Asian tausta

Sosiaali- ja terveysministeriö (jäljempänä myös hankintayksikkö) on omasta ja Terveyden ja hyvinvoinnin laitoksen (THL) puolesta ilmoittanut 29.9.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta HPV- eli papilloomavirusrokotteita koskevasta hankinnasta ajalle 6/2024–5/2026 ja kahdelle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Sosiaali- ja terveysministeriö on 15.12.2023 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa VN/4595/2023 valinnut GlaxoSmithKline Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 10.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

MSD Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 38.276,15 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään valittajalle ja markkinaoikeudelle THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevan matemaattisen mallin ja koodin siinä teknisessä muodossa, missä se on toteutettu.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, koska hankintayksikkö on ylittänyt harkintavaltansa tarjousten vertailuperusteiden asettamisessa. Tarjoushintojen vertailussa käytetty laskukaava ei ole mahdollistanut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaa. Vertailuperusteet eivät ole olleet puolueettomia tai tarjoajien yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun mukaisia. Ne eivät ole myöskään mahdollistaneet todellista kilpailua esillä olevissa olosuhteissa.

Valittaja on toimittanut valituksen liitteenä asiantuntijalausunnon vertailuperusteille asetettujen painoarvojen perusteena olevasta THL:n laatimasta laskentakaavasta. Kuten lausunnossa on todettu, tarjousten vertailussa käytetty laskukaava toimii asianmukaisesti ainoastaan tilanteessa, jossa
2-valenttisen rokotteen tarjoushinta on vähintään 15 euroa ja enintään 23 euroa. Mikäli 2-valenttisen rokotteen hankintahinta on alle 15 euroa, laskentakaava voi tuottaa tuloksen, jossa on perusteltua valita 2-valenttinen rokote, vaikka se olisi kokonaistaloudellisesti huonompi kuin 9-valenttinen rokote. Jos taas 2-valenttisen rokotteen tarjoushinta ylittää 23 euroa, laskentakaavan soveltaminen voi johtaa siihen, että on perusteltua valita 9-valenttinen rokote tilanteessa, jossa THL:n ilmoittama yhden laatupainotetun lisäelinvuoden maksuhalukkuuden raja (QALY) 5.000 euroa ylittyy.

Tarjousten vertailutapa on johtanut siihen, että hankintayksikkö on tosiasiallisesti ohjannut sitä, mille tasoille tarjoushinnat ovat asettuneet, vaikka tarjoushintojen asettaminen kuuluu tarjoajille. Näin ollen tarjousten vertailutapa on poikennut hankintasäännösten mukaisesta lähtökohdasta.

Vastine

Vaatimukset

Sosiaali- ja terveysministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.358 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti asettaessaan tarjousten vertailuperusteet. Vertailuperusteet on asetettu THL:n perusteellisen arviointitutkimuksen perusteella. Tutkimuksessa on selvitetty muun ohella eri rokotevalmisteiden käytön vaikutus HPV-tautien hoitokustannuksiin ja eri valmisteilla saavutettavat terveyshyödyt.

Vertailuperusteiden asettamisen ei olisi tarvinnut hankintasäännösten perusteella perustua tällaiseen analyysiin, eikä hankintayksikkö myöskään ole ollut sidottu tekemäänsä analyysiin. Vaikka hankintayksikkö on hyödyntänyt vertailuperusteiden asettamisessa terveystaloustieteellistä analyysiä, vertailuperusteiden asettamista ei tule arvioida tavanomaista tiukemmin.

Asetetut vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen, eivätkä ne ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tai olleet syrjiviä. Vertailuperusteet ovat mahdollistaneet kilpailun hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankintayksikkö ei ole myöskään ohjannut hintojen asettamista tarjoushintojen laskentakaavan muodostamisella.

Hankintayksikkö on toimittanut vastineen liitteenä THL:n lausunnon esillä olevaan valitukseen liittyen.

Kuultavan lausunto

GlaxoSmithKline Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 40.410 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että tarjouksen ovat jättäneet molemmat rokotevalmistajat, joilla on myyntilupa HPV-rokotteelle Suomessa. Kuultavan tarjoushinta 2-valenttiselle rokotteelle on asettunut valituksessa esitetylle tarjoushinnan vaihteluvälille 15–23 euroa. Hankintayksikön vertailuperusteiden asettamisen tukena käyttämä laskukaava on toiminut tarkoitetulla tavalla, ja valituksi on tullut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Vertailuperusteet ovat olleet hankintasäännösten mukaiset, ja niitä on myös sovellettu hankintasäännösten mukaisesti ennalta ilmoitetulla laskukaavalla. Kun tarjouksia on ollut tarkoitus vertailla toisiinsa, muilla tarjouksilla on ollut vaikutusta kilpailutuksen lopputulokseen. Tämä ei kuitenkaan ole antanut hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa. Asetettu referenssihintataso on ollut realistinen. Vertailuperusteet ovat olleet verraten yksinkertaiset, eivätkä ne ole olleet tulkinnanvaraiset. Vertailuperusteet ovat lisäksi olleet syrjimättömät ja varmistaneet kilpailun mahdollisuuden kahden erilaisen rokotteen välillä. Vertailuperusteisiin ei ole myöskään kuulunut kiellettyä hinnanlisää. Molemmat tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat ovat olleet tietoisia rokotteiden yleisestä hintatasosta, mikä on nähtävissä tarjouskilpailun lopputuloksesta.

Valittaja on ollut ainoa tarjoaja, joka olisi voinut saada maksimipisteet eli 100 pistettä tarjousten vertailussa. Vertailuperusteiden vuoksi valittaja olisi voinut tulla valituksi, vaikka sen tarjous olisi ollut kuultavan tarjousta kaksi kertaa kalliimpi.

Koska kultavan tarjoushinta on asettunut valituksessa esitetylle tarjoushinnan vaihteluvälille, valittajan väite siitä, miten tarjouskilpailussa olisi saattanut käydä joillakin toisilla tarjoushinnoilla, on teoreettinen. Valittajan esittämä tarjouspyynnön hankintasäännösten vastaisuus ei siten ole vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai valittajan asemaan hankintamenettelyssä, eikä markkinaoikeus voisi tarjouspyynnön mahdollisesta hankintasäännösten vastaisuudesta huolimatta määrätä hankintayksikölle seuraamusta. Näin ollen valitus on hylättävä jo yksinomaan valittajan puuttuvan oikeudellisen intressin vuoksi.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että vertailuperusteet eivät ole antaneet valittajan tarjoamalle rokotevalmisteelle mahdollisuutta menestyä tarjouskilpailussa ja varmistaneet todellista kilpailua eri rokotevalmisteiden välillä. Hankintayksikkö on suosinut vanhaa toimittajaa.

Valittajan tarjoaman rokotteen menestymismahdollisuus tarjouskilpailussa on ollut vain teoreettinen. Ottaen huomioon vertailuperusteiden laskukaava, rokotteiden tiedossa ollut hintataso ja poikkeavan matala laatupainotetun lisäelinvuoden maksuhalukkuus, hankintayksikkö on varmistanut, että valituksi on tullut 2-valenttinen rokote. Valittajan tarjoaman rokotteen antama laajempi immuunivaste ei ole riittävästi käynyt ilmi asetetuista vertailuperusteista. 9-valenttisen rokotteen lisäarvo on ollut sidottu
2-valenttisen rokotteen hintaan. Näin ollen hankintayksikkö on ollut asettamansa laskukaavan vuoksi tietoinen siitä, että 9-valenttisen rokotteen laadullisella lisäarvolla ei ole ollut kilpailutuksessa merkitystä.

Hankinnan ennakoidusta arvosta on voinut suoraan päätellä, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut hankkia nimenomaan kuultavan 2-valenttista rokotetta.

Suomi on poikkeus Euroopassa, koska se on hankkinut kansalliseen rokoteohjelmaan kuultavan tarjoamaa 2-valenttista rokotetta 9-valenttisen rokotteen sijasta.

Hankinnassa on asetettu poikkeavan matala laatupainotetun lisäelinvuoden maksuhalukkuus. Maksuhalukkuus on ollut huomattavan paljon korkeampi useassa muun taudin rokotesuosituksessa.

Valittaja on kiistänyt kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen perusteeltaan ja määrältään 13.000 euron ylittäviltä osin. Käytetty tuntimäärä on suhteeton asian laatuun ja laajuuteen sekä siihen nähden, että kuultavan lausunto on ollut pituudeltaan vain noin kuusi sivua. Hyväksyttävä tuntimäärä on enintään 40 tuntia.

Valittajalle tulee toimittaa sen vaatima selvitys, jotta se voisi yksityiskohtaisemmin ymmärtää, miten rokotteiden arvon sekä kustannusten määrittäminen ja mallinnus on tehty.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on ottanut rokotteiden laatueron huomioon vertailuperusteita asettaessaan. Kilpailutuksen voittaakseen 9-valenttinen rokote olisi saanut maksaa kaksi kertaa enemmän kuin 2-valenttinen rokote. Hankintayksikkö olisi voinut laajan harkintavaltansa perusteella käyttää vertailuperusteena yksinomaan halvinta hintaa.

Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ei ilmennä hankintaan varattua rahamäärää. Rokotteiden laatueron vuoksi hankinnan ennakoidun kokonaisarvon arvioiminen etukäteen on ollut haastavaa. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta hankkia mitä tahansa markkinoilla olevaa tuotetta millä hinnalla hyvänsä, vaan hankintayksiköllä on oikeus huomioida sen käytettävissä oleva määräraha hankinnan toteuttamisessa. Suhteellisen hintapisteytyksen menetelmään liittyy se, että jätettyjen tarjousten hintataso vaikuttaa siihen, kuinka monta euroa absoluuttisesti enemmän laadukkaampi tuote saa maksaa tullakseen valituksi. Suhteellisen hintapisteytyksen menetelmä on Suomessa julkisissa hankinnoissa hyvin yleisesti käytetty tapa tarjousten vertailuperusteiden muodostamisessa.

Hankintayksikön harkintavaltaan on kuulunut määritellä oma maksuhalukkuutensa yhdestä laatupainotetusta lisäelinvuodesta. Kyseessä olevassa HPV-rokotevalmisteiden kilpailutuksessa maksuhalukkuus on ollut joka tapauksessa korkeampi kuin esimerkiksi edellisessä vastaavassa kilpailutuksessa. Hankintayksikön ei olisi tarvinnut perustaa käyttämiään vertailuperusteita mihinkään terveystaloustieteelliseen analyysiin.

Toisin kuin valittaja on esittänyt, 2-valenttista HPV-rokotetta käytetään rokotusohjelmissa myös muissa Euroopan maissa kuten esimerkiksi Norjassa ja Alankomaissa.

Valittajalle ei tule toimittaa THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevaa matemaattista mallia ja koodia, eikä tarjouspyynnön pisteytyskaavan laskemiseksi edes ole olemassa mitään valittajan tarkoittamaa koodia. Hankintayksikkö on jo tarjouspyynnön yhteydessä antanut laajasti tietoa terveystaloustieteellisestä analyysistä, jonka tuloksia on hyödynnetty vertailuperusteita laadittaessa. Valittajan tarkoittamassa koodissa on kyse ainoastaan analyysin numeeristeknisestä toteutuksesta. Analyysin tai etenkään sen teknisen toteutuksen tulkitseminen ei ole tarpeellista kyseessä olevan asian ja sen yhteydessä esitettyjen väitteiden oikeudellisen arvioimisen kannalta. Analyysin numeeristekninen toteutus on taloudellisesti huomattavan arvokas, eikä sitä ole kokonaisuutena julkaistu tai muutenkaan annettu ulkopuolisille. Se on salassa pidettävä, koska se on valtion liikesalaisuus ja sen luovuttaminen aiheuttaisi myös haittaa sen kehittäneille tutkijoille ja olisi myös erittäin tärkeän yleisen edun vastaista. Tietojen antamatta jättäminen ei myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Hankintayksikkö on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluja määrältään 10.000 euron ylittäviltä osin.

Kuultava on esittänyt, että sen oikeudenkäyntikuluvaatimus on ollut asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuullinen. Kysymys ei ole ollut tyypillisestä hankinta-asiasta. Juttu on ollut tosiseikastoltaan ja juridisesti monimutkainen ottaen huomioon, että hankintayksikkö on antanut käytännössä kaksi vastinetta. Valittajan tiedon antamista asiakirjasta koskevaan vaatimukseen vastaaminen on lisäksi vaikuttanut oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrään. Kuultavan kuluvaatimus on ollut linjassa valittajan kuluvaatimuksen kanssa. Kuultavan keskimääräinen tuntihinta on ollut alhaisempi kuin valittajalla, eikä oikeudenkäyntikirjelmän pituus ole suorassa suhteessa asiassa käytettyyn aikaan.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vaatimus selvityksen esittämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan valittajalle THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevan matemaattisen mallin ja koodin siinä teknisessä muodossa, missä se on toteutettu.

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain
37 §:n 1 momentin mukaan hallintotuomioistuimen on huolehdittava siitä, että asia tulee selvitetyksi. Hallintotuomioistuimen on tarvittaessa osoitettava asianosaiselle tai päätöksen tehneelle viranomaiselle, mitä lisäselvitystä asiassa tulee esittää.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 42 §:n 2 momentin mukaan viranomaisen on hallintotuomioistuimen pyynnöstä toimitettava sille päätöksen perusteena olleet asiakirjat ja muu tarvittava selvitys.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 50 §:n mukaan hallintotuomioistuimella on oikeus pyynnöstä saada maksutta viranomaiselta salassapitosäännösten estämättä kaikki asian ratkaisemiseksi välttämättömät tiedot ja asiakirjat. Tuomioistuin voi määrätä viranomaisen esittämään tarpeellisen selvityksen. Määräyksen tehosteeksi voidaan asettaa sakon uhka.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalle ei tule toimittaa THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevaa matemaattista mallia ja koodia. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnön pisteytyskaavan laskemiseksi ei edes ole olemassa mitään valittajan tarkoittamaa koodia ja hankintayksikkö on jo tarjouspyynnön yhteydessä antanut laajasti tietoa terveystaloustieteellisestä analyysistä, jonka tuloksia on hyödynnetty vertailuperusteita laadittaessa. Analyysin tai etenkään sen teknisen toteutuksen tulkitseminen ei hankintayksikön mukaan ole tarpeellista kyseessä olevan asian ja sen yhteydessä esitettyjen väitteiden oikeudellisen arvioimisen kannalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole toimittanut markkinaoikeudelle valittajan vaatimuksen kohteena olevaa matemaattista mallia ja koodia.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että kun laissa ei säädetä markkinaoikeuden mahdollisuudesta määrätä hankintayksikköä toimittamaan selvitystä suoraan valittajalle, valittajan on katsottava tarkoittaneen, että markkinaoikeuden tulisi määrätä hankintayksikkö toimittamaan THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevan matemaattisen mallin ja koodin markkinaoikeudelle ja markkinaoikeuden edelleen valittajalle.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön asiassa esittämä muu selvitys ja jäljempänä asian hankintamenettelyn oikeellisuudesta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, että asian ratkaisun kannalta merkitykselliset tosiseikat ovat tulleet riittävästi selvitetyiksi markkinaoikeudelle toimitetun selvityksen perusteella. Näin ollen valittajan pyytämällä selvityksellä ei ole merkitystä asian arvioinnissa siten, että selvityksen esittämättä jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Edellä lausutun perusteella valittajan vaatimus THL:n terveystaloudellisen analyysin perustana olevan matemaattisen mallin ja koodin esittämisestä on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan markkinaoikeudessa esittämän johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n
1 momentin mukaan mainitun lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu ympäristönsuojelua koskeviin perusteisiin liittyen, että hankintaviranomaisen on vertailuperusteita asettaessaan otettava huomioon se, että vertailuperusteet liittyvät hankinnan kohteeseen, ne eivät anna hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valinnanvapautta, ne on nimenomaisesti mainittu tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa ja ne noudattavat kaikkia Euroopan unionin oikeuden perusperiaatteita, erityisesti syrjintäkiellon periaatetta (ks. tuomio 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, EU:C:2002:495, 64 kohta). Unionin tuomioistuin on kyseisessä tuomiossaan katsonut, että se seikka, että vain harvat yritykset kykenevät täyttämään sellaisen vertailuperusteen, jota hankintayksikkö käyttää taloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseksi, ei sellaisenaan merkitse yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista (85 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitussa tuomiossa esitetyt näkökohdat soveltuvat muihinkin kuin ympäristönsuojelua koskeviin vertailuperusteisiin.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on myös todettu, että hankintasopimuksen tekoperusteet on määriteltävä sopimuksen kohteen mukaisesti siten, että niiden perusteella voidaan arvioida kunkin tarjouksen suoritustaso suhteessa teknisissä eritelmissä määritettyyn sopimukseen kohteeseen sekä kunkin tarjouksen hinta-laatusuhde, koska kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous on hintalaatusuhteeltaan paras tarjous (ks. tuomio 10.5.2012, C-368/10, komissio v. Alankomaat, EU:C:2012:284, 86 kohta). Lisäksi yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja avoimuuden periaatteiden noudattaminen edellyttää, että hankintasopimuksen tekoperusteet ovat puolueettomia, millä varmistetaan se, että tarjouksia vertaillaan ja arvioidaan puolueettomasti ja siten todellisen kilpailun olosuhteissa (87 kohta).

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia HPV- eli papilloomavirusrokotteista.

Tarjousten valintaperusteena on ollut paras hinta-laatusuhde siten, että hinnan painoarvo on ollut 66 prosenttia ja laadun 34 prosenttia.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Grounds for decision” on todettu muun ohella seuraavaa:

”The contract will be awarded to one Supplier based on a comparison of tenders. Tender that is economically the most advantageous will win the competition. The contract award criterion is price-quality ratio. The most economically advantageous tender is identified by comparing the overall scores for each product. The overall score for each product is the sum of the price and quality scores.

The grounds for comparison of economical advantageousness and their weightings are:

PRICE 66

The maximum score for price is 66. The tender quoting the lowest price (for comparison) will be given 66 points. Other tenders will be given scores according to the following formula:

(smallest entered value / tendered value) * 66 (maximum score)

QUALITY 34

The maximum score for quality is 34.

0 points: If the tendered article fills minimum requirement number 3 set in Call for Tenders and gives at least same protection from oncogenic HPV-types than national immunization programme in Finland at the moment offers (According to articles Summary of Product Characteristic vaccine has direct or cross-protection from at least following oncogenic HPV-types: HPV-16, HPV-18, HPV31, HPV-33 and HPV-45).

34 points: A tender will be given 34 quality points if the tendered article gives broader protection from oncogenic and condyloma causing HPV-types than national immunization programme in Finland at the moment offers (According to articles Summary of Product Characteristic vaccine has direct or cross-protection from at least or more than following HPV-types: HPV-16, HPV-18, HPV-31, HPV-33 and HPV-45 and also protection from condyloma causing HPV-types: HPV-6 and HPV-11).

Additional explanation for the ’Grounds for decision’ is given in Annex 1 Grounds for decision in the tender for Human Papillomavirus Vaccine (HPV).

OVERALL SCORE

The price score and the quality score calculated as described above, will be added up. The result will be the tender’s total score.

The tenderer that quoted the highest total score will be awarded the contract.

If the total points are equal, the tenderer whose tender gets more quality points will be selected.”

Tarjouspyynnön liitteessä ”Grounds for decision HPV Vaccine” on todettu muun ohella seuraavaa:

”The vaccine-specific quality scores, and the weights for 34 quality and 66 for price, were set by a health-economic analysis considering differences between the products in the expected vaccination impacts on the HPV disease burden and corresponding treatment costs.

[– –]

In the health-economic analysis, the overall benefits of nonavalent (9vHPV) vaccination were estimated 21.17 EUR/dose higher than the ones of bivalent (2vHPV) vaccination: When compared to 9vHPV vaccination, the birth cohort vaccinated with the 2vHPV vaccine was estimated to have additional 9 cases of cervical cancer, 257 cases of precancerous treatments, 800 cases of minor cell atypia requiring follow-up, 5550 cases of genital warts and 9 cases of other cancer types caused by HPV. These additional cases corresponded to an additional loss of 104 QALYs (Quality Adjusted Life-Years, discounted) for 2vHPV vaccination compared to 9vHPV vaccination. The additional 104 QALYs corresponded to the difference of 5.41 EUR/dose when the willingness to pay for a QALY was 5000 EUR. The treatment costs of the additional cases corresponded to the difference of 15.76 EUR per dose, of which 5.45 EUR/dose were originating from cervical cancer related cases, 0.73 EUR/dose from other cancers, and 9.57 EUR/dose from genital warts. The per-dose prices above were calculated by dividing the totals by 96 000 doses, according to the 80% coverage of vaccination. All costs (presented in 2021 Euros) and health benefits were discounted at 3% per annum.

The parameters of scoring formula are adjusted so that the scores of the two products equal with the estimated difference in benefits (21.17 EUR/dose for 2vHPV vs 9vHPV) at a chosen reference price level. After fixing the reference price to 20 EUR and the quality scores to 𝑄9𝑣 = 1 for the 9vHPV vaccine, and 𝑄2𝑣 = 0 for the 2vHPV vaccine, the weights 34 for quality and 66 for price were determined. Indeed, the parameter adjustment is not unique, but many different combinations of parameters end up the same result.”

Tarjouskilpailussa on saatu kaksi tarjousta. Kuultava on tarjonnut Cervarix-nimistä rokotetta, ja valittaja on tarjonnut Gardasil 9 -nimistä rokotetta.

Hankintayksikkö on 15.12.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kuultavan tarjouksen. Voittaneen tarjoajan tarjouksen vertailuhinta on ollut 4.056.000 euroa, jolla se on saanut 66 hintapistettä. Voittaneen tarjoajan tarjous on lisäksi saanut nolla laatupistettä eli yhteensä 66 pistettä. Valittajan tarjouksen vertailuhinta on ollut 12.480.000 euroa, jolla se on saanut 21,45 hintapistettä. Valittajan tarjous on saanut lisäksi 34 laatupistettä eli yhteensä 55,45 pistettä.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti vertailuperusteita asettaessaan. Valittajan mukaan vertailuperusteet eivät ole antaneet valittajan tarjoamalle rokotevalmisteelle mahdollisuutta menestyä tarjouskilpailussa eivätkä varmistaneet todellista kilpailua eri rokotevalmisteiden välille. Valittajan mukaan ottaen huomioon rokotteiden tiedossa ollut hintataso ja vertailuperusteen laadinnassa asetettu poikkeavan matala laatupainotetun lisäelinvuoden maksuhalukkuus, hankintayksikkö on varmistanut, että valituksi on tullut kuultavan tarjoama 2-valenttinen rokote. Myös hankinnan ennakoidusta arvosta on voinut suoraan päätellä, että hankintayksikön tarkoituksena on ollut hankkia kuultavan rokote. Valittajan mukaan vertailuperusteiden asettamisen perusteena käytetty laskukaava on toiminut asianmukaisesti ainoastaan tilanteessa, jossa 2-valenttisen rokotteen tarjoushinta on ollut vähintään 15 euroa ja enintään 23 euroa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on menetellyt hankintasäännösten mukaisesti asettaessaan tarjousten vertailuperusteet. Hankintayksikön mukaan vertailuperusteet on asetettu THL:n perusteellisen arviointitutkimuksen perusteella ottaen huomioon eri rokotevalmisteiden käytön vaikutus HPV-tautien hoitokustannuksiin ja eri valmisteilla saavutettavat terveyshyödyt. Hankintayksikön mukaan kilpailutuksen voittaakseen 9-valenttinen rokote olisi saanut maksaa kaksi kertaa enemmän kuin 2-valenttinen rokote. Hankintayksikön mukaan sen harkintavaltaan on kuulunut määritellä oma maksuhalukkuutensa yhdestä laatupainotetusta lisäelinvuodesta ja ottaa huomioon sen käytettävissä oleva määräraha hankinnan toteuttamisessa.

Kuultava on esittänyt, että vertailuperusteet ovat olleet hankintasäännösten mukaiset ja että hankintayksikön vertailuperusteiden asettamisen tukena käyttämä laskukaava on toiminut tarkoitetulla tavalla ja valituksi on tullut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalainsäädäntö ei sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja sitä koskevat vähimmäisvaatimukset sekä tarjousten valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Hankintayksikkö saa siten käyttää haluamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa ja myös painottaa ja pisteyttää vertailuperusteet haluamallaan tavalla. Vertailuperusteiden on kuitenkin liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Hankintalainsäädäntö ei ole myöskään esteenä sille, että hankinnan kohteen määrittelemisen tueksi selvitetään alan tarjontaa ja otetaan huomioon markkinatilanteesta johtuvat eri vaihtoehdot ennen tarjouspyynnön laatimista. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on kuitenkin noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta.

Edellä todetusti kokonaistaloudellisen valintaperusteena on ollut hintalaatusuhteeltaan paras tarjous siten, että hinnan painoarvo on ollut 66 prosenttia ja laadun painoarvo 34 prosenttia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu näiden painotusten perustuvan THL:n terveystaloustieteelliseen analyysiin ja kuvattu kyseinen vertailuperusteiden asettamisen taustalla ollut analyysi keskeisiltä osin.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Suomessa on voimassa oleva myyntilupa kuultavan 2-valenttiselle rokotteelle ja valittajan 9-valenttiselle rokotteelle ja hankintayksikön tiedossa on ollut, että kyseiset rokotevalmisteet ovat olleet ainoat rokotevalmisteet, jotka ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset. Molemmat rokotevalmisteet ovat lisäksi täyttäneet kansallisen rokotusohjelman vaatimukset.

Hankintayksikön tiedossa on lisäksi ollut, että potentiaalisten 2-valenttisen ja 9-valenttisen rokotteen välillä on eroa niiden vaikuttavuudessa, ja se on pyrkinyt tarjouskilpailua suunnitellessaan selvittämään rokotteiden eroja kattavin tutkimuksin. Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella kyseisten tutkimusten tieteellistä pätevyyttä olisi perusteita kyseenalaistaa. Hankintayksikkö on terveystaloustieteellisen analyysin perusteella määrittänyt hinnan ja laadun painoarvot tarjousten vertailua varten ottaen muun ohella huomioon eri rokotevalmisteiden käytön vaikutuksen HPV-tautien hoitokustannuksiin ja valmisteilla saavutettavat terveyshyödyt. Markkinaoikeus toteaa, että myös valittaja on toimittamansa asiantuntijalausunnon perusteella kyseenalaistanut käytettyjen vertailuperusteiden painoarvot lähinnä siinä tilanteessa, jossa halvimman tarjotun rokotteen kappalehinta on joko alle 15 euroa tai yli 23 euroa, mistä ei nyt ole kysymys.

Markkinaoikeus toteaa, että asetetut vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen ja mahdollistaneet hinta-laatusuhteeltaan parhaan tarjouksen arvioimisen. Laadun vertailuperusteessa ei ole viitattu tiettyyn rokotteeseen tai valmistajaan, vaan laadun vertailuperuste ja sen painoarvo ovat perustuneet rokotteen vaikuttavuutta ilmentäviin ominaisuuksiin. Vertailuperusteet ovat olleet objektiivisia ja sovellettavissa erotuksetta kaikkiin tarjouksiin. Vertailuperusteet eivät ole myöskään antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta, ja ne on avoimuusperiaatteen mukaisesti nimenomaisesti mainittu painoarvoineen tarjouspyyntöasiakirjoissa. Vaikka rokotteiden yleinen hintataso on ollut hankintayksikön tiedossa ja rokotteiden vaikuttavuutta koskevat laadun vertailuperusteena olleet seikat ovat nekin perustuneet hankintayksikön tiedossa olleisiin seikkoihin, asiassa ei ole käynyt ilmi, etteivätkö asetetut vertailuperusteet hinnan ja laadun painoarvoineen olisi olleet puolueettomia ja sinänsä mahdollistaneet kumman tahansa markkinoilla olleen tuotteen valinnan. Koska hankintailmoituksessa ei ole etukäteen ilmoitettu hankinnan ennakoitua kokonaisarvoa, myöskään siitä ei ole valittajan väittämin tavoin ollut pääteltävissä hankintayksikön etukäteistä aikomusta hankkia kuultavan rokotetta. Asiassa ei ole myöskään käynyt ilmi, että asetettujen vertailuperusteiden vuoksi valituksi ei olisi tullut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa tai menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vastaisesti vertailuperusteita ja niiden painoarvoja asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta myös, jos kuultava joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Kuultavan oikeudenkäyntikulujen määrästä markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 40.410 eurolla. Valittaja on vastustanut kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimusta perusteeltaan ja määrältään 13.000 euron ylittäviltä osin. Valittajan mukaan käytetty tuntimäärä on ollut suhteeton asian laatuun ja laajuuteen sekä kuultavan lausunnon pituuteen nähden.

Markkinaoikeus toteaa, että kuultavan toimittamasta kuluerittelystä ilmenevää käytettyä tuntimäärää (noin 120) ei voida pitää kohtuullisena esillä olevan asian laatuun ja laajuuteen nähden. Markkinaoikeus arvioi kuultavan oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi 13.000 euroa, minkä määrän myös valittaja on myöntänyt.

Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää MSD Finland Oy:n vaatimuksen Terveyden ja hyvinvoinnin laitoksen terveystaloudellisen analyysin perustana olevan matemaattisen mallin ja koodin esittämisestä.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa MSD Finland Oy:n korvaamaan Sosiaali- ja terveysministeriön oikeudenkäyntikulut 8.358 eurolla ja GlaxoSmithKline Oy:n oikeudenkäyntikulut 13.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pasi Yli-Ikkelä, Mirva Näsi ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.