MAO:421/20

Asian tausta

Vantaan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.2.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Myyrmäen urheilupuiston välinesuojan rakennusurakasta.

Vantaan kaupungin tilakeskusjohtaja on 28.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 28 sulkenut Rakennus- ja Insinööritoimisto Tricon Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut tarjouskilpailun voittajan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 600.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 25.6.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Rakennus- ja Insinööritoimisto Tricon Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 57.400 euroa ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.360 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan poissulkemiselle tarjouskilpailusta ei ole ollut hankintasäännösten mukaisia perusteita. Hankintayksikön päätöksen perusteluissa tarkoitettu aikaisempi hankintasopimus on koskenut Aurinkokiven monitoimitalon laajennusurakkaa, jossa valittaja on toiminut pääurakoitsijana vuosina 2018 ja 2019. Kyseistä urakkaa koskevan riita-asian käsittely on kesken yleisessä tuomioistuimessa eikä väitettyjä puutteita tai niistä aiheutuvia sanktioita ole todennettu mitenkään.

Hankintayksikkö on väittänyt, että valittaja on edellisessä hankintayksikölle tekemässään rakennushankkeessa myöhästynyt 58 työpäivää. Valittajan näkemyksen mukaan osapuolten kesken on urakan aikana sovittu 81 työpäivän urakka-ajan pidennyksestä. Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon sovittuja urakka-ajan pidennyksiä väittäessään urakkasuorituksen viivästyneen. Jos pidennykset otetaan huomioon, urakkasuoritus on valmistunut 23 työpäivää etuajassa. Joka tapauksessa urakkasuorituksen viivästyminen 58 työpäivää, jos sellainen ylipäätään olisi tapahtunut, ei ole kyseessä olevassa urakkasuorituksessa ollut merkittävä puute. Urakan valmistumisaika ei ole ollut keskeinen vaatimus urakkasuorituksessa. Valittajan urakkasuoritus on valmistunut siten, että rakennuskohteena ollut koulurakennus on saatu käyttöön oikea-aikaisesti. Väitetystä viivästymisestä ei ole syntynyt merkityksellistä vahinkoa rakennuksen käyttäjille.

Valittajan poissulkemiselle tarjouskilpailusta myöskään takuuajan velvoitteiden toistuvien laiminlyöntien perusteella ei ole ollut perusteita. Hankintayksikkö on ilmoittanut urakan vastaanottamisen jälkeen valittajalle erinäisistä takuuajan virheistä. Osa virheistä, jotka valittajalle on ilmoitettu, ovat joko korjattu tai ne ovat ainakin selvitettävänä. Valittajalla on tiedossaan vain yksi takuuaikana esitetty virheväite, joka on voinut vaikeuttaa työntuloksen käyttöä, ja jonka osalta valittaja on kiistänyt takuuvastuunsa.

Kyse on ollut rakennuskohteen H-osan pohjakerroksen betonilattioiden pinnoituksesta. Kyseessä oleva tila on ollut käytössä vastaanottotarkastuksesta lähtien ja kaikki vastaanotossa todetut virheet ja puutteet on korjattu valittajan toimesta. Hankintayksikön reklamaation mukaan valittaja on tehnyt lattioiden pinnoitteet sopimuksesta poikkeavilla materiaaleilla. Valittaja on reklamaatiovastineessaan osoittanut työmaa-aikaisiin dokumentteihin viitaten, että lattioiden pinnoitteet ovat sopimuksen mukaiset. Asian käsittely on kesken eikä hankintayksikön väitettä ole miltään osin todennettu. Lisäksi väite on yksittäinen ja kokonaisuus huomioon ottaen vähämerkityksellinen eikä se ole johtanut valittajan osalta vahingonkorvausvastuuseen tai muuhun vastaavaan sanktioon. Valittajan toiminnassa ei ole ollut lain tarkoittamia toistuvia puutteita eikä betonilattioiden pinnoitteen laadun osalta ole ollut kyseessä lain tarkoittama merkittävä puute urakan keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

Hankintayksikkö ei ole voinut ottaa päätöksensä perusteeksi todentamattomia ja perustelemattomia omia väitteitään. Valittajalla on väitteiden osalta päinvastainen kanta ja valittaja katsoo, ettei se ole menetellyt miltään osin virheellisesti. Jos hankintayksiköllä on oikeus käyttää keskeneräiseen riita-asiaan liittyviä omia väitteitään tarjoajan poissulkemisperusteena, menettelyä voidaan pitää painostuskeinona, jolla pyritään vaikuttamaan tarjoajaan siten, että tämä hyväksyisi hankintayksikön väitteet ja vaatimukset

Valittaja on valituksensa liitteenä toimittanut markkinaoikeudelle muun ohella sen Vantaan kaupunkia vastaan Itä-Uudenmaan käräjäoikeudessa vireille panemansa riita-asian haastehakemuksen koskien Aurinkokiven monitoimitalon laajennusta.

Vastine ja sen täydennys

Vaatimukset

Vantaan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten mukainen peruste sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska sen aikaisemmassa urakkasuorituksessa on ollut merkittäviä ja toistuvia puutteita, jotka ovat johtaneet viivästyssakon perimiseen ja vahingonkorvausvastuun syntymiseen. Koska huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi valittajaa sopimuskumppanikseen, ei tätä ole voitu vaatia julkiselta hankintayksiköltäkään.

Hankintayksikkö ja valittaja allekirjoittivat 16.4.2018 Aurinkokivi 2 laajennusta koskevan urakkasopimuksen. Urakkasopimuksen mukaan urakkasuorituksen olisi tullut olla kaikilta osin valmis ja luovutettavissa tilaajalle viimeistään 12.6.2019. Urakka ei valmistunut sovitussa aikataulussa. Urakka vastaanotettiin kahdessa eri vaiheessa pääurakoitsijana toimineen valittajan viivästyksen takia. Urakan ensimmäinen osa (G-osa) vastaanotettiin 1.8.2019 eli 34 työpäivää viivästyneenä ja urakan toinen osa (H-osa) vastaanotettiin vasta 3.9.2019, jolloin urakka oli jo yhteensä 58 työpäivää myöhässä. Valittajan urakkasuorituksen viivästyksen takia Vantaan kaupungin koulutoimelta estyi rakennuskohteen käyttö oikea-aikaisesti koulujen alettua syksyllä 2019. Hankintayksikkö järjesteli opetustilat poikkeusjärjestelyin väistötiloissa opetustoimintaa varten. Samalla koulun kalusteita piti varastoida väliaikaisesti ja kalustetoimituksia oli välttämätöntä siirtää. Koska koululaiset eivät voineet käyttää keskeneräisiä tiloja lainkaan, heille jouduttiin tekemään muutoksia lukujärjestykseen. Valittajan urakkasuorituksen viivästyksen vuoksi hankintayksikkö on pidättänyt valittajalta viimeisestä maksuerästä urakkasopimuksen mukaisen viivästyssakon 235.150 euroa ja esittänyt samalla myös viivästyksestä johtuvan vahingonkorvausvaatimuksen määrältään 37.624 euroa.

Viivästyksen lisäksi valittajan urakkasuorituksessa on takuuajalla havaittu sopimuksen vastainen urakkasuoritus. Valittaja on käyttänyt urakkakohteen H-osan pohjakerroksen betonilattioissa sopimuksen vastaista lattiamateriaalia ja kieltäytynyt korjaamasta virheellistä työsuoritustaan takuuajalla. Urakkasopimuksen asiakirjoihin sisältyvän rakennusselostuksen mukaan H-osan kellarikerroksen betonilattioissa olisi tullut käyttää Bermanto 360 DesignBase C-A2 -nimisen tuotekortin mukaista lattiatuotetta. Valittaja on kuitenkin vaihtanut lattiatuotteen sopimuksen vastaiseen muuhun pinnoitusmateriaaliin ilman tilaajan hyväksyntää. Takuuajalla havaitun virheen vuoksi koulussa ei ole voitu antaa opetussuunnitelman mukaista käsityön opetusta. Hankintayksikkö on esittänyt valittajalle betonilattioiden virheellisestä työsuorituksesta korvausvaatimuksen, jonka taloudellinen arvo tarkentuu myöhemmin.

Valittaja ei ole suorittanut korjaavia toimenpiteitä harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamatta jättämiseksi. Sen sijaan valittaja on nyt kyseessä olevan hankintamenettelyn ollessa vielä käynnissä nostanut 9.4.2020 kanteen hankintayksikköä vastaan yleisessä tuomioistuimessa aikaisempaan urakkasopimukseen liittyen. Koska valittajan kannevaatimukset ovat hankintayksikön näkemyksen mukaan kaikilta osin perusteettomia, hankintayksikkö ei ole voinut tulkita, että valittaja olisi esittänyt korjaavaa näyttöä luotettavuudestaan. Sopimuksen tekeminen edellyttää osapuolten välistä luottamusta, joten kyseisessä tilanteessa hankintayksikön on ollut käytännössä mahdotonta ryhtyä sopijapuoleksi epäluotettavaksi osoittautuneen yrityksen kanssa.

Hankintayksikkö on 3.6.2020 toimittanut markkinaoikeudelle vastineen täydennyksenä sen ja valittajan välillä Itä-Uudenmaan käräjäoikeudessa vireillä olevaa Aurinkokiven monitoimitalon laajennusta koskevaa riita-asiaa koskevan Vantaan kaupungin vastauksen ja vastakanteen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että aikaisemman urakan ensimmäinen osa luovutettiin kokonaisuudessaan ja kyseisen urakan toinen osa kahta yksittäistä tilaa lukuun ottamatta Vantaan kaupungille ennen koulujen syyslukukauden alkua elokuun 2019 alussa. Koulutilat olivat siis käytössä lukuvuoden alusta lukien. Urakan toisen osan kahden tilan osalta oli sovittu koulun käyttäjän kanssa vaiheistus luovutukseen liittyen. Vaiheistuksessa oli kyse noin viikon ajasta ja koulun tilat olivat kokonaisuudessaan luovutettu siten kuin sovittiin. Valittajan luovutettua koulun tilat käyttöön H-osassa olleet teknisen työn käsityötilat olivat keskeneräisiä johtuen Vantaan kaupungin omista erillishankinnoista sekä sähkötöiden viivästymisestä. Vantaan kaupunki ei ollut toteuttanut näitä erillishankintoja vielä urakan vastaanotossa 3.9.2019. Tiloja ei ole voinut ottaa opetuskäyttöön ennen kuin kyseiset erillishankinnat on tehty ja kaikki niihin liittyvät asennukset on suoritettu. H-osaan liittyvien käsityötilojen käyttöönoton viivästyminen ei siis ole johtunut valittajan urakkasuorituksesta, vaan tilojen käyttöönotto ja opetustoiminnan käynnistäminen kyseisissä tiloissa on estynyt hankintayksikön vastuulla olleiden erillishankintojen viivästymisen vuoksi. Valittajalle ei ole annettu mitään tietoa tai esitetty vaatimuksia koskien kalusteiden välivarastointia ja kalustehankintojen siirtämistä.

Urakkakohteen viivästymisen syy urakkasopimuksessa sovitusta valmistumisajankohdasta on selvittämättä. Osapuolten välillä oleva keskeisen riitakysymys on se, onko valittaja ollut oikeutettu urakka-ajan pidentämiseen lisä- ja muutostöiden perusteella. Urakan sopimusehtojen mukaan lisä- ja muutostyön osalta tulee sopia työn vaikutuksesta urakkahintaan ja -aikaan. Hankintayksikkö on käsitellyt valittajan lisä- ja muutostyötarjoukset ja hyväksynyt ne. Hyväksymistä on osoittanut se, että kaikkien lisä- ja muutostyötarjousten mukaiset urakkahinnan muutokset on maksettu. Valittajalla on ollut oikeus luottaa siihen, että myös tarjouksiin sisältyneet urakka-ajan pidennykset on hyväksytty saman hyväksymisen yhteydessä. Tarjousten käsittelyn yhteydessä hankintayksikkö ei ole ilmoittanut, että tarjous hylättäisiin urakka-ajan pidennysvaatimuksen osalta. Jos katsottaisiin, että lisä- ja muutostyötarjoukset on esitetty sopimusehtojen vastaisesti vasta lisä- ja muutostyön toteuttamisen jälkeen, hankintayksikön olisi tullut hylätä tarjous siinä vaiheessa, kun tarjoukseen vastattiin. Hankintayksikön menettely tarjousten käsittelyssä ei ole osoittanut, että hankintayksiköllä olisi ollut tarkoitus vedota menettelyvirheeseen lisä- ja muutostyötarjousten esittämisessä.

Valittaja on teetättänyt H-osan pohjakerroksen lattioiden pinnoittamisen aliurakoitsijalla. Aliurakoitsija on suorittanut pinnoituksen urakka-asiakirjojen mukaisella materiaalilla. Materiaalia ei ole vaihdettu valittajan toimesta. Jos aliurakoitsija on käyttänyt pinnoitusmateriaalina jotain muuta materiaalia kuin mitä on ilmoitettu, tämä ei ole ollut valittajan tiedossa. Valittaja on tilannut urakka-asiakirjojen mukaisen materiaalin ja valittajalle on ilmoitettu, että tätä materiaalia on käytetty. Mahdollinen virhe lattioiden käytössä ei ole voinut olla poissulkemisperuste, koska valittajalla ei ole ollut mitään tuottamusta tai tahallisuutta asiassa. Lattioiden liukkaus ja mahdolliset käyttöhaitat ovat johtuneet hankintayksikön vastuulla olevasta materiaalivalinnasta.

Jos pinnoitusmateriaalissa on ollut virhe, valittaja vastaa virheestä hankintayksikölle. Asian selvittäminen on kuitenkin ilmeisesti kesken, eikä hankintayksikkö ole esittänyt mitään selvitystä siitä, ettei käytetty pinnoitusmateriaali olisi ollut urakka-asiakirjojen mukaista. Pelkästään se, että urakka-asiakirjojen mukaisen pinnoitusmateriaalin tuotenimen omistava yhtiö ei ole ollut kohteessa aliurakoitsijana, ei osoita, että lattiapinnoitteena on käytetty jotain toista materiaalia. Materiaalin tuotenimen omistava yritys sekä myy kyseisiä tuotteita että suorittaa lattiapinnoiteurakointia.

Valittaja on Aurinkokivi 2 laajennuksen osalta täyttänyt aiemman hankintasopimuksen kokonaan ja kohdetta käytetään aiottuun tarkoitukseen. Valittajan referenssit ja kokemus urakkakohteiden toteuttamisessa osoittavat, että sen toiminnan luotettavuutta ei ole voitu perustellusti kyseenalaistaa. Valittajan väitettyjen puutteiden merkittävyyttä arvioitaessa on lisäksi otettava huomioon asiakokonaisuuden epäselvyys siitä, mistä urakan viivästyminen on johtunut ja onko lattiapinnoite ollut sopimuksen vastainen.

Vaikka valittajan katsottaisiin viivästyneen aiemmassa urakassa ja/tai kellarikerroksen lattiapinnoitteessa todettaisiin olevan virhe, kyse ei ole ollut hankintasäännösten tarkoittamista merkittävistä puutteista keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Viivästymistä yksittäisessä urakassa ja lattiapinnoitteen mahdollista laatuvirhettä on pidettävä pienehköinä ja alalle tavanomaisina puutteina. Suhteellisuusperiaatteen perusteella kyse ei ole voinut olla riittävän vakavasta puutteesta, joka olisi oikeuttanut tarjoajan poissulkemiseen. Ongelmat rakennuttajan kanssa yksittäisessä urakkakohteessa eivät ole epätavanomaisia sen laajuisessa toiminnassa, mitä valittaja harjoittaa. Urakkakohteissa on aina mukana useita osapuolia, ja ongelmien aiheuttaja ei aina ole yksiselitteisesti rakennusurakoitsija.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut voittaneen tarjoajan kanssa tekemänsä hankintasopimuksen.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kansallisia hankintoja, sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia koskevista menettelyistä säädetään hankintalain III osassa, johon sisältyvä 11 luku (99–106 §) koskee kansallisia menettelyitä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2019:132 on Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuun (tuomio 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507) viitaten todettu, että tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla ei edellytä, että poissulkemisperusteen käyttämisestä olisi mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa etukäteen tai että sopimusrikkomusta koskevasta asiasta olisi annettu tuomioistuimen ratkaisu. Unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18 antamassa tuomiossa lausutun mukaisesti yksin hankintaviranomaisen tehtävänä on tarjoajien valintavaiheessa arvioida se, onko tarjoaja suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen vuoksi. Korkein hallinto-oikeus toteaa, että päätöstä tarjoajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta arvioidaan hankintoja koskevien säännösten perusteella. Hankintamenettelyn lainmukaisuutta koskevan korkeimman hallinto-oikeuden arvioinnin kannalta ei siten ole merkitystä sillä, että sopimusrikkomusta ja sopimuksen purkamista koskeva oikeudenkäynti on pantu vireille käräjäoikeudessa.

Edelleen mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan tarjoajan tarjouskilpailusta poissulkemisen edellytyksenä on, että sopimuksen purkamiseen ovat johtaneet merkittävät tai toistuvat puutteet keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa tarjoajan suorituksissa aikaisemmassa hankintasopimuksessa. Kuten unionin tuomioistuimen asiassa C-41/18 antamassa tuomiossa on todettu, mainitun poissulkemisperusteen perusteena on tarjoajan ja hankintaviranomaisen välisessä suhteessa olennaisena tekijänä oleva sopimuspuoleksi valittavan tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus perustuu. Hankintayksikön mahdollisuus sulkea tarjouskilpailusta sellainen tarjoaja, jonka toiminnassa on ollut aikaisemman hankintasopimuksen vaatimusten toteuttamisessa merkittäviä tai toistuvia puutteita, perustuu siten siihen, että hankintayksiköllä on hankintamenettelyssä oltava mahdollisuus arvioida tarjoajan luotettavuutta ja sitä, ovatko aikaisemmat puutteet olleet riittävän vakavia kyseenalaistamaan toimittajan luotettavuuden.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Lain 82 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Myyrmäen urheilupuiston välinesuojan rakentamisen kokonaisurakasta. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintayksikkö on 28.4.2020 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut valittajan edellä mainitusta tarjouskilpailusta ja valinnut tarjouskilpailun voittajan. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle seuraavasti:

"Halvimman tarjouksen antaneesta urakoitsijasta on tilaajalla huonot kokemukset. Kyseinen urakoitsija on edellisessä Vantaan kaupungille tekemässään rakennushankkeessa myöhästynyt sovitusta aikataulusta 58 työpäivää. Lisäksi kyseinen urakoitsija ei ole suorittanut heille takuuvastuuseen kuuluvia töitään. Kyseinen urakoitsija on toistuvasti kieltäytynyt suorittamasta takuuajalla heille kuuluvia korjausvelvoitteitaan. Tilaaja on myös joutunut reklamoimaan asiasta heidän takuuajan vakuuden antajaa. Täten tilaaja katsoo, että kyseinen urakoitsija on suljettava pois tarjouskilpailusta hankintalain81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisesti."

Valittaja Rakennus- ja Insinööritoimisto Tricon Oy on esittänyt, että hankintayksikön viivästymistä koskevaa väitettä ei ole todennettu mitenkään ja kyseistä aikaisempaa urakkasopimusta koskevan riita-asian käsittely on kesken käräjäoikeudessa. Valittaja on viivästystä koskeviin hankintayksikön väitteisiin vastatessaan katsonut, ettei hankintayksikkö ole ottanut huomioon lainkaan urakan aikana sovittuja 81 työpäivän urakka-ajan pidennyksiä. Valittajan mukaan hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan lisä- ja muutostöiden hyväksymisen yhteydessä myös urakka-ajan pidennyksen. Joka tapauksessa valittajan näkemyksen mukaan viivästyksessä ei ole ollut kyse merkittävästä puutteesta urakan keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa.

Edellä todetulla tavalla hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisesti oikeus sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle tarjoaja, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa edellyttäen lisäksi, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Tarjoajan poissulkeminen tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla ei edellytä, että sopimusrikkomusta koskevassa riita-asiassa olisi annettu tuomioistuimen ratkaisu. Kuten korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksestä KHO 2019:132 ilmenee, edellytyksiä sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta arvioidaan julkisia hankintoja koskevien säännösten perusteella.

Valituksenalaisen päätöksen mukaan valittajan poissulkeminen rakennusurakkaa koskevasta tarjouskilpailusta on perustunut niihin puutteisiin, joita hankintayksikkö on katsonut olleen valittajan kanssa tehdyn Aurinkokiven monitoimitalon laajennusta koskevan niin ikään rakennusurakkaa koskevan sopimuksen toteutuksessa.

Hankintayksikkö ja valittaja ovat 16.4.2018 tehneet Aurinkokiven monitoimitalon laajennusta koskevan Rakennusurakan yleisten sopimusehtojen (YSE 1998) mukaisen urakkasopimuksen. Laajennus on koskenut muun ohella peruskoulun tiloja. Urakkasopimuksen mukaan valittaja on ollut jaettuna urakkana toteutetun hankkeen pääurakoitsija. Pääurakkaan on alistamissopimuksella alistettu neljä sivu-urakkaa. Valittajan suoritusvelvollisuuteen on kuulunut kohteen rakennustekniset työt ja päätoteuttajan tehtävät sekä työmaan johtovelvollisuuksista vastaaminen. Urakkasopimuksen mukainen urakan arvonlisäveroton urakkahinta on ollut 9.406.000 euroa.

Urakkasopimuksen kohdan 8 "Urakka-aika (YSE 17 §)" mukaan sopimusten mukaisten töiden tulee edetä rinnan "rakennusteknisten" ja muiden erikoistöiden kanssa siten, että eri työvaiheet saavutetaan yhteisesti sovittavan työaikataulun mukaisesti ja että urakkasuoritus on kaikilta osin valmis ja luovutettavissa tilaajalle viimeistään 12.6.2019.

Urakan vastaanottamisesta esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on vastaanottanut urakan kahdessa osassa 1.8.2019 ja 3.9.2019. Vastaanottotarkastusten 1.8.2019 ja 3.9.2019 päivätyissä pöytäkirjoissa on merkitty, että urakkasopimusten mukaan rakennussuorituksen on tullut olla valmis 12.6.2019 mennessä. Pöytäkirjoissa on todettu, että rakennussuoritus ei ole valmistunut sopimuksen mukaisesti. Hankintayksikkö on pöytäkirjojen mukaan pidättänyt puheoikeuden viivästyssakkoihin.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle selvityksenä valittajan väitetystä Aurinkokiven monitoimitalon laajennusta koskevan urakkasopimuksen suorituksen viivästymisestä muun ohella työmaakokousten pöytäkirjoja ja kokousmuistioita. Näistä käy ilmi, että osapuolet ovat sopineet järjestelypalaverissa 13.3.2018, että pääurakoitsija laatii aikataululuonnoksen toukokuun 2018 alkuun mennessä. Selvityksen mukaan rakennustyöt on aloitettu 28.3.2018. Asiakirjoista käy ilmi, että valittaja ei ole laatinut sen velvollisuuksiin kuuluvaa aikataulua edellä todettuun määräaikaan mennessä. Hankintayksikkö ja sivu-urakoitsijat ovat esittäneet tämän jälkeen useita kertoja huolensa aikataulun puuttumisesta. Työmaakokouksen, joka on pidetty 4.9.2018, pöytäkirjan mukaan hankintayksikkö on vaatinut päätoteuttajaa välittömästi laatimaan aikataulun, jonka kaikki urakoitsijat voivat allekirjoittaa. Lisäksi siinä on todettu, että mikäli päätoteuttaja ei kykene toteuttamaan yhteisesti hyväksyttävää aikataulua tilaaja voi laadituttaa sen päätoteuttajan kustannuksella ulkopuolisella taholla. Valittajan 2.10.2018 päivätystä työvaiheilmoituksesta käy ilmi, että valittaja on laatinut yleisaikataulun 13.9.2018.

Työmaakokouksen, joka on pidetty 8.1.2019, pöytäkirjassa on todettu, että hankintayksikkö edellyttää, että päätoteuttaja laatii aikataulun, josta käy selville, miten aikatauluviive kurotaan kiinni. Kirjauksessa on muun ohella todettu, että tarvittaessa jokainen lisää resursseja siten, että aikataulussa pysytään. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön koolle kutsuma työaikatauluun liittyvä aikataulupalaveri on pidetty 7.2.2019.

Hankintayksikön edustaja on 21.2.2019 lähettämässään sähköpostissa todennut muun ohella, että tilaaja edellyttää, että urakoitsijat tekevät parhaansa, jotta viivästyksiltä vältytään ja ilmoittanut tilaajan pitäytyvän sopimuksenmukaisissa luovutuspäivämäärissä tässä vaiheessa. Edelleen työmaakokouksen, joka on pidetty 5.3.2019, pöytäkirjasta käy ilmi, että hankintayksikkö on vaatinut aikataulun seurantaan toimenpiteitä. Valittaja on 2.4.2019 pidettyyn työmaakokoukseen toimitetussa 29.3.2019 päivätyssä työvaiheilmoituksessaan lausunut, että työmaa etenee 14.2.2019 sovitun kiristetyn loppuvaiheaikataulun mukaisesti ja sen pyrkimys on saada työmaa luovutuskuntoon urakkasopimuksen mukaisesti.

Sähköurakoitsija on 2.4.2019 pyytänyt YSE 1998 -ehtojen 65 §:n mukaista urakkasuoritukseen liittyvää katselmusta, jonka aiheena on ollut työvaihetilanteen toteaminen yhteisesti sovittuun työaikatauluun nähden. Katselmus on pidetty 5.4.2019. Katselmuksesta laaditun 2.5.2019 päivätyn pöytäkirjan mukaan laadituissa työaikatauluissa on ollut useita puutteita ja kahden erillisen työaikataulun laatiminen on hankaloittanut hankkeen toteutusta. Pöytäkirjasta käy ilmi, että aikataulujen laatimisesta ja viivästykseen johtaneista syistä on ollut urakkaan osallisten kesken erimielisyyttä. Hankintayksikkö on katselmuksen pöytäkirjan mukaan vaatimuksenaan ilmoittanut, että urakkasuorituksen on oltava valmis urakkasopimuksen mukaisesti 12.6.2019 ja että noin 500 opiskelijaa aloittaa opiskelunsa 8.8.2019.

Asiassa saadun selvityksen mukaan urakkasuorituksen aikana on tehty noin 50 kappaletta lisä- ja muutostöitä, joista urakka-aikaan väitetysti vaikutuksellisia lisä- ja muutostöitä on ollut seitsemän kappaletta. Lisä- ja muutostöitä koskevissa tarjouksissa on mainittu niiden vaikutuksesta urakka-aikaan. Tarjousten mukaan lisä- ja muutostöiden vaikutus urakka-aikaan on ollut yhteensä 81 työpäivän urakka-ajan pidennys. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on vastaanottanut lisä- ja muutostyötarjoukset, ja niihin sisältyneet urakka-ajan pidennystä koskevat vaatimukset sen jälkeen, kun pääurakoitsija on suorittanut niitä koskevat työsuoritteet.

Asiassa esitetyn perusteella hankintayksikkö ja valittaja ovat keskustelleet urakan kuluessa siitä, että hankintayksikkö ei tulisi vaatimaan viivästyssakkoa urakan viivästyksestä, mikäli koko urakkakohde valmistuu koulujen alkuun mennessä.

Hankintayksikkö on pidättänyt urakkasopimuksen viimeisestä maksuerästä pääurakoitsijalta viivästyssakon 235.150 euroa ja esittänyt lisäksi viivästyksestä johtuvan vahingonkorvausvaatimuksen, määrältään 37.624 euroa. Urakan taloudellisen loppuselvityksen pöytäkirjaa ei ole hyväksytty eikä allekirjoitettu.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan hankintayksiköllä on harkintavalta lainkohdassa mainittujen poissulkemisperusteiden käyttämisessä, ja hankintayksikön on pykälässä säädettyä poissulkemisperustetta soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että kyseistä kohtaa sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Lähtökohtana on, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään olosuhteista.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevaan aikaisempaan urakkaan sovellettavien YSE 1998 -ehtojen 5 §:n 1. momentin mukaan työmaan johtovelvollisuuksista vastaavalla urakoitsijalla on velvollisuus laatia yhteistyössä muiden urakoitsijoiden ja tilaajan kanssa työmaan työaikataulu, jossa esitetään työvaiheiden ja niiden edellyttämien hankintojen keskinäinen suoritusjärjestys ja eteneminen siten, että kaikki urakoitsijat ja asiantuntijat voivat tahdistaa tehtävänsä sen mukaisesti. YSE 1998 -ehtojen 22 §:n 1. momentin mukaan urakoitsijalla on lisäksi tietyin edellytyksin velvollisuus ryhtyä kaikkiin vallassaan oleviin ja tilaajan osoittamiin tarpeellisiin toimenpiteisiin viivästymisen estämiseksi.

Asiassa saadun selvityksen perusteella urakkasuoritus on viivästynyt urakkasopimuksen mukaisesta valmistumis- ja luovuttamisaikataulusta 58 työpäivää. Hankintayksikkö on johdonmukaisesti urakan kuluessa huomauttanut valittajaa viivästyksistä, valittajan sille pääurakoitsijana kuuluneen aikatauluttamista koskevan velvollisuuden laiminlyönnistä ja korostanut urakan valmistumista urakkasopimuksen mukaisessa aikataulussa viimeistään 12.6.2019. Toisaalta hankintayksikkö on keskustellut valittajan kanssa siitä, että mikäli kohde valmistuu koulujen alkuun mennessä, hankintayksikkö ei tule vaatimaan viivästyssakkoa. Hankintayksikkö on tuonut esiin sen, että 8.8.2019 koulussa aloittaa 500 opiskelijaa. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että urakan valmistuminen viimeistään ennen kyseisen koulun aloitusajankohtaa on ollut keskeinen vaatimus urakkasuorituksessa.

Edelleen markkinaoikeus katsoo edellä urakkasuorituksen viivästymisestä esitettyyn selvitykseen nähden, että hankintayksikkö on dokumentoinut riittävästi ne väitettyä urakkasuorituksen viivästymistä koskevat puutteet, jotka se on katsonut olleen valittajan aikaisemman urakkasopimuksen vaatimusten täyttämisessä ja johtaneen urakkasuorituksen viivästymiseen.

Urakkasopimukseen (kohta 15 ja 16) on YSE 1998 -ehdotkin (46 §) huomioon ottaen sisältynyt ehto siitä, että lisä- ja muutostöistä ja niiden vaikutuksesta urakka-aikaan on sovittava kirjallisesti ennen niihin ryhtymistä. Selvityksen mukaan valittaja on toimittanut lisä- ja muutostöitä koskevat tarjoukset vasta lisä- ja muutostöiden toteuttamisen jälkeen.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan toistuvat aikatauluttamista ja kiirehtimistilanteita koskevat laiminlyönnit ovat osoittaneet piittaamatonta suhtautumista viivästyksen rajoittamistoimenpiteisiin ja urakkasopimuksen mukaiseen velvoitteeseen saattaa urakkasuoritus valmiiksi ennen sovittua määräpäivää, mikä on ollut omiaan vaikuttamaan sen ammatilliseen luotettavuuteen. Valittajan menettelyn vakavuutta sekä valittajan poissulkemisen suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta arvioitaessa on otettava huomioon kysymyksessä olevan urakan oikea-aikaisen suorittamisen olennainen merkitys hankintayksikölle.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdassa poissulkemisen lisäedellytykseksi on asetettu, että aikaisemman sopimuksen puutteet ovat johtaneet aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin. Säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että kohdassa tarkoitettuja sanktioita voivat olla myös sopimussakkojen periminen sekä hinnanpidätysehtojen käyttäminen.

Urakkasopimuksessa on sovittu urakkasuorituksen valmistumisen viivästymisen johdosta maksettavasta viivästyssakosta, joka on ollut 0,05 prosenttia arvonlisäverottomasta urakkahinnasta eli 4.703 euroa kultakin työpäivältä, kuitenkin enintään 50 työpäivältä yhteensä 235.150 euroa. Hankintayksikkö on pidättänyt urakkasopimuksen viimeisestä maksuerästä pääurakoitsijalta viivästyssakon 235.150 euroa ja esittänyt lisäksi viivästyksestä johtuvan vahingonkorvausvaatimuksen, määrältään 37.624 euroa. Näin ollen myös säännöksen lisäedellytyksen on katsottava kyseisen perusteen osalta täyttyneen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on sille hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää valittajan edellä mainittua menettelyä aikaisemmassa samankaltaisessa hankintasopimuksessa siinä määrin olennaisesti ja merkittävästi puutteellisena, että se on voinut perustaa päätöksensä valittajan poissulkemiseen tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan nojalla valittajan viivästymiseen urakkasuorituksen valmistumisessa. Poissulkemista koskeva päätös ei ole ollut mainitut puutteet huomioon ottaen suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Koska hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla voinut perustaa päätöksensä valittajan poissulkemisesta jo valittajan suorituksessa olleisiin puutteisiin urakan viivästymisen osalta, ei asiassa ole tarpeen arvioida sitä, onko hankintayksikkö voinut perustella tarjouskilpailusta poissulkemista myös takuuajan velvoitteiden laiminlyöntiin liittyneillä seikoilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Rakennus- ja Insinööritoimisto Tricon Oy:n korvaamaan Vantaan kaupungin oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.10.2021 taltionumero H3434/2021.