MAO:33/21

Asian tausta

Pellon kunta (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.3.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta koulu-, ateria- ja paikallisliikenteen kuljetusten palveluhankinnasta ajalle 1.8.2020–31.7.2022 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.8.2022–31.7.2023.

Pellon kunnanhallitus on 25.5.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 66 valinnut C:n Taksiliikenne C -nimisen toiminimen haltijana (jäljempänä myös C) tekemän tarjouksen koulukuljetusreitin neljä Alposjärvi–Paamajoentie–Koutuksentie/Torniontie-risteyksen pysäkki, Turtola osalta.

Hankintayksikkö ja C ovat 14.7.2020 allekirjoittaneen väliaikaisen ostoliikennesopimuksen koskien reitin neljä liikennöintiä 1.8.2020 alkaen.

Pellon kunnan elinvoimajohtaja on 9.8.2020 tekemällään päätöksellä § 24/2020 hyväksynyt C:n pyynnön käyttää alihankkijaa reitillä neljä ja velvoittanut C:n toimittamaan selvitystä alihankkijan soveltuvuudesta.

Pellon kunnan elinvoimalautakunta on 25.8.2020 tekemällään päätöksellä § 65 hylännyt elinvoimajohtaja on 9.8.2020 tekemästä päätöksestä § 24/2020 tehdyn hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa, josta reitin neljä arvo on ollut 25.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, vaan kuljetuspalvelu on markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi toteutettu reitin neljä osalta edellä mainitulla väliaikaisella sopimuksella.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Diaarinumero 2020/251

Valitus

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Hankintasäännösten lähtökohtana on tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu sekä tarjousten lopullisuus. Tarjoajalle saa ei antaa mahdollisuutta parantaa tarjoustaan tarjousajan päättymisen jälkeen.

C on ilmoittanut 25.5.2020 peruvansa tarjouksensa reittien 42 ja 44 osalta. Hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouksien peruuttamisen ja päättänyt, että reitit hankintaan toiseksi edullisemman tarjouksen tehneeltä tarjoajalta. Tästä huolimatta C:n osatarjous on hyväksytty reitin neljä osalta.

C:lle on annettu mahdollisuus parantaa tarjoustaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen, mikä on vastoin säännöstä tarjousten lopullisuudesta. Kyse on niin kutsutusta jälkitinkimisestä, jossa tarjoaja on saanut valita haluamansa kuljetusreitit.

C:n tarjous olisi tullut hylätä, kun hankintayksikkö on saanut tiedon tarjouksen peruuttamisesta reittien 42 ja 44 osalta. Hyväksymällä tarjouksen peruuttaminen vain osittain eli tiettyjen reittien osalta, on C:tä suosittu sen kilpailijoihin nähden. Tehty hankintapäätös tulee kumota ja reitin neljä osalta on valittava kilpailutuksessa toiseksi edullisimman tarjouksen tehneen valittajan tarjous.

Vastine

Vaatimukset

Pellon kunta on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta reittien 42 ja 44 osalta ja muilta osin hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.534,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Koulu-, ateria- ja paikallisliikenteen kuljetusten palveluhankinta on jaettu 23 osaan, joista valittaja on jättänyt tarjouksen vain yhteen eli reitille neljä. Koska valittaja on jättänyt tarjouksen koskien vain reittiä neljä, sen valitus voidaan tutkia vain siltä osin kuin se sisältää väitteitä reittiin neljä kohdistuen. Valittaja on kuitenkin esittänyt väitteitä kohdistuen myös reitteihin 42 ja 44, joiden osalta valitus tulee jättää tutkimatta.

Hankintayksikkö on vastaanottanut reitille neljä kaksi tarjousta. Tarjoajat ovat olleet valittaja ja C. Tarjousten vertailtu on perustunut hintaan. Koska C:n tarjous on ollut halvempi, hänet on valittu kuljetuspalvelun toimittajaksi. C ei ole missään vaiheessa tehnyt muutoksia reittiä neljä koskevaan tarjoukseensa eikä kysymyksessä ole ollut useampaa reittiä koskeva yhdistelmätarjous.

C on perunut tarjouksensa reittien 42 ja 44 osalta. Hän ei ole peruuttanut tarjoustaan reitin 4 osalta. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään hankintasäännösten mukaista syytä hylätä C:n tarjousta reitin neljä osalta.

Kuultavan lausunto

C ei ole varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

A on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä esittänyt selvityksen Pellon kunnanhallituksen 25.5.2020 tekemän hankintapäätöksen § 66 tiedoksiannosta valittajalle.

Valittaja on antanut lausuman hankintayksikön hankintapäätöksen tiedoksiantoa koskevasta lausumasta.

Diaarinumero 2020/348

Valitus

Vaatimukset

Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Valituksen kohteena on alun perin Pellon kunnan elinvoimajohtajan 9.8.2020 tekemä päätös 24/2020, jolla hankintayksikkö on hyväksynyt C:n pyynnön käyttää alihankkijaa reitillä neljä. Pellon kunnan elinvoimalautakunta on päätöksellään 25.8.2020 § 65 hylännyt valittajien elinvoimajohtaja päätöksestä tekemän hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt, että tarjoajat ilmoittavat mahdollisesti käyttämänsä alihankkijat. C on tarjouksessaan ilmoittanut, ettei se käytä kolmansien osapuolten voimavaroja. Reittiä neljä koskevassa ostoliikennesopimuksessa on todettu, ettei tarjouksessa ole ilmoitettu alihankkijaa.

Hankintasäännösten lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Osapuolten välinen ostoliikennesopimus on mahdollistanut alihankkijan muuttamisen mutta ei sen lisäämistä. Myöskään hankintayksikön viittaamat JYSE 2014 Palvelu -ehdot eivät ole mahdollistaneet alihankkijan lisäämistä, vaan ainoastaan sen vaihtamisen. C on siten hankintasäännösten vastaisesti muuttanut tarjoustaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Kysymyksessä ei ole ollut sallittu sopimusmuutos, joka olisi perustunut täsmällisiin ja yksityiskohtaisiin sopimusehtoihin. Hyväksyessään alihankkijan lisäämisen hankintayksikkö on loukannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.

Vastine

Vaatimukset

Pellon kunta on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta reittien 42 ja 44 osalta ja muilta osin hylkää valituksen.

Perustelut

Koulu-, ateria- ja paikallisliikenteenkuljetusten palveluhankinta on jaettu 23 osaan, joista valittaja on jättänyt tarjouksen vain yhteen eli reitille neljä. Koska valittaja on jättänyt tarjouksen koskien vain reittiä neljä, sen valitus voidaan tutkia vain siltä osin kun se sisältää väitteitä reittiin neljä kohdistuen.

Ostoliikennesopimuksen allekirjoittamisen jälkeen C on esittänyt hankintayksikölle alihankkijan käyttämistä reitillä neljä. Koska alihankkijan käyttämistä ei ole erikseen sopimusehdoissa kielletty, voidaan alihankkijaa käyttää hankintayksikön suostumuksella jos nimetty alihankkija täyttää kaikki kuljetussopimuksen ehdot. Myös hankintaan sovellettavien julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot mahdollistavat alihankkijan käyttämisen.

Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännösten mukaista perustetta hylätä C:n reitille neljä tekemään tarjousta. Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti reittiä neljä koskevan hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa.

Kuultavan lausunto

C on esittänyt, että alihankkijan käyttö on ollut tiedossa jo tarjousta tehtäessä. Alihankkijan osuus palvelun tuottamisesta on noin puolet. Alihankkija nimeäminen on ollut välttämätöntä, koska alihankkijan osalta on tullut toimittaa hankintayksikölle sen vaatimat tiedot. Kuljetuspalvelu on toiminut moitteettomasti eikä hankintayksiköllä ole ollut palvelun osalta huomautettavaa.

Vastaselitys

Valittajat ovat muun ohella esittäneet, että julkisten hankintojen yleisten sopimusehtojen mukaan palveluntuottajalla on lähtökohtaisesti oikeus käyttää alihankkijoita. Olennaista on kuitenkin se, että hankintayksikkö on vasta ostoliikennesopimuksen allekirjoittamisen jälkeen sopinut C:n kanssa alihankkijan käyttämisestä reitillä neljä. Hankintayksikkö on kuitenkin tarjouspyynnössä ja sen liitteenä ollessa ostoliikennesopimuksessa edellyttänyt, että mahdollisten alihankkijoiden osalta on annettava tietoja. C on reittiä neljä koskevassa tarjouksessa ilmoittanut, ettei hän käytä alihankkijoita. Myös ostoliikennesopimukseen on kirjattu, ettei tarjouksessa ole ilmoitettu alihankkijaa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Diaarinumero 2020/251

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeudelliset lähtökohdat

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut hylätä C:n tarjous reitin neljä osalta sillä perusteella, että tämä on peruuttanut reittejä 42 ja 44 koskeneet tarjouksensa. Markkinaoikeus toteaa järjestyksen vuoksi, ettei se ole tutkinut hankintayksikön menettelyä reittejä 42 ja 44 koskevien kilpailutusten osalta, vaan reitin neljä osalta, jota valituksen kohteena oleva päätös on koskenut.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa, voiko tarjouksen antaa yhdestä, useammasta vai kaikista osista. Jos tarjouksia voi antaa useammasta tai kaikista osista, hankintayksikkö voi rajoittaa niiden osien määrää, joihin saman tarjoajan tarjous voi tulla valituksi. Tällöin hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa niiden osien enimmäismäärä, joihin saman tarjoajan tarjous voi tulla valituksi. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä säännöt, joita se soveltaa ratkaistessaan, mihin osaan tarjoajan tarjous tulee valituksi, jos tarjoajan tarjous tulisi valituksi hankintailmoituksessa ilmoitettua enimmäismäärää useampaan osaan.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi yhdistää useampia osia tai kaikki osat samaan hankintasopimukseen. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintailmoituksessa, mitkä osat tai osien ryhmät se voi yhdistää.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 175) mukaan hankinnan jakamisella tarkoitettaan luontevan hankintakokonaisuuden jakamista osiin esimerkiksi siten, että kokonaisuuden eri osista voi suorittaa esimerkiksi erillisen kilpailutuksen tai siten, että samassa tarjouskilpailussa hankintayksikkö voi määritellä, millaisista osista tarjoaja voi antaa oman osatarjouksensa.

Hankintalain 75 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 175) mukaan hankintayksikön tulee etukäteen ilmoittaa, minkälaisista osista sen hankintakokonaisuus muodostuu ja minkälaisista osista tarjoaja voi jättää osatarjouksen. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siinä, miten se määrittelee eri osat sekä siinä, kuinka moneen osaan saman tarjoajan tarjous voi tulla valituksi.

Hankintamenettelyn kulku

Hankintailmoituksen mukaan hankinta, joka on koskenut Pellon kunnan koulu-, ateria- ja paikallisliikenteen liikennöintiä, on jaettu 23 osaan eli reittiin, joista 13 reittiä on koskenut koulukuljetuksia, 11 reittiä ateriakuljetuksia ja yhdeksän reittiä paikalliskuljetuksia.

Hankintailmoituksen mukaan kukin osa vertaillaan erikseen kuitenkin niin, että ateriakuljetukset vertaillaan yhtenä kokonaisuutena siten, että kaikille reiteille valitaan vain yksi toimittaja. Hankintailmoituksessa on edelleen todettu, että tarjoajien on mahdollista tarjota vain yhtä reittiä tai useamman reitin muodostamaa kokonaisuutta.

Hankintailmoituksen kohdan II.1.6 ”Osia koskevat tiedot” mukaan hankintasopimus on jaettu osiin, ja tarjoukset voivat koskea kaikkia osia. Hankintailmoituksessa on vielä tältä osin todettu, että tarjoaja voi tehdä tarjouksen, jossa on yhdistetty hankinnan reittejä tai osia. Mikäli yhdistetyn tarjouksen kaikki hinnat ovat kunkin osan alhaisimmat, tarjoaja voittaa kaikki yhdistetyn tarjouksen reitit. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimuksen tekoperusteena kunkin reitin osalta on ollut hinta. Kunkin reitin osalta on todettu, että kohde tulee tarjota reitin yhden ajokerran euromääräisenä hintana ja lisäksi tulee esittää kilometrihinta muutoksille.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu vastaavat tiedot kuin mitä edellä on todettu hankintailmoituksen osalta. Tarjouspyynnön mukaan kunkin reitin osalta on tarjouksessa tullut ilmoittaa reitin yhden ajokerran hinta euroina sekä esittää kilometrihinta muutoksille.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleessa asiakirjassa ”Koulu-, ateria- ja asiointikuljetusten palveluhankinta” on tarjoajille annettu lisätietoja kilpailuttamisesta. Mainitun asiakirjan kohdan 2 ”Tarjousvertailun toteuttaminen” mukaan jokainen hankinnan 23 osasta vertaillaan erikseen ja jokaiseen osaan valitaan toimittajaksi se tarjoaja, joka on tarjonnut siihen osaan halvimman hinnan. Mainitussa kohdassa on ollut esimerkki yhdistelmätarjouksen hintavertailusta, josta on käynyt ilmi, että hintavertailu perustuu yhden ajokerran osalta ilmoitettuun hintaan.

Tarjouspyynnon liitteenä 2 on ollut lomake useamman reitin yhdistelmää koskevan yhdistelmätarjouksen tekemiseksi. Lomakkeessa on todettu yhdistelmätarjouksen tekemisestä seuraavaa: ”Yhdistelmätarjouksessa tarjotut reittihinnat vertaillaan osakohtaisesti. Tarjoaja voi voittaa kilpailutuksen yhdistelmätarjoukseen kuuluvien reittien osalta vain, jos kaikki yhdistelmätarjouksen hinnat ovat osiensa halvimmat.” Lomakkeessa on vielä todettu, että samalla yhdistelmätarjouksella voi tarjota niin monta reittiä kuin tarjoaja haluaa.

Saadun selvityksen mukaan sekä valittaja että C ovat tehneet tarjouksen koulukuljetuksia koskevasta reitistä neljä. Kumpikin tarjous on ollut yksittäistarjous koskien vain reittiä neljä. C:n reitille neljä tarjoama yhden ajokerran hinta on ollut halvempi kuin valittajan tarjoama hinta.

C on lisäksi tehnyt tarjoukset paikallisliikennettä koskeville reiteille 42 ja 44. Kumpikin tarjous on ollut yksittäistarjous koskien vain kyseistä reittiä. C on Pellon kunnanhallituksen 25.5.2020 tekemistä hankintapäätöksistä § 81 ja § 83 ilmenevällä tavalla peruuttanut 25.5.2020 reittejä 42 ja 44 koskeneet tarjouksensa, jolloin mainittujen reittien liikennöitsijäksi on valittu toiseksi edullisimman tarjouksen tehnyt tarjoaja.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi vapaasti valita, kuinka se haluaa jakaa hankittavan palvelun osiin ja mahdollistaa osatarjousten antamisen sekä kuinka se haluaa tarjoukset hinnoiteltavan. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hintojen vertailutapa ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Edellytyksenä on vain se, ettei vertailuperusteita tai niiden painoarvoja aseteta syrjivästi. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät myös, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöaineistossa ilmoittanut selkeästi, että osatarjoukset eri reittien osalta ovat mahdollisia ja että myös useammasta kuin yhdestä reitistä on voinut tehdä yhteistarjouksen. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut mihin tarjousten hintavertailu tulee perustumaan reittikohtaisten tarjousten ja mahdollisten yhteistarjousten välillä. Reittikohtaisten tarjousten osalta eri reiteille tehdyt tarjoukset eivät ole vaikuttaneet muita reittejä koskevaan tarjousten vertailuun.

Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että se, että C on tehnyt erilliset osatarjoukset reiteille 42 ja 44 ja sittemmin peruuttanut ne, ei ole vaikuttanut C:n reitille neljä tekemään osatarjoukseen. Kun reittikohtaiset osatarjoukset ovat edellä todetulla tavalla olleen mahdollisia, ei tiettyä reittiä koskevan osatarjouksen peruuttaminen ole merkinnyt muiden reittien osalta tehtyjen osatarjousten osalta niiden jälkikäteistä parantamista. Näin ollen hankintayksikön menettely, jossa se on hyväksynyt C:n tarjouksen reitin neljä osalta, vaikka C on peruuttanut tarjouksensa reittien 42 ja 44 osalta, ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Diaarinumero 2020/348

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa voimassa olevan hankintalain 85 §:ssä säädettyä. Ennen 1.1.2017 voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee. Mainitun pykälän esitöiden (HE 190/2009 vp s. 59) mukaan tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevan reitin neljä osalta tarjouksen on tehnyt yksin A. Asiassa ei ole esitetty, että B olisi pyrkinyt antamaan tarjouksen mainitun reitin osalta. Näin ollen valitus on jätettävä tutkimatta siltä osin kun valittajana on B.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi järjestyksen vuoksi, ettei se ole tutkinut hankintayksikön menettelyä reittejä 42 ja 44 koskevien kilpailutusten osalta, vaan reitin neljä osalta, jota valituksen kohteena olevat päätökset ovat koskeneet.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeudelliset lähtökohdat

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään reitin neljä osalta alihankkijan käyttämisen vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.

Kuten edellä asian 2020/251 käsittelyn yhteydessä on todettu hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 177) mukaan jotta hankintayksikölle jäisi asiassa harkintavaltaa, ehdotetaan, ettei säännös ole pakottava. Lainkohdan mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei kuitenkaan rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta. Hankintayksiköllä on siten oikeus vaatia tarjoajia ilmoittamaan jo tarjouksessaan alihankintoina teetettävien sopimuksen osuudet sekä ehdotetut alihankkijat. Tieto alihankintana teetettävien olennaisten töiden osuudesta ja työt suorittavien alihankkijoiden nimet voivat olla merkittäviä hankintayksikölle taloudellisten ja muiden riskien hallinnan vuoksi. Hankintayksikkö voi käyttää näitä tietoja tarjoajan teknisen ja taloudellisen kelpoisuuden arvioinnissa. Tarjoajalla säilyisi edelleen kuitenkin päävastuu hankinnasta siinäkin tapauksessa, että se on tarjouksessaan nimennyt alihankkijat.

Voittaneen tarjoajan tarjous ja väliaikainen hankintasopimus

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ei ole asetettu ehtoja liittyen alihankkijoiden käyttöön. Tarjouspyynnön liitteenä 1 ollessa asiakirjan ”Koulu-, ateria- ja asiointikuljetusten palveluhankinta” kohdan 1 ”Lisätietoja sähköisessä hankintajärjestelmässä kerrottuun” mukaan tarjoajan on tullut ilmoittaa käyttämistään alihankkijoista liitteellä 5. Tarjouspyynnön liitteenä 5 olleessa asiakirjassa ”Selvitys alihankinnasta” on tullut muun ohella nimetä alihankkijat ja ilmoittaa, mitä osaa alihankkija tuottaa palvelukokonaisuudesta ja millä osuudella.

C on reittiä neljä koskevassa tarjouksessaan vastannut ”ei” alihankintaa koskeneeseen kysymykseen siitä, aikooko talouden toimija teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Lisäksi C on tarjouksessa ilmoittanut, että hän ei osallistu hankintamenettelyyn yhdessä muiden kanssa eikä hyödynnä muiden toimijoiden voimavaroja täyttääkseen valintaperusteet.

Hankintayksikön ja C:n välillä on 14.7.2020 allekirjoitettu väliaikainen ostoliikennesopimus koskien reitin neljä liikennöintiä 1.8.2020 alkaen. Ostoliikennesopimuksen väliaikaisuus on johtunut markkinaoikeusvalituksesta. Sopimuksen kohdassa 6 on todettu, ettei tarjouksessa ole ilmoitettu alihankkijaa ja että tilaajan on annettava kirjallinen suostumus alihankkijan muuttamiseen.

Pellon kunnan elinvoimajohtajan 9.8.2020 tekemän päätöksen § 24/2020 mukaan C on 20.7.2020 pyytänyt lupaa käyttää koulukuljetusreitillä neljä myös alihankkijaa. Päätöksen mukaan hankintayksikkö on hyväksynyt C:n nimeämän alihankkijan. Ennen ajoliikenteen aloittamista nimetyn alihankkijan on kuitenkin tullut toimittaa hankintayksikölle todistus vastuuvakuutuksesta, taksi- tai henkilöliikennelupa, kuljettajan rikosrekisteriote ja Luotettava kumppani -raportti tai vastaava selvitys. Päätöksessä on vielä todettu muun ohella, että mikäli edellä mainittuja asiakirjoja ei voida toimittaa, ei reitin ajamista voida aloittaa.

Asian arviointi

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa ja hinnoittelevat sen toisista tarjoajista riippumatta. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, eikä annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole lähtökohtaisesti sallittua. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia lähtökohtaisesti arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä toiminnan avoimuuden vaatimukset edellyttävät lisäksi, että hankintasopimus tehdään lähtökohtaisesti hankinta-asiakirjoissa ja voittaneen tarjoajan tarjouksessa sekä hankintapäätöksessä esitettyjen tietojen mukaisesti.

Tarjouspyyntöaineistossa on edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa mahdollisesti käyttämänsä alihankkijat sekä alihankkijoiden tuottamat osuudet palvelukokonaisuudesta. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä alihankkijaa eikä se ole ilmoittanut vaadittuja tietoja alihankkijasta. Voittanut tarjoaja on vasta tarjousten jättämisajan ja hankintapäätöksen sekä väliaikaisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen ilmoittanut käyttävänsä alihankkijaa.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on sinänsä oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on kuitenkin hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tullut tietoiseksi siitä, että voittanut tarjoaja ei aja tarjottua reittiä itse, vaan käyttää alihankintaa. Oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on kuitenkin edellyttänyt, että alihankinnan käyttämisestä ilmoitetaan jo tarjouksen yhteydessä.

Alihankkijan ilmoittamisella on ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden ja hankintalain poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa sekä alihankintana tehtävien töiden seurannan ja läpinäkyvyyden kannalta.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettu huomioon ottaen, että voittanut tarjoaja on muuttanut tarjoustaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintasäännösten vastaisesti. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mistä voittaneen tarjoajan alihankkijan käyttämisen tarve on johtunut.

Muutoksen johdosta voittaneen tarjoajan tarjouksen alihankkijan käyttöä koskeneet tiedot ovat osoittautuneet vääriksi. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole poistanut väärän tiedon rasittamaa hankintapäätöstään käyttämällä hankintaoikaisua, vaan päätöksellään 9.8.2020 hyväksynyt alihankkijan käyttämisen ja pitänyt voimassa tehdyn väliaikaisen hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa tehdystä muutoksesta huolimatta.

Kun alihankinnasta ilmoittamista on vaadittu jo tarjouksen yhteydessä edellä tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla, ei hankintayksikön olisi tullut sallia voittaneen tarjoajan ilmoittaa alihankkijaa vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Näin toimiessaan hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä toiminnan avoimuuden vaatimusten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen ja saadun selvityksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu reitin neljä osalta täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö tekee uuden perustellun päätöksen reitin neljä osalta.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa reitin neljä koulukuljetuspalvelun hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa diaarinumero 2020/251 annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen asiassa diaarinumero 2020/251.

Markkinaoikeus jättää valituksen asiassa diaarinumero 2020/348 tutkimatta siltä osin kuin valittajana on B.

Markkinaoikeus kumoaa Pellon kunnan elinvoimajohtajan päätöksen 9.8.2020 § 24/2020 ja Pellon kunnan elinvoimalautakunnan päätöksen 25.8.2020 § 65. Markkinaoikeus kieltää Pellon kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 2020/251 A:n korvaamaan Pellon kunnan oikeudenkäyntikulut 1.237,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.