Asian tausta

Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on ilmoittanut 18.11.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta urologisia tarvikkeita koskevasta hankinnasta, ajalle 1.2.2023–31.1.2025, minkä jälkeen sopimusta on mahdollista jatkaa enintään viideksi vuodeksi kuuden kuukauden irtisanomisajalla. Hankinta on jaettu useaan tuoteryhmään.

Sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisvastuu on 1.1.2023 alkaen siirtynyt Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymältä Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueelle. Jäljempänä hankintayksiköllä tarkoitetaan Etelä-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää 31.12.2022 asti ja
Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialuetta 1.1.2023 alkaen.

Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueen hyvinvointialuejohtaja on 9.1.2023 tekemällään hankintapäätöksellä 9/2023 muun ohella valinnut hankinnan kohteena olleen BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikkeen 129583 osalta Kebomed Oy:n ja Olympus Finland Oy:n tarjoukset.

Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueen hyvinvointialuejohtaja on 24.2.2023 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä 28/2023 poistanut tekemänsä hankintapäätöksen 9/2023 BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikkeen 129583 osalta ja ratkaissut tältä osin asian uudelleen sulkemalla Kebomed Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Olympus Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 890.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kebomed Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.422,50 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä markkinaoikeuden määräämällä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Valittajan tarjousta ei olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta nimikkeen 129583 osalta sen vuoksi, että se ei ole tarjouksessaan ilmoittanut erikseen toimivansa sekä tuotteiden tavarantoimittajana että tarjoajana/myyjänä. Valittaja toimii terveydenhuollon laitteiden ja tarvikkeiden edustajana, maahantuojana ja jälleenmyyjänä. Valittaja on siten toiminut tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla sekä tavarantoimittajana että tarjoajana ja myyjänä. Näin ollen tarjouspyynnön perusteella valittajan ei ole tullut ilmoittaa muita tietoja. Valittaja on tarjouksellaan sitoutunut toimittamaan tarjoamansa tuotteet hankintayksikölle.

Hankintaoikaisupäätöksessä on uutena seikkana viitattu lääkinnällisistä laitteista, direktiivin 2001/83/EY, asetuksen (EY) N:o 178/2002 ja asetuksen N:o 1223/2009 muuttamisesta sekä neuvoston direktiivien 90/385/ETY ja 93/42/ETY kumoamisesta annettuun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseen (EU) 2017/745 (MD-asetus). Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä asettanut kysymyksiä tai vaatimuksia valmistajan ja tarjoajan väliselle yhteistyölle, eikä tarjouspyynnössä ole viitattu MD-asetukseen. Valittaja on vakuuttanut tarjouksessaan tuotteidensa täyttävän terveydenhuollon laitteista annetussa laissa asetetut vaatimukset. Valittajan tarjoama tuote täyttää lääkinnällisille laitteille asetetut lakisääteiset vaatimukset ja tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä valittajan tarjouksessaan antamia tietoja.

Vastine

Vaatimukset

Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta nimikkeen 129583 osalta sen vuoksi, että se ei ole ilmoittanut tarjouksessaan tavarantoimittajaa. Tieto on tullut ilmoittaa, jos tavarantoimittaja on ollut eri kuin myyjä. Vaatimus tavarantoimittajan ilmoittamisesta on perustunut MD-asetuksen edellytykseen valmistajan ja jakelijan yhteistyöstä sekä yhteistyön toteutumisen varmistamisesta. Tavarantoimittajien ja valtuutettujen edustajien, maahantuojien ja jakelijoiden vastuut ja yhteistyö jakeluketjussa tulee ilmoittaa potilasturvallisuuden varmistamiseksi.

Kuultavan lausunto

Olympus Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.945 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että valitus on perusteeton ja hankintayksikön on tullut tekemällään oikaisupäätöksellä sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena nimikkeen 129583 osalta. Kuten kuultava on todennut hankintayksikölle toimittamassaan hankintaoikaisuvaatimuksessa, valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska se ei ole pystynyt tarjoamaan Olympus-konsernin valmistamaa nimikkeen 129583 osalta tarjoamaansa tuotetta. Hankintayksikkö on saanut hankintaoikaisumenettelyssä asiaan liittyvää uutta tietoa, joka on vaikuttanut hankintapäätökseen. Olympus-konserniin kuuluvat yhtiöt eivät ole toimittaneet eivätkä ole toimittamassa valittajalle nimikkeen mukaisia tuotteita jälleenmyyntitarkoituksiin. Valittaja ei ole itse valmistanut nimikkeen 129583 osalta tarjoamaansa tuotetta.

Vaikka valittaja olisi pystynyt hankkimaan nimikkeen 129583 osalta tarjoamaansa tuotetta, ei valittaja pystyisi täyttämään MD-asetuksesta johtuvia velvoitteitaan valittajan ja Olympus-konsernin välisten sopimusten ja prosessien puuttumisen vuoksi. Jo potilasturvallisuuden näkökulmasta kyseessä olevien tuotteiden jakeluketju ei voi olla yhtä epämääräinen, kuin mitä valittaja on hankintayksikölle esittänyt.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tavarantoimittajalla on tarjouspyynnössä tarkoitettu sitä tahoa, joka toimittaa tavarat hankintayksikölle. Koska valittaja toimittaa tarjotut tuotteet hankintayksikölle, ei valittajan ole tarvinnut ilmoittaa tarjouspyynnön kohtaan muita tietoa. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteltua syytä epäillä, etteikö valittajan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön mukainen.

Hankintayksikkö ei ole kyseenalaistanut valittajan toimitusvarmuutta. Valittaja on antanut hankintayksikölle pyydetyn selvityksen siitä, että sillä on ollut tarjoamiansa tuotteita varastossaan ja se kykenee toimittamaan tuotteita tarjouksensa mukaisesti. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty tietoja siitä, mitä kautta tuotteet hankittu.

Tarjouspyynnössä ei ole asetettu MD-asetuksen mukaisiin jakelijan velvollisuuksiin perustuvia soveltuvuusvaatimuksia. Valittaja on noudattanut kaikessa toiminnassaan MD-asetuksen mukaisia vaatimuksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintaoikaisupäätöksellään sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintaoikaisupäätöksessä yksilöidyn nimikkeen osalta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia urologisista tarvikkeista.

Tarjouspyynnön kohdassa 4 ”Ehdottomat vaatimukset ja käyttötarkoitus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjottujen tuotteiden tulee täyttää Suomen lakien, EU-direktiivien ja Lain terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista edellyttämät vaatimukset.

Tarjottujen tuotteiden tulee soveltua tarjouspyynnössä mainittuihin käyttötarkoituksiin ja täytettävä niille tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vaatimukset. Tarjottavilla tuotteilla on terveydenhuollon laitteita ja tarvikkeita koskevan lain (24.6.2010/629) vaatimusten mukainen hyväksyntä. Tarjottavilla tuotteilla tulee olla CE-merkki tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä.”

Tarjouspyynnön kohdassa 4.1 ”Nimikekohtaiset ehdottomat vaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet
Huomioitavaa
129583 ELEKTRODI SLINGA ERI KOOT: vaikka slingan eri koot olisivat samanhintaisia tulee jokainen koko tarjota omalla rivillä. Tarjottava 3 eri kokoa”.

Tarjouspyynnön kohdan ”OHJEET TARJOAJILLE TARJOUSPOHJAN TÄYTTÄMISEEN” alakohdassa ”Tavarantoimittaja” on todettu seuraavaa:

”Mikäli tavarantoimittaja on eri kuin tarjoaja/myyjä, tulee se ilmoittaa tarjouspohjaan varattuun kohtaan. Mikäli kohtaa ei ole tarjouspohjassa, tulee se ilmoittaa tarjouskirjeessä.”

Valittaja on tarjonnut BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikkeen 129583 osalta kolmea eri tuotetta, joista yksi on ollut tuotemerkiltään ”Olympus”.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut lisäksi seuraavaa:

”Kebomed Oy noudattaa EU:n direktiivien ja valtioneuvoston päätösten ja asetusten määräyksiä, ja täyttää niiden asettamat vaatimukset. Tuotteillamme on terveydenhuollon laitteita ja tarvikkeita koskevan (629/2010) mukainen hyväksyntä, sekä terveydenhuollon laitteita ja tarvikkeita koskevan MDD CE -direktiivin ja MD-asetuksen mukainen hyväksyntä. Kebomed kunnioittaa lakeja niissä maissa, missä Kebomed ja sen yhteistyökumppanit toimivat.”

Hankintayksikkö on tekemällään hankintapäätöksellä 9/2023 muun ohella valinnut BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikkeen 129583 osalta valittajan tarjouksen.

Kuultava on esittänyt todenneensa hankintayksikölle toimittamassaan hankintaoikaisuvaatimuksessa, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska se ei ole pystynyt tarjoamaan
Olympus-konsernin valmistamaa nimikkeen 129583 osalta tarjoamaansa tuotetta. Hankintaoikaisuvaatimuksen mukaan Olympus-konsernin valmistamia tuotteita eivät Suomessa myy mitkään muut tahot kuin hankintaoikaisun tehnyt Olympus Finland Oy. Hankintaoikaisuvaatimuksessa on edelleen todettu, että mikäli valittaja olisi mahdollisesti saanut hankittua relevanttia tuotetta Euroopan talousalueen ulkopuolelta, ei tällä tavalla hankittu tuote vastaa lääkinnälliselle laitteelle asetettuja lakisääteisiä velvoitteita koskevia tarjouspyynnössä asetettuja ehdottomia vaatimuksia kuten lääkinnällisistä laitteista annetussa laissa ja MD-asetuksessa asetettuja vaatimuksia tuotteiden varastoimisesta ja kuljettamisesta valmistajan vaatimusten mukaisesti, laitteiden merkintöjen, käyttöohjeiden ja vaatimustenmukaisuuden osoittavan todistuksen saatavilla olemisesta ja jakelijan rekisterivelvoitteista.

Hankintayksikkö on hankintaoikaisumenettelyssä pyytänyt valittajalta lausuntoa. Valittajan lausunnossa on todettu, että sillä on monivuotinen toimittajakumppani Euroopan unionin alueella, minkä lisäksi sen tarjoama tuote täyttää lääkinnällisille laitteille asetetut lakisääteiset vaatimukset ja tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vaatimukset. Lausunnon mukaan valittajalla on täydet edellytykset toimittaa tuotetta hankintayksikölle tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen mukaisesti. Valittajan lausunnon mukaan sillä, että Olympus Finland Oy ei ole itse valittajan toimittaja kyseessä olevassa tuotteessa, ei ole merkitystä hankintasäännösten taikka hankintaoikaisumenettelyn näkökulmasta.

Hankintayksikkö on 24.2.2023 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikkeen 129583 osalta ja ratkaissut tältä osin asian uudelleen hylkäämällä valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena ja valitsemalla Olympus Finland Oy:n tarjouksen.

Hankintaoikaisupäätöksen perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintaryhmän toimittajaksi valitun Kebomed Oy:n tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen, joka käy ilmi oikaisuvaatimuksen jälkeen tehdyssä tarjouksen uudelleentarkastelussa.

Aiemmalla päätöksellä valituksi tulleen Kebomed Oy:n tarjous ei täytä tarjouspyynnön vaatimusta. Tarjouspyynnössä oli vaatimuksena: ’mikäli tavarantoimittaja on eri kuin tarjoaja/myyjä. tulee se ilmoittaa tarjouspohjaan varattuun kohtaan. Mikäli kohtaa ei ole tarjouspohjassa, tulee se ilmoittaa tarjouskirjeessä’. Kyseistä tietoa Kebomed Oy ei ole ilmoittanut. Kyseinen vaatimus perustuu MDR direktiivin edellyttämään valmistajan ja jakelija yhteistyön toteutumisen varmistamiseen (mm. MD-asetus (EU 2017/745) artikla 14).

Korjataan aiempaa hankintapäätöstä siten, että Kebomed Oy:n tarjous ryhmään 1295483 ELEKTRODI SLINGA ERI KOOT hylätään tarjouspyynnön vastaisena ja Olympus Finland Oy:n tarjous ja hankintapäätös jää 129583 ELEKTRODI SLINGA ERI KOOT osalta voimaan.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan sen tarjouksen tarjouskilpailusta nimikkeen 129583 osalta. Valittajan mukaan se on antanut tarjouksessaan kaikki tarjouspyynnössä pyydetyt tiedot, eikä hankintayksiköllä ole ollut perusteltua aihetta epäillä sen antamien tietojen oikeellisuutta. Valittajan mukaan se on toiminut tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla tavarantoimittajana suhteessa hankintayksikköön. Valittajan mukaan se on noudattanut kaikessa toiminnassaan soveltuvaa lainsäädäntöä, mukaan lukien MD-asetusta, johon ei ole viitattu tarjouspyyntöaineistossa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen on tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta, koska valittaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut tarjottujen tuotteiden tavarantoimittajaa tarjouspyynnössä ja MD-asetuksessa edellytetyllä tavalla.

Kuultava on esittänyt, että valittaja ei tosiasiassa kykene toimittamaan hankintayksikölle tarjoamiaan Olympus-konsernin valmistamia tuotteita, koska yksikään Olympus-konserniin kuuluva yhtiö ei ole toimittanut eikä ole toimittamassa valittajan tarjoamia tuotteita valittajalle jälleenmyyntitarkoituksiin. Kuultavan mukaan valittaja ei pysty toimittamaan tuotteita hankintayksikölle MD-asetuksen tuotteiden valmistajan ja jakelijan väliselle yhteistyölle asetettujen vaatimusten mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa, ja kyseessä ei ole epäolennainen puute tai virhe.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön vaatimusten mukainen ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot pitävät paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Hankintalaissa säännellyn hankintamenettelyn lähtökohtana on, että tarjousta arvioidaan ainoastaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Vastaavasti hankintayksikkö ei saa edellyttää tarjoajien käyttävän tarjouksia laatiessaan muita kuin tarjouspyynnöstä ilmeneviä tietoja.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on sille tehdyn hankintaoikaisuvaatimuksen perusteella saanut tietoonsa väitteen siitä, että valittaja ei pysty toimittamaan nimikkeen 129583 osalta tarjoamaansa Olympus-konsernin valmistamaa tuotetta. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta hankintaoikaisuvaatimuksen perusteella lausuntoa. Valittaja on lausunnossaan esittänyt, että sillä on toimittajakumppani Euroopan unionin alueella ja sen tarjoama tuote täyttää lääkinnällisille laitteille asetetut lakisääteiset vaatimukset sekä tarjouspyynnössä asetetut ehdottomat vaatimukset. Valittajan lausunnon mukaan sillä on täydet edellytykset toimittaa tuotetta hankintayksikölle tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen mukaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole hankintaoikaisupäätöksessään arvioinut valittajan hankintaoikaisumenettelyssä toimittamaa selvitystä ja siinä esitettyjä argumentteja valittajan edellytyksistä toimittaa tuotetta hankintayksikölle. Hankintaoikaisupäätöksessä ei myöskään ole arvioitu, millä nimenomaisella tavalla valittajan menettely tarjouskilpailussa on mahdollisesti rikkonut MD-asetusta tai muita lääkinnällisiä laitteita koskevia säännöksiä. Sen sijaan valituksenalaisessa hankintaoikaisupäätöksessä valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole ilmoittanut tarjouksessaan MD-asetukseen perustuvassa tarjouspyynnön vaatimuksessa edellytettyä tietoa tavarantoimittajasta.

Edellä todetusti tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut tarjouksessaan ilmoittaa, mikäli tarjottujen tuotteiden tavarantoimittaja on ollut eri kuin tarjoaja tai myyjä. Hankinta-asiakirjoissa ei ole viitattu MD-asetukseen tai siitä johtuviin velvoitteisiin vaan edellä todetusti ainoastaan siihen, että tarjottavien tuotteiden on tullut olla muun ohella Suomen lakien, EU-direktiivien ja terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain edellyttämät vaatimukset. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään määritelty, mitä tässä yhteydessä tarkoitetaan tavarantoimittajalla.

Valittaja ei ole markkinaoikeudelle esittämänsä mukaan ole ilmoittanut tarjouksessaan tavarantoimittajaa, koska se on markkinaoikeudessa ilmoittanut toimivansa itse tarjoamiensa tuotteiden tavarantoimittajana suhteessa hankintayksikköön. Asiassa ei ole erimielisyyttä siitä, että valittaja ei ole toiminut tarjoamiensa tuotteiden valmistajana mutta tarjouspyynnössä ei myöskään ole asetettu nimenomaista vaatimusta siitä, että tarjoajien olisi tullut toimittaa tietoja tuotteiden valmistajasta. Edelleen tarjouspyynnössä ei ole vaadittu tarjoajia toimittamaan tietoja siitä, mitä kautta ne ovat itse tarjoamiaan tuotteita hankkineet. Valittaja on tarjouksellaan sitoutunut toimittamaan tarjoamiaan tuotteita, minkä lisäksi valittaja on tarjouksessaan tarjouspyynnössä edellytetysti muun ohella ilmoittanut, että sen tuotteilla on ollut terveydenhuollon laitteita ja tarvikkeita koskevan lain mukainen hyväksyntä sekä MDD CE -direktiivin ja MD-asetuksen mukainen hyväksyntä. Valittaja on myös hankintaoikaisumenettelyssä esittänyt sen tarjoaman tuotteen täyttävän lainsäädännön ja tarjouspyynnön vaatimukset ja että valittajalla on täydet edellytykset toimittaa tuotetta hankintayksikölle tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen mukaisesti.

Edellä tarjouspyynnössä asetetuista vaatimuksista sekä valittajan tarjouksesta saatu selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksiköllä ole ollut perusteita katsoa, että valittajan tarjous olisi ollut hankintaoikaisupäätöksessä esitetyllä tavalla tarjouspyynnössä asetetun tavarantoimittajan ilmoittamista koskevan vaatimuksen vastainen.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että MD-asetuksen VII-luvussa on säädetty asetuksen omista mekanismeista markkinoille saattamisen jälkeisessä valvonnassa, vaaratilannejärjestelmässä ja markkinavalvonnassa, joihin hankintayksikkö voi tukeutua epäillessään MD-asetuksen määräysten noudattamisen tai kansanterveyden vaarantuvan lääkinnällisten laitteiden tarjoamisessa (ks. tältä osin myös unionin tuomioistuimen tuomio 14.6.2007, Medipac, C-6/05, EU:C:2007:337, 55 kohta). Edelleen lääkinnällisistä laitteista annetussa lain 5–7 luvuissa on säädetty mainitun lain mukaisesta valvonnasta ja rangaistuksista.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintaoikaisupäätöksessä yksilöidyn nimikkeen 129583 osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu eikä muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva, hankinnan BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikettä 129583 koskeva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska kumottavalla hankintaoikaisupäätöksellä on poistettu 9.1.2023 tehty hankintapäätös 9/2023 nimikkeessä 129583 valittajan tarjoamien kolmen tuotteen osalta ja koska viimeksi mainittu hankintapäätös voi muodostua virheellisen menettelyn korjaamisen esteeksi, on selvyyden vuoksi myös 9.1.2023 tehty hankintapäätös kumottava hankintaoikaisun kohteena olleiden nimikkeen 129538 valittajan tarjoamien kolmen tuotteen osalta.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan BS UROLOGINEN TARVIKE: Laitekohtaiset tarvikkeet -tuoteryhmän nimikettä 129583 koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on tehtävä asiassa mainitun tuoteryhmän hankintaoikaisupäätöksen kohteena olleiden tuotteiden osalta kokonaan uusi hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, mikä määrä sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueen hyvinvointialuejohtajan tekemän 24.2.2023 hankintaoikaisupäätöksen 28/2023 ja 9.1.2023 tekemän hankintapäätöksen 9/2023 hankintaan sisältyneen nimikkeen 129538 hankintaoikaisupäätöksen kohteina olleiden kolmen tuotteen osalta. Markkinaoikeus kieltää Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialuetta näiltä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisten päätösten perusteella tai panemasta niitä tältä osin muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueen korvaamaan Kebomed Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.542,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Pohjanmaan hyvinvointialueen ja Olympus Finland Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.