MAO:41/21

Asian tausta

Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 23.12.2019 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Kuopion uuden krematorion krematoriolaitteiden hankinnasta.

Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän yhteinen kirkkoneuvosto on 30.3.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 56 valinnut Höganäs Borgestad Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 800.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

GEM Matthews International s.r.l:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 104.234 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.706 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut tämän omia laitetoimituksia koskeva referenssiluettelo. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut luettelo toisen yhtiön eli Crematec AB:n suodatinlaitetoimituksista, jotka ovat lisäksi olleet vain osa krematoriolaitteiston toimitusta.

Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siinä ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla mainintaa tarjotun laitteiston kapasiteetista, huollon vasteajasta ja suomenkielisestä tuesta.

Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä on käyty tarjousajan päättymisen jälkeen hankintasäännösten vastainen ja muita tarjoajia syrjivä puhelinneuvottelu 10.2.2020, jossa voittanut tarjoaja on saanut epätasapuolisesti etua, kun sille on annettu mahdollisuus antaa lisätietoja tarjouksestaan. Puhelinneuvottelussa ja sähköpostitse 11.2.2020 annetut tiedot olisi tullut antaa jo alkuperäisessä tarjouksessa.

Vastine

Vaatimukset

Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 9.773,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut referenssien osalta tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja on selonottoneuvottelussa 10.2.2020 ja sähköpostitse 11.2.20202 vahvistanut, että sen referenssiluettelossa mainitut laitteistotoimitukset ovat vastanneet tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksikkö on siten voinut luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan referenssit ovat olleet tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla sisällöltään vastaavia laitteistotoimituksia.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut myös tarjotun laitteiston kapasiteetin osalta tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä ei ole määritelty, miten tarjoajan on tullut osoittaa laitteiston teknisten vaatimusten täyttyminen. Täyttämällä tarjouslomakkeen hintatiedot tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla, voittaneen tarjoajan tarjous on täyttänyt kapasiteettivaatimuksen 1.500 vuotuisesta tuhkauksesta. Voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan kyseinen tarjous on tehty tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa eikä siinä ole ollut varaumia tarjouspyynnössä esitettyyn kapasiteettivaatimukseen. Voittanut tarjoaja on selonottoneuvottelussa ja sähköpostitse vahvistanut, että voittaneen tarjoajan tarjoaman laitteiston kapasiteetti on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö on siten voinut luottaa siihen, että voittanut tarjoaja on sitoutunut toimitukseen tarjouspyynnön mukaisesti.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan kyseisen tarjouksen mukaiseen toimitukseen on sisältynyt huollot ja varaosat viidelle vuodelle, minkä lisäksi tarjous on tehty tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa. Voittanut tarjoaja ei ole tehnyt tarjoukseensa varaumia huollon vasteajan osalta. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole käynyt ilmi mitään sellaista seikkaa, jonka perusteella hankintayksiköllä olisi ollut syytä epäillä, ettei tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja on selonottoneuvottelussa ja sähköpostitse vahvistanut, että huollon vasteaika on enintään kaksi päivää. Hankintayksikkö on siten voinut luottaa siihen, että voittanut tarjoaja on sitoutunut toimittamaan huoltopalvelut ja että voittaneen tarjoajan tarjouksessa vasteaika on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen sisällön perusteella on ollut pääteltävissä, että voittaneen tarjoajan tarjoamalla laitteistolla on suomenkielinen tuki. Tarjouksessa on ollut maininta, että se on tehty tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisessa laajuudessa. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole tehty varaumaa suomenkielisen tuen osalta eikä siitä ole käynyt ilmi mitään sellaista seikkaa, jonka perusteella hankintayksiköllä olisi ollut syytä epäillä, ettei kyseinen tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja on selonottoneuvottelussa ja sähköpostitse vahvistanut, että huoltoon ja neuvontaan annetaan suomenkielinen tuki. Hankintayksikkö on siten voinut luottaa siihen, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen suomenkielisen tuen osalta.

Hankintayksiköllä on ollut oikeus pyytää voittaneelta tarjoajalta selonottoneuvottelussa ja sähköpostitse saadut lisäselvitykset. Hankinnan kohteena on ollut laitehankinta, johon on kohdistunut useita yksityiskohtaisia vaatimuksia ja joiden osalta tarjouksessa annettuja tietoja on voitu joutua perustellusti tarjousajan päättymisen jälkeen vielä selventämään. Selonottoneuvottelulla ei ole ollut vaikutusta hintaan, toimitussisältöön tai aikatauluun eikä tarjousten vertailukelpoisuuteen tai tarjoajien asemaan. Selonottoneuvottelussa ei ole annettu uutta tarjousta eikä voittaneen tarjoajan tarjousta ole muutettu. Referenssien osalta selonottoneuvottelussa on varmistettu, että kyseessä on ollut saman toimittajan toimituskokonaisuus, vaikka yrityksen nimi ja omistussuhteet ovat vaihtuneet. Kyse on ollut sallitusta vähäisten ja epäolennaisten epätarkkuuksien täsmentämisestä, eikä sillä ole ollut vaikutusta tarjousten vertailukelpoisuuteen. Hankintayksikkö on tältä osin kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä hankintasäännösten mukaisia periaatteita noudattaen.

Kuultavan lausunto

Höganäs Borgestad Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.775 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultavan tarjoukseen sisältynyt referenssiluettelo on koskenut tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla toimituksia, jotka ovat sisältäneet krematoriouunin ja suodatinlaitteiston. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu tarjoajan antavan selvitystä tarjouksessa esitetyistä referensseistä, vaan vapaamuotoinen referenssiluettelo vastaavista laitetoimituksista on ollut riittävä.

Kuultava on tarjouksensa antaessaan sitoutunut tarjouspyynnön vaatimuksiin siitä, että tarjotun laitteiston vuosikapasiteetti on 1.500–1.600 tuhkausta arkipäivinä yhdessä työvuorossa, huollon vasteaika on enintään kaksi vuorokautta ja suomenkielinen tuki on saatavilla. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu tarjoajan ilmoittavan tai vahvistavan laitteiston vuosikapasiteetin, huollon vasteajan ja suomenkielisen tuen olevan tarjouspyynnön vaatimusten mukaisia.

Hankintayksikkö on menetellyt kuultavalta lisäselvitystä pyytäessään hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö on tarjousten jättämisen jälkeen varmistanut, että kuultavan laitteisto ja huoltopalvelu on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja että kuultavan tarjouksen referenssiluettelo on ollut ajantasainen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on projektin toteuttajana vastuussa asennustöistä, jolloin voittaneen tarjoajan referenssiluettelon olisi tullut sisältää ainoastaan sen itsensä suorittamia tuhkausuuneja ja suodatinlaitteistoja koskevia toimituksia. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole esitetty selvitystä yhdestäkään tarjouspyynnössä vaaditusta tarjoajan omasta sisällöltään vastaavasta laitteistotoimituksesta. Omilla laitetoimituksilla tarjoaja voi osoittaa projektin läpivientikykynsä. Voittaneen tarjoajan tarjousaineistosta ei myöskään ole käynyt ilmi, onko voittaneen tarjoajan tarjouksessa mainituissa referenssitoimituksissa ollut kyse nyt käsillä olevaa hankintaa sisällöltään vastaavista toimituksista, kuten tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellytetty. Selonottoneuvottelussa ja sähköpostitse annettu selvitys referensseistä ei ole voinut korvata tältä osin tarjouksen puutteellisuutta. Kyse ei ole ollut vähäisten epätarkkuuksien täsmentämisestä, vaan keskeisten puutteiden täydentämisestä, jonka seurauksena voittanut tarjoaja on antanut sisällöltään olennaisesti täydennetyn uuden tarjouksen.

Tarjotun laitteiston kapasiteetti on laitteiston tilaamisen kannalta olennainen tieto, minkä vuoksi se on tullut toimittaa erillisellä tarjouspyynnössä vaaditulla liitteellä. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan osoittanut tarjoamansa laitteiston kapasiteettia tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Voittaneen tarjoajan hintalomakkeen perusteella ei ole ollut mahdollista päätellä, että laitteiston kapasiteetti olisi laskettu 1.500 vuotuisen tuhkauksen mukaisesti. Tuhkauksia koskeva laskelma ei ole osoittanut, että voittaneen tarjoajan tarjoaman laitteen kapasiteetti on ollut riittävä.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole mainittu huollon vasteaikaa, joten tarjous on ollut tältä osin olennaisesti puutteellinen. Huollon vasteaika on liittynyt hautajaistoimitusten ja tuhkausten häiriöttömään toimintaan. Voittaneen tarjoajan puhelinneuvottelussa antama tieto huollon vasteajasta ei ole voinut korjata kyseistä voittaneen tarjoajan tarjouksen puutteellisuutta.

Tarjouspyynnön vaatimus laitteiston suomenkielisestä tuesta kohdistuu asennuksen jälkeiseen aikaan, jolloin krematorio on jo käytössä. Voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan laitteiston käyttöönotto tapahtuu suomenkielisenä ja toimitukseen sisältyy suomenkielinen käyttöliittymä ja laitteiston käyttökoulutus henkilökunnalle suomeksi. Tämä tarkoittaa, etteivät laitoksen huolto ja ylläpito tapahdu suomenkielisinä. Voittaneen tarjoajan referenssit ovat kahta lukuun ottamatta olleet muista maista kuin Suomesta, eikä tämän perusteella ole pääteltävissä, että laitteistolla olisi suomenkielinen tuki. Puhelinneuvottelussa ja sähköpostilla annettu vahvistus suomenkielisen tuen antamisesta ei ole voinut korjata näitä voittaneen tarjoajan tarjouksen olennaisia puutteita.

Voittaneelta tarjoajalta ei olisi ollut tarvetta pyytää lisäselvitystä, jos sen tarjouksesta olisi käynyt ilmi tarjouspyynnössä vaaditut tiedot. Lisäselvityspyyntö on koskenut tarjouspyynnössä vaadittuja olennaisia seikkoja, joten voittaneen tarjoajan tarjouksen puutteet eivät ole olleet vähäisiä ja tarjousvertailun kannalta merkityksettömiä. Voittaneelta tarjoajalta puhelinneuvottelussa ja sähköpostilla saadut tiedot sekä voittaneen tarjoajan tarjouksen maininta siitä, että tarjous on tehty tarjouspyynnön mukaisessa laajuudessa, eivät ole korvanneet voittaneen tarjoajan tarjouksesta puuttuneita tarjouspyynnössä vaadittuja liitteitä, jotka ovat koskeneet vapaamuotoista referenssiluetteloa toimittajan aikaisemmista sisällöltään vastaavista laitetoimituksista sekä laitekokonaisuutta, kapasiteettia ja suodatinlaitteiden toimintaa kuvaavia teknisiä tietoja.

Valittaja on kiistänyt hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrällisesti 2.500 euroa ylittäviltä osin. Lisäksi valittaja on kiistänyt kuultavan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrällisesti 50 prosenttia ylittävältä osin.

Muut kirjelmät

Valittaja on kiistänyt hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrällisesti 50 prosenttia ylittävältä osin.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyydettyä sitä esittämään, mitä selvitystä se on saanut Crematec AB:n osalta ESPD-lomakkeen vaatimusten täyttymisestä, esittänyt että voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole ollut mukana ESPD-lomaketta Crematec AB:n osalta eikä ESPD-lomakkeessa vaadittuja tietoja ole Crematec AB:n osalta selvitetty.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetut referenssitoimitukset ovat yhteisesti toteuttaneet voittanut tarjoaja, Crematec AB ja Tekmur Oy, joista viimeksi mainittu yhtiö on sulautunut voittaneeseen tarjoajaan 31.12.2018. Referenssikohteissa uunien asentaminen, käyttökuntoon saattaminen ja koekäyttö on ollut voittaneen tarjoajan vastuulla ja Crematec AB on toimittanut osat. Siten voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetut referenssit ovat olleet myös sen referenssejä.

Referenssiluettelossa mainituista Suomen toimituksista varsinainen toimitussopimus on ollut Tekmur Oy:n ja muiden toimitusten osalta Crematec AB:n nimissä. Kaikissa referenssitoimituksissa on ollut kuitenkin kyse konsernin yhteisestä toimituksesta, johon kaikki kolme konserniyhtiötä ovat osallistuneet ja yksi konserniyhtiö on laskuttanut asiakasta.

Referenssiluetteloon sisältyneillä maininnoilla Crematecin suodatintoimituksista on viitattu Höganäs-konsernin käyttämään tuotemerkkiin eikä Crematec AB:hen yhtiönä. Referenssitoimituksiin on suodatinlaitteistojen ohella sisältynyt uunit ja referenssit, joten referenssitoimitukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Voittanut tarjoaja ei ole hyödyntänyt sellaisia alihankkijoita, joiden voimavaroihin se olisi viitannut tarjouspyynnössä vaadittujen referenssien täyttymisessä. Voittanut tarjoaja on ollut merkittävässä roolissa toteuttamassa referenssitoimituksia ja se on hoitanut uunien asentamisen, käyttökuntoon saattamisen ja koekäytön referenssikohteissa. Mikäli referenssien katsottaisiin kuuluvan vain sille konserniyhtiölle, jonka nimissä toimitussopimus on muodollisesti ollut, tarjouspyynnössä asetettu referenssivaatimus täyttyisi jo sillä perusteella, että voittaneeseen tarjoajaan sittemmin sulautuneen Tekmur Oy:n nimissä on toimitettu kolme vastaavaa kohdetta Suomeen. Voittanut tarjoaja on siten täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimuksen, eikä ESPD-lomaketta ole ollut tarpeen toimittaa Crematec AB:n osalta.

Valittaja on esittänyt lisälausumassaan, ettei Crematec AB ole voittaneen tarjoajan tytäryhtiö. Crematec AB:n vuoden 2019 vuosikertomuksen mukaan Crematec AB on Höganäs Borgestad Holding AB:n tytäryhtiö, joka tullaan fuusioimaan Höganäs Borgestad Energi & Ungsteknik AB -nimiseen yhtiöön vuoden 2020 aikana.

Voittaneen tarjoajan referenssikohteista vain Tampereen toimituksia koskevan referenssin osalta on ollut kyse sekä uunin että savukaasujen puhdistuslaitteistojen toimittamisesta. Hyvinkään ja Espoon toimituksia koskevien referenssien osalta kyse on ollut olennaisesti suppeammasta savukaasujen puhdistuslaitteistoistojen toimituksesta, eivätkä ne siten ole täyttäneet tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittuja vastaavan kaltaisten uunin ja savukaasun puhdistuslaitteistojen yhdistelmän kriteereitä. Koska Espoon ja Hyvinkään toimitusten osalta savukaasunpuhdistuslaitteistojen asentaminen ei ole täyttänyt referenssivaatimusta uunien ja savukaasun puhdistuslaitteistojen toimituksesta, myös Crematec AB:n osalta olisi tullut erikseen toimittaa ESPD-lomakkeessa vaaditut tiedot.

Hankintayksikkö on esittänyt lisälausumassaan, että Crematec AB on nykyään Höganäs Borgestad Holding AB:n tytäryhtiö, koska voittanut tarjoaja on myynyt Crematec AB:n osakekannan Höganäs Borgestad Holding AB:lle 11.12.2019.

Tampereen, Hyvinkään ja Espoon seurakuntien antamasta selvityksestä on ilmennyt, että niiden toimituskokonaisuudet ovat sisältäneet myös tuhkausuunit. Espoon laitetoimituksen osalta uuni on toimitettu jo vuonna 2006. Tampereen ja Hyvinkään toimituskokonaisuudet ovat kuitenkin selvästi täyttäneet tarjouspyynnön referenssivaatimukset ajallisesti ja sisällöllisesti.

Koska jo voittaneen tarjoajan eli entisen Tekmur Oy:n referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset, Crematec AB:n osalta ei ole ollut tarpeen toimittaa ESPD-lomaketta. Kaikissa voittaneen tarjoajan ilmoittamissa referensseissä on ollut kyse kaikkien kolmen konserniyhtiön yhteisestä toimituksesta siitä riippumatta, minkä konserniyhtiön nimissä toimitussopimus on tehty. Voittanut tarjoaja on ollut pääroolissa toteuttamassa ja koordinoimassa referenssitoimituksia ja se on hoitanut uunien asentamisen, käyttökuntoon saattamisen ja koekäytön.

Kuultava on esittänyt lisälausumassaan, että Tekmur Oy on sulautunut 31.12.2018 voittaneeseen tarjoajaan, joten Tekmur Oy:n toimitukset tulee lukea voittaneen tarjoajan referensseiksi.

Voittanut tarjoaja on 11.12.2019 myynyt Crematec AB:n kokonaan emoyhtiölleen Höganäs Borgestad Holding Ab:lle, joka on jo omistanut kokonaan voittaneen tarjoajan.

Voittaneen tarjoajan referenssiluettelosta on ilmennyt, että referenssitoimitukset ovat olleet Tekmur Oy:n, Crematec AB:n ja voittaneen tarjoajan yhteisiä. Voittanut tarjoaja on vahvistanut hankintayksikölle 11.2.2020 sähköpostitse, että sen referenssit ovat sisältäneet tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla sekä tuhkausuunin että savukaasujen suodatinlaitteiston.

Sinä ajankohtana, kun Crematec AB on ollut voittaneen tarjoajan kokonaan omistama tytäryhtiö, se on ollut asiakkaaseen nähden vastuullinen sopijapuoli neljässä referenssiluettelon toimituksessa. Voittanut tarjoaja tai siihen vuonna 2018 sulautunut Tekmur Oy ovat osallistuneet näihin toimituksiin Crematec AB:n alihankkijoina.

Referensseinä ilmoitetuissa toimituksissa Crematec AB on toimittanut osat ja voittanut tarjoaja on suorittanut laitteiden asentamisen ja käyttökuntoon saattamisen koekäyttöineen lukuun ottamatta automaation asentamista, johon on osallistunut myös Crematec AB:n henkilökuntaa.

Voittaneeseen tarjoajaan sulautunut Tekmur Oy on toimittanut loppuasiakkaalle tuhkausuunin ja siihen savukaasujen suodatinlaitteiston referenssiluettelossa esitetyissä Tampereen, Hyvinkään ja Espoon toimituksissa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan markkinaoikeudessa esittämän johdosta kysymys ensin siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Lisäksi asiassa on tarvittaessa otettava kantaa siihen, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta. Asiassa on vielä kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt tarjousten täsmennyttämisen osalta hankintasäännösten mukaisesti.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen.

Hankintalain 92 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittaja, jonka voimavaroja se käyttää hyväkseen, jos kyseistä toimittajaa koskee mainitun lain 80 §:ssä tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste tai jos toimittaja ei täytä lain 83 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia soveltuvuudesta. Hankintayksikkö voi vaatia ehdokasta tai tarjoajaa korvaamaan toimittajan, jota koskee mainitun lain 81 §:ssä säädetty harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksesta on puuttunut tarjouspyynnössä edellytetty tarjoajan omia laitetoimituksia koskeva referenssiluettelo. Valittajan esittämän mukaan voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut luettelo toisen yhtiön eli Crematec AB:n suodatinlaitetoimituksista, jotka ovat lisäksi olleet vain osa krematoriolaitteiston toimitusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut referenssien osalta tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikön esittämän mukaan voittanut tarjoaja on selonottoneuvottelussa 10.2.2020 ja sähköpostitse 11.2.20202 vahvistanut, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä referenssiluettelossa mainitut laitteistotoimitukset ovat vastanneet tarjouspyynnön vaatimuksia.

Kuultava on esittänyt, että sen referenssiluettelo on koskenut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla toimituksia, jotka ovat sisältäneet krematoriouunin ja suodatinlaitteiston.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut vaatimukset” on esitetty muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavien laitekokonaisuuksien toimittamisesta. Minimivaatimuksena on vähintään 2 vastaavaa suodatinlaitteet sisältävää toimitettua laitekokonaisuutta viimeisen 10 vuoden aikana.”

Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle listan referensseistään.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä olleessa suodatinlaitosten referenssiluettelossa on ilmoitettu 20 krematoriota. Näistä 13 on ollut kymmeneltä viimeiseltä vuodelta ja seitsemän tätä varhaisemmalta ajalta. Voittaneen tarjoajan referenssiluettelo on otsikoitu ”Referenssit suodatinlaitokselle”, siinä on mainittu ”tekmur”, ”Crematec” ja ”Höganäs Borgestad” sekä esitetty seuraavaa: ”Crematec suodatintoimitukset tuhkausuuneihin yli 10 vuoden ajalta”.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan (ESPD) -vakiolomakkeen kohdan ”II osa: Talouden toimijaa koskevat tiedot” alakohdassa ”C: Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksikäyttämistä koskevat tiedot” on esitetty seuraavaa:

”Käyttö: Käyttääkö talouden toimija hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?”

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut edellä mainittuun kohtaan ”Ei”.

Voittanut tarjoaja ei myöskään ole toimittanut tarjouksen liitteenä erillistä yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjan lomaketta Crematec AB:n osalta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on hankintapäätöksen tarjousajan päättymisen jälkeen selvittänyt voittaneelta tarjoajalta sen soveltuvuutta. Hankintayksikkö on voittaneelle tarjoajalle 10.2.2020 toimittamassaan lisäselvityspyynnössä tiedustellut muun ohella seuraavaa:

”Onko referenssiluettelonne ajanmukainen? Tek-Mur:in ja Crematec:in valmistamia kohteita on mainittu Höganäs Borgestad Oy:n jättämässsä tarjouksessa.”

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut 11.2.2020 edellä mainittuun lisäselvitykseen antamassaan täsmennyksessä soveltuvuudestaan hankintayksikölle lisäselvityksenään muun ohella seuraavaa:

”Crematec AB on vuodesta 2016 ollut Tekmur Oy:n omistuksessa. Tekmur Oy ja AG-Port-yhtiöiden yhdistymisen jälkeen yhtiön nimi muuttui Höganäs Borgestad Oy:ksi.

Crematec on säilynyt tuotemerkkinä yhtiön myymille krematoriolaitteistoille. Krematoriolaitteiden suunnittelun, valmistus-, myynti- ja huolto-organisaatio ovat samat kuin ennen yhdistymistä. Referenssiluettelossa mainitut laitteistotoimitukset vastaavat tarjouksessa annettuja. Referenssilista on siis ajanmukainen.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa eikä tarjoajalle anneta mahdollisuutta tarjouksensa olennaiseen muuttamiseen.

Voittanut tarjoaja on liittänyt tarjoukseensa referenssiluettelon, jossa on ilmoitettu referenssikohteina 20 krematoriota. Näistä 13 on ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kymmeneltä viimeiseltä vuodelta. Voittaneen tarjoajan referenssiluettelo on otsikoitu ”Referenssit suodatinlaitokselle”, siinä on mainittu ”tekmur”, ”Crematec” ja ”Höganäs Borgestad” sekä esitetty seuraavaa: ”Crematec suodatintoimitukset tuhkausuuneihin yli 10 vuoden ajalta”.

Asiassa saadun selvityksen valossa voittanut tarjoaja on esittänyt referensseinään toisen yhtiön toimituksia, jotka ovat sisältäneet krematoriouunin ja suodatinlaitteiston. Kun otetaan huomioon, että hankintalain 92 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta, markkinaoikeus katsoo, ettei voittaneen tarjoajan voida katsoa jättäneen täyttämättä tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja referenssivaatimuksia yksin siitä syystä, että referenssikohteiden toteuttamiseen on osallistunut toinen yhtiö.

Markkinaoikeus toteaa kuitenkin voimavarojen osalta referenssivaatimusten täyttymisen osalta viitatun toisen yhtiön soveltuvuutta koskien vielä seuraavan.

Asiassa saadun selvityksen mukaan voittanut tarjoaja on edellä selostetulla tavalla ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa, ettei se käytä muiden yksiköiden voimavaroja eikä siten ole toimittanut niiden osalta tarjouspyynnössä vaadittuja muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttämistä koskevia tietoja.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden varattua sitä esittämään, mitä selvitystä se on saanut Crematec AB:n osalta ESPD-lomakkeen vaatimusten täyttymisestä, esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole ollut mukana ESPD-lomaketta Crematec AB:n osalta, eikä ESPD-lomakkeessa vaadittuja tietoja ole mainitun yhtiön osalta selvitetty. Hankintayksikön mukaan voittanut tarjoaja on kuitenkin itse täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimuksen, eikä ESPD-lomaketta ole ollut tarpeen toimittaa Crematec AB:n osalta.

Hankintayksikkö on perustellut viimeksi mainittua ensinnäkin sillä, että voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetut referenssit ovat olleet myös voittaneen tarjoajan referenssejä, sillä referenssikohteissa uunien asentaminen, käyttökuntoon saattaminen ja koekäyttö on ollut voittaneen tarjoajan vastuulla ja Crematec AB on toimittanut osat. Toiseksi hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä referenssiluettelossa mainituissa Suomen toimituksissa on kaikissa ollut kysymys konsernin yhteisestä toimituksesta, johon kaikki kolme konserniyhtiötä ovat osallistuneet ja jossa yksi konserniyhtiö on laskuttanut asiakasta. Lisäksi kolmanneksi hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä referenssiluettelossa Crematecin suodatintoimituksilla on viitattu Höganäs-konsernin käyttämään tuotemerkkiin eikä Crematec AB:hen yhtiönä. Vielä neljänneksi hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on ollut merkittävässä roolissa toteuttamassa referenssitoimituksia ja se on hoitanut uunien asentamisen, käyttökuntoon saattamisen ja koekäytön referenssikohteissa. Hankintayksikkö on tältä osin edelleen esittänyt, että mikäli referenssien katsottaisiin kuuluvan vain sille konserniyhtiölle, jonka nimissä toimitussopimus on muodollisesti ollut, tarjouspyynnössä asetettu referenssivaatimus täyttyisi jo sillä perusteella, että voittaneeseen tarjoajaan sittemmin sulautuneen Tekmur Oy:n nimissä on toimitettu kolme vastaavaa kohdetta Suomeen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköltä saadun selvityksen valossa voittanut tarjoaja on itse osallistunut eri tavoin voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä referenssiluettelossa mainittuihin toimituksiin. Lisäksi referenssiluettelossa mainittuihin toimituksiin osallistunut Tekmur Oy on asiassa saadun selvityksen mukaan sulautunut sittemmin voittaneeseen tarjoajaan. Edelleen hankintayksikkö on esittänyt, että referenssiluettelon maininnoilla Crematec AB:hen on ollut tarkoitus viitata Höganäs-konsernin käyttämään tuotemerkkiin. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on kuitenkin kyse krematoriouuneja koskevasta tavarahankinnasta, jonka toimituksessa myös tavaran valmistajan roolia on pidettävä merkityksellisenä, kun arvioidaan referenssien osoittamia tarjoajan teknisiä ja ammatillisia valmiuksia toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Myöskään hankintayksikkö ei ole esittänyt, että Crematec AB:lla ei olisi ollut minkäänlaista roolia voittaneen tarjoajan tarjoukseen sisältyneessä referenssiluettelossa mainituissa toimituksissa.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että voittanut tarjoaja on viitannut tarjoukseensa sisältyneen referenssiluettelon toimituksissa myös Crematec AB:n voimavaroihin ja tällä tavalla osaltaan osoittanut tarjouspyynnössä asetetun referenssitoimituksia koskevan vaatimuksen täyttymisen.

Asiassa saadun selvityksen mukaan voittanut tarjoaja ei ole toimittanut tarjouksensa liitteenä tarjouspyynnössä vaadittua ESPD-lomaketta voimavarahankkijanaan toimivan Crematec AB:n osalta eikä hankintayksikkö ole muutoinkaan selvittänyt, täyttyykö tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettu referenssejä koskeva soveltuvuusvaatimus hankintalain 92 §:n 3 momentin mukaisesti kyseisen yhtiön osalta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on laiminlyönyt voittaneen tarjoajan tarjouksessaan voimavarojensa osalta viittaaman toisen yhtiön soveltuvuuden selvittämisen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjoajien soveltuvuuden uudelleen, vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Kuopion evankelis-luterilainen seurakuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa krematoriouunin hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja vertailtava tarjoukset uudelleen sekä tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän yhteisen kirkkoneuvoston 30.3.2020 tekemän hankintapäätöksen § 56. Markkinaoikeus kieltää Kuopion evankelis-luterilaista seurakuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 70.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän korvaamaan GEM Matthews International s.r.l:n oikeudenkäyntikulut 9.756 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuopion evankelis-luterilaisen seurakuntayhtymän ja Höganäs Borgestad Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomari Markus Ukkola ja asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.