urakka-alueen keräilyvälineiden arvioiduista vuotuisista tyhjennyskerroista.

Urakkaohjelman kohdassa 7 ”Keräysajoneuvot ja kuljettajat” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Ajokalustoon tulee kuulua riittävä määrä pakkaavia jäteautoja, joilla on mahdollisuus tyhjentää koneelliseen tyhjäykseen soveltuvia astioita sekä säiliöitä ja johon voidaan kuormata jätesäkkejä.

[– –]

Tilaaja hyväksyy aliurakoitsijan käytön ja työyhtymän muodostamisen.”

Hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään ehdolliseksi otsikoidulla hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen. Päätöksessä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintapäätös tulee voimaan siinä tapauksessa ja siinä vaiheessa, kun markkinaoikeus hylkää tarjouspyyntöä koskeneen valituksen.

Tällä päätöksellä ei synny sopimusta osapuolten välille.”

Hankintayksikkö ja valittu palveluntuottaja ovat 14.3.2024 tehneet väliaikaiseksi sopimukseksi otsikoidun hankintasopimuksen. Sopimuksen mukaan toimintakausi alkaa 1.4.2024 tai välittömästi sen jälkeen, kun sopijapuolet ovat saavuttaneet valmiuden aloittamiseen, ja kestää siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on käsitellyt hankinnasta tehdyn valituksen ja antanut asiassa päätöksen.

Hankintasopimuksen jakaminen osiin

Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt jätelain vastaisesti jättäessään jakamatta hankinnan osiin siten, että useampi kuin yksi yritys olisi voitu valita palveluntuottajaksi. Hankintayksikkö ei ole esittänyt hyväksyttäviä perusteita hankinnan jakamatta jättämiselle. Hankinnan maantieteellinen alue on ollut niin laaja, ettei pienillä ja keskisuurilla yrityksillä ole ollut mahdollista jättää tarjousta alueen huomattavien etäisyyksien ja ajomäärien vuoksi. Hankinta olisi tullut jakaa osiin myös siihen sisältyneiden pakkaus- ja biojätteiden sekä yritystoiminnasta syntyvien jätteiden keräyksen sekä eräiden erityispalveluiden osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinta on jaettu osiin jätelain edellyttämällä tavalla. Hankintaan olisi ollut mahdollista sisällyttää myös muita jätelaissa tarkoitettuja jätteitä, mutta hankintayksikkö on nimenomaisesti pyytänyt tarjouksia vain pakkaus- ja biojätteen keräyksestä ja kuljetuksesta. Hankintayksikön mukaan urakan toimialue on erittäin pieni. Asukkaita alueella on vain noin 37.000 ja hankinnan piirissä olevaan jätteiden keräykseen kuuluu vain noin 600 kiinteistöä. Kerättävien jätteiden määrät ovat myös hyvin vähäiset. Hankinnan kohteena oleva urakka vastaa 80 prosenttia yhden pakkaavan jäteauton kapasiteetista. Hankinnan kohteen määrittely pienempiin kokonaisuuksiin ei ole ollut perusteltua, koska kysymys ei olisi ollut luontevasta hankintakokonaisuudesta. Joka tapauksessa yritystoiminnan jätteen osuus on ollut niin vähäinen, että sen jakaminen omaksi osaksi olisi ollut keinotekoista, tehotonta ja epäasianmukaista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankintaa ja sen kohdetta koskevat ehdot. Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai tarkoituksenmukaisuutta. Hankintamenettelyssä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia.

Kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikön on tullut hankintalain ohella ottaa huomioon jätelain säännökset jätteenkuljetuspalveluiden kilpailuttamisesta. Hankintayksikölle on asetettu jätelaissa velvollisuus kilpailuttaa kuljetushankinnat lähtökohtaisesti osiin jaettuina siten, että useampi kuin yksi yritys voidaan valita palveluntarjoajiksi. Jakamisvelvoitteen toteuttamisen tapa on jätetty hankintayksikön harkintavaltaan. Hankinta voidaan jättää jakamatta vain hyvin perustellusta syystä. Tällainen syy voi olla esimerkiksi se, jos hankinnan kohteena oleva alue on niin pieni, että se soveltuu sellaisenaan esimerkiksi alle kymmenen työntekijän mikroyrityksille tai se, jos jakaminen heikentäisi merkittävästi hankinnan kustannustehokkuutta.

Hankinnassa on edellä todetusti ollut kysymys hankintayksikön toimialueella olevien viiden huoneiston ja suurempien kiinteistöjen pakkaus- ja biojätteen keräyksestä sekä kuljetuksesta jätekeskukseen. Tarkoituksena on ollut valita vain yksi palveluntuottaja koko toimialueelle. Urakka-alueena on ollut hankintayksikön koko toimialue eli Isojoen, Karijoen, Kaskisen, Kauhajoen, Kristiinankaupungin, Närpiön ja Teuvan alueet.

Jätelain soveltamisalaan kuuluvan hankinnan jakaminen osiin on edellä todetusti hankintayksikön velvollisuus ja hankinta voidaan jättää jakamatta vain hyvin perustellusta syystä. Kysymyksessä olevaa hankintaa ei ole jaettu osiin siten, että useampi kuin yksi yritys voidaan valita palvelun tuottajaksi. Tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan jakamatta jättämistä osiin on perusteltu sillä, että hankinnan jakamisesta olisi aiheutunut hankinnan eri osien välille epätasapainoa tai tehottomuutta. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt huolehtineensa velvoitteen täyttymisestä pyytämällä kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä tarjouksia vain pakkaus- ja biojätteen keräyksestä ja kuljetuksesta. Hankintayksikkö on lisäksi perustellut hankinnan kilpailuttamista yhtenä kokonaisuutena sillä, että urakan toimialue on erittäin pieni ja kerättävien jätteiden määrä vähäinen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjä perusteita hankinnan osien välisestä epätasapainosta tai tehottomuudesta ei ole sellaisenaan todettuna pidettävä riittävinä jätelaissa tarkoitettuina hyvin perusteltuina syinä hankinnan jakamatta jättämiselle. Vaikka hankinnan jakaminen saattaa aiheuttaa hallinnollisia kustannuksia hankintayksikölle ja se voi vähentää volyymista saatavia etuja, ei vähäinen kustannusten lisäys ole peruste poiketa jakamisvelvoitteesta. Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteluita sille, että kysymyksessä olevan hankinnan jakaminen heikentäisi merkittävästi hankinnan kustannustehokkuutta. Hankinnan kilpailuttaminen vain tiettyjen jätelajien osalta on voinut osaltaan edistää pienten ja keskisuurten yritysten mahdollisuuksia osallistua kilpailutukseen. Yksinomaan kyseisen seikan ei ole katsottava kuitenkaan olleen riittävän perusteltu syy sille, miksi hankintaa ei ole ollut mahdollista jakaa esimerkiksi alueellisesti osiin kysymyksessä olevassa hankinnassa.

Siltä osin, onko hankinnan jakamatta jättämiselle ollut jätelain 36 §:n 3 momentissa tarkoitettu esimerkiksi hankinnan kohteena olevan alueen pienuuteen liittyvä syy, asianosaiset ovat esittäneet eriävät käsitykset.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty urakka-alueen laajuuden arvioimiseksi vain rajallisesti tietoja hankinnan kohteesta. Hankinnan kohteen laajuudesta on ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa ainoastaan jätelajikohtaiset arviot edellä mainittujen alueiden osalta jätteiden tyhjennysmääristä vuosittain. Tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole ilmennyt alueiden asukkaiden määrää eikä hankinnan kohteena olevien kiinteistöjen määrää ja osoitetietoja. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut myöskään yhdenkään kohteen osalta tietoja siitä, mikä on ollut jäteastioiden lukumäärä kohteessa tai jäteastioiden tyhjennysväli. Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman mukaan hankintayksikkö on voinut halutessaan liittää jätteiden kuljetus- ja keräysjärjestelmään myös yritysten, kaupan ja teollisuuden jäteastioita, joiden määrä ei sekään ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ajokalustoon on tullut kuulua riittävä määrä pakkaavia jäteautoja, asiakirjojen yksilöimättä tarkemmin niiden määrää tai kapasiteettia.

Hankintayksikkö on vasta markkinaoikeudessa esittänyt, että kun otetaan muun ohella huomioon se, että hankinnan kohteena oleva urakka on vastannut 80 prosenttia yhden pakkaavan jäteauton kapasiteetista, hankinta ei olisi muodostanut luontevaa hankintakokonaisuutta, jos se olisi jaettu osiin. Lisäksi kohteena oleva toimialue on hankintayksikön mukaan ollut erittäin pieni sekä asukasluvultaan että kohteena olevien kiinteistöjen määrällä arvioituna. Asiassa ei kuitenkaan ole esitetty hankintayksikön taholta mitään selvitystä siitä, olisiko hankinta mainituista seikoista huolimatta ollut jaettavissa pienemmiksi kokonaisuuksiksi.

Kun otetaan huomioon asianosaisten eriävät näkemykset hankinnan kohteen soveltuvuudesta sellaisenaan myös pienille yrityksille, tarjouspyyntöasiakirjoista ilmi käyvät seikat ja asiassa esitetty selvitys, markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole mahdollista arvioida, onko hankintayksiköllä ollut peruste poiketa sille jätelaissa asetetusta jakamisvelvoitteesta hankinnan kohteena olevan alueen pienuuden tai muun vastaavan hyvin perustellun syyn vuoksi.

Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole noudattanut sille jätelaissa asetettua velvoitetta jakaa hankinta osiin. Hankintayksikön on siten katsottava menetelleen tältä osin virheellisesti. Tästä virheestä on seurannut se, ettei hankinta-asiakirjojen voida katsoa olleen hankintasäännösten mukaisia.

Hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevat väitteet

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on tehnyt valituksen vireilletulon jälkeen ehdollisen hankintapäätöksen ja väliaikaiseksi sopimukseksi otsikoidun hankintasopimuksen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 153 §:n nojalla oikeus järjestää hankinta muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Väliaikaisjärjestelyt eivät saa estää sitä, että valittajien vaatimuksesta hankintayksikön päätös voidaan markkinaoikeuden päätöksellä kumota ja hankintayksikköä kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa se korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Väliaikaisen sopimuksen mukaan hankinnan lykkääminen markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi ei ole ollut mahdollista hankinnan luonteen vuoksi. Väliaikaisessa sopimuksessa on nimenomaisesti määrätty siitä, että sen on ollut tarkoitus olla voimassa markkinaoikeuden käsittelyn ajan. Väliaikaisen sopimuksen mukaan sen on ollut tarkoitus päättyä joko varsinaisen sopimuksen toimintakauden alkamiseen tai, mikäli markkinaoikeus määrää kilpailuttamaan hankinnan uudelleen, uuden kilpailutetun sopimuksen toiminnan alkamiseen. Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, että kysymys on ollut hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä eikä kyseisen väliaikaisen sopimuksen tekemistä voida pitää hankintapäätöksen täytäntöönpanona.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintalain 153 §:n perusteella hankintayksiköllä on harkintavaltaa valitessaan väliaikaiset palveluntuottajat väliaikaiseen järjestelyyn. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa edellytyksenä kuitenkin on, että noudatetaan mainitun lain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan väliaikaisesti ehdollisella hankintapäätöksellä valitulta tarjoajalta.

Edellä todettuun nähden ja, kun asiassa otetaan lisäksi huomioon hankintayksikön harkintavalta hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt valittajien esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti, kun se on tehnyt ehdollisen hankintapäätöksen ja järjestänyt hankinnan väliaikaisesti.

Johtopäätös

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankinnan kohteen jakamatta ja siten laatiessaan hankinta-asiakirjoja. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 12.3.2024 tekemällään ehdolliseksi otsikoidulla hankintapäätöksellä valinnut toimittajaksi Verdis Oy:n. Mainitun päätöksen mukaan se tulee voimaan siinä tapauksessa, jos markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintasopimusta ei asiassa saadun selvityksen mukaan ole allekirjoitettu eikä ehdollista hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Edellä todetulla tavalla väliaikaisessa järjestämisessä ei ole ollut kysymys ehdollisen hankintapäätöksen täytäntöönpanosta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 154 §:n 1 momentti huomioon ottaen hankintamenettelyn virheiden korjaamista koskevien seuraamusten määrääminen käsillä olevassa tapauksessa edellyttää, että virheelliseen hankintamenettelyyn perustuvien hankintayksikön päätösten oikeusvaikutukset poistetaan kumoamalla kaikki tarvittavat hankintayksikön tekemät päätökset.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että asiassa on kumottava hankintayksikön 12.3.2024 tekemä ehdollinen hankintapäätös ja sen täytäntöönpano kiellettävä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että viimeksi mainittuun hankintapäätökseen on lisätty markkinaoikeuden ratkaisutoimintaan liittyvä varauma.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskevat hankinta-asiakirjat ovat olleet hankintasäännösten vastaiset, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oy Botniarosk Ab aikoo edelleen toteuttaa esillä olevan pakkaus- ja biojätteen keräys- ja kuljetuspalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oy Botniarosk Ab:n 12.3.2024 tekemän ehdollisen hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Oy Botniarosk Ab:ta tekemästä hankintaopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta päätöstä täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oy Botniarosk Ab:n korvaamaan Oy Närpes Renhållning Ab:n, Retex Ab/Oy:n ja Suupohjan Kuljetus Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.048 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oy Botniarosk Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jenni Poropudas ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.