MAO:466/20

Asian tausta

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 3.12.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta valtatien 4 parantamista Inarin taajaman kohdalla koskevasta rakennusurakasta.

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen yksikön päällikkö on 23.1.2020 tekemillään erillisillä päätöksillä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut erään toisen tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.600.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 14.2.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ykkös Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset päätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 165.531,90 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.400 eurolla, lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta hankintasäännösten vastaisesti. Valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön taloudelliset ja tekniset soveltuvuusvaatimukset. Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun, koska sen tarjoama hinta on ollut edullisin.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta lisäselvitystä sen soveltuvuudesta, eikä hankintapäätöksessä ole perusteltu, miksi valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksia. Tarjouspyynnön liikevaihtovaatimuksen suuruusluokka ei ole ollut hankinnan kohteen kannalta perusteltu. Jos tarjoajalla ei ole ollut vaadittua liikevaihtoa, taloudellinen suorituskyky on tullut arvioida esitetyn muun aineiston perusteella. Muutoin liikevaihtovaatimus on rajoittanut liikaa kilpailua, etenkin jos se on ollut hankinnan kohteen kannalta perusteeton eikä ole liittynyt sen toteutukseen. Tarjouspyynnön neljän miljoonan liikevaihtovaatimus on syrjinyt pieniä yrityksiä ja estänyt niiden osallistumisen tarjouskilpailuun.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksellään KHO 2019:145 linjannut, että suhtautuminen soveltuvuusvaatimusten täyttymiseen tulee olla ennemminkin salliva kuin liian tiukka, jotta uuden julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain tavoitteet ja pääperiaatteet voivat toteutua.

Vastine

Vaatimukset

Väylävirasto on hankintayksikön puolesta puhevaltaa käyttäen vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan Väyläviraston arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimuksia, joten se on suljettu tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Tarjouspyynnön 4.000.000 euron vuotuinen liikevaihtovaatimus on ollut hankintasäännösten mukainen, sillä vaatimus on ollut alle kaksinkertainen hankintasopimuksen ennakoituun kokonaisarvoon nähden. Rakennussuunnitelman mukainen kustannusarvio on ollut 2.600.000 euroa. Lisäksi ennakoitua kokonaisarvoa laskettaessa on otettu huomioon urakan aiemmat vuosien 2018 ja 2019 kilpailutukset, jolloin saadut tarjoukset ovat ylittäneet 3.000.000 euron hintatason. Tarjoushinnat ovat ylittäneet tuolloin hankkeelle varatun rahoituksen, ja hankinnat on jouduttu keskeyttämään.

Valittajan liikevaihto ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä liikevaihdolle asetettua vaatimusta. Valittajan toimittaman raportin mukaan sen edellisen tilikauden liikevaihto on ollut 87.200 euroa ja sitä edellisen tilikauden 184.700 euroa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajalla on tullut olla viimeksi kuluneiden kolmen vuoden aikana tehtynä tai käynnissä vähintään yksi vaativuudeltaan ja suuruudeltaan vastaavantyyppinen urakka. Valittajan esittämät referenssit ovat olleet arvoltaan yhtä lukuun ottamatta 30.000–250.000 euroa ja sisältäneet muun ohella erilaisia piha- ja aitatöitä. Yksi esitetyistä referensseistä on ollut arvoltaan 900.000 euroa ja sisältänyt vankilan salaojatöitä ja kellarikerroksen korjausta. Valittajalla ei ole ollut yhtään referenssiä, joka olisi vastannut hankinnan kohdetta vaativuudeltaan ja suuruusluokaltaan.

Lisäksi tarjouspyynnön mukaan tarjoajan tai ilmoitetun alihankkijan palveluksessa on tullut olla johtotehtäviin ja tie- ja vesirakennusalan töihin perehtynyt henkilö, jolla on ollut vähintään viiden vuoden kokemus edellä mainituista johtotehtävistä. Valittajan tarjouksessa esitetyllä henkilöllä ei ole ollut viiden vuoden kokemusta tarjouspyynnössä edellytetyistä johtotehtävistä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että oikeudenkäynti on johtunut hankintayksikön virheellisestä menettelystä ja että hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on perusteeton sen vuoksi, että sitä tässä oikeudenkäynnissä edustava Väylävirasto on viranomaistaho eikä sille ole tämän johdosta syntynyt oikeudenkäynnin osalta ulkopuolisia kustannuksia. Viranomaisen edustajalle maksetaan kuukausipalkkaa julkisilla verovaroilla riippumatta tästä oikeudenkäynnistä, eikä kuluja ole siten tosiasiassa syntynyt. Hankintayksikön vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on myös kohtuuton.

Valittajan tarjouksessa nimetyt referenssit ovat koskeneet tarjouspyyntöä vastaavia maanrakennustöitä. Sillä, tehdäänkö maanrakennustyöt pihassa, parkkipaikalla vai tiellä ei ole merkitystä teknisen osaamisen, suorituskyvyn ja siten hankinnan kohteen kannalta.

Valittajan tarjouksessaan esittämä liikevaihto on ollut yli 690.000 euroa. Tilinpäätöstä luettaessa on otettava huomioon taseen saadut ennakot, jotka ovat kyseisellä tilikaudella tehtyä, hyväksyttyä ja maksettua mutta tulouttamatonta rakennustyötä.

Tarjouspyynnön liikevaihtovaatimuksen tarkoitus on ollut ainoastaan rajoittaa kilpailua hankintasäännösten vastaisesti tietyille alueella toimiville tahoille.

Muut kirjelmät

Väylävirasto on esittänyt selvitystä oikeudestaan käyttää puhevaltaa tässä asiassa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 104 §:n 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on muun ohella tuotu esiin, että lain 80–86 §:n soveltamisen mahdollisuus soveltuvin osin ei tarkoita sitä, että lain II osan lain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa todetusta hankintadirektiivistä johtuvia säännöksiä on sovellettava kansallisissa hankinnoissa sellaisinaan. Kuten hankintamenettelyä koskevia säännöksiä, myös soveltuvuusehtoja ja poissulkemisperusteita koskevia säännöksiä voidaan soveltaa II osan säännöksiin nähden väljemmin. Hankintayksikkö ei ole EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen tavoin sidottu esimerkiksi mainitun hankintadirektiivin liitteissä listattuihin soveltuvuusselvityksiin.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Perustellusta syystä vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus voi olla korkeampi. Hankintayksikön on mainittava tällaista vaatimusta koskevat perustelut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä.

Hankintamenettely ja tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia rakennusurakasta, joka koskee valtatien 4 parantamista Inarin taajaman kohdalla. Rakennusurakkaan on sisältynyt jalkakäytävien korjauksia ja päällystämistä, uuden kevyenliikenteen väylän rakentamista, valaistuksen uusimista, Inarin kunnan katurakentamista ja päällystetöitä sekä liittymäsaarekkeiden rakentamista.

Tarjouspyynnön mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on ollut halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdan 2. "Soveltuvuusvaatimukset" alakohdassa "Tarjoajan taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne" on esitetty muun ohella seuraavaa:

"2.4 Vaatimus: Tarjoajan vuosittainen kokonaisliikevaihto kahden viimeisen tilinpäätöskauden vahvistettujen tilinpäätöstietojen mukaan on ollut suuruusluokaltaan vähintään 4 miljoonaa euroa vuodessa.2.4.1 Vaadittu selvitys: Tarjoajan tilinpäätöstiedot kahdelta viimeiseltä vuodelta (tuloslaskelma, tase liitetietoineen ja toimintakertomus)".

Tarjoajan on tullut vastata kohtaan 2.4 tarjouksessaan joko "Kyllä" tai "Ei".

Ykkös Infra Oy on vakuuttanut tarjouksessaan kyseisen vähimmäisvaatimuksen täyttyvän.

Lisäksi Ykkös Infra Oy:n tarjouksen liitteenä olleiden tilinpäätösten mukaan sen liikevaihto on ollut tilikaudella 1.2.2018–31.1.2019 87.196,27 euroa ja sitä edeltäneellä tilikaudella 1.2.2017–31.1.2018 200.067,09 euroa.

Valituksenalaisen 23.1.2020 tehdyn hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta. Yksi tarjoajista ei ole täyttänyt asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikön samana päivänä tekemässä valittajalle osoitetussa päätöksessä on kohdassa 1 "Päätös" todettu muun ohella seuraavaa:

"Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus päättää tällä päätöksellä hylätä Teidät tarjoajana otsikossa mainitusta hankinnasta järjestetyssä tarjouskilpailussa.Teidät hylättiin tarjoajana hankintalain 85 ja 86 §:n perusteella, koska ette voineet osoittaa riittävää soveltuvuutta taloudellisen- ja teknisen suorituskykynne sekä ammatillisen pätevyytenne suhteen. Tarjouspyynnön kohdassa 2.4. vaaditaan, että tarjoajan vuosittainen kokonaisliikevaihto kahden viimeisen tilinpäätöskauden vahvistettujen tilinpäätöstietojen mukaan on ollut suuruusluokaltaan vähintään 4 milj. euroa vuodessa."

Hankintayksikkö on 29.1.2020 antanut hankintaoikaisupäätöksen valittajan hankintaoikaisuvaatimukseen. Sanotun päätöksen kohdassa 4 "Perustelut" on todettu muun ohessa, että "tarjouksenne 20.1.2020 liitteenä olevan tilinpäätöksen mukaan yrityksenne liikevaihto ei täytä tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia".

Asian arviointi

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Jos hankintayksikön katsotaan menetelleen tältä osin hankintasäännösten mukaisesti, asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan Ykkös Infra Oy:n tarjouskilpailusta. Tämän lisäksi asiassa on tarvittaessa arvioitava muita valituksessa esitettyjä perusteluja hankintamenettelyn virheellisyydestä.

Tarjoajan soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan tarjoajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa näiden vaatimusten asettamisessa. Niiden tulee olla suhteellisuuden vaatimusten mukaisia ja puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta eivätkä ne saa tarpeettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua.

Hankintayksiköille ei ole kansallisissa hankinnoissa säädetty velvollisuutta noudattaa hankintalain 80–86 §:ssä säädettyä sellaisenaan. Hankintalain 105 §:n nojalla soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee kansallisissa hankinnoissa olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintalain 80–86 §:n säännöksiä voidaan käyttää kansallisissa hankinnoissa vertailukohtana soveltuvuusvaatimusten oikeasuhtaisuuden arvioinnissa. On selvää, että hankintayksikkö voi myös kansallisen kynnysarvon ylittävissä, mutta EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta.

Hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeuskäsittelyn aikana hankinnan ennakoidun arvonlisäverottoman kokonaisarvon olleen 2.600.000 euroa. Hankintayksikkö on myös esittänyt selvitystä siitä, mihin seikkoihin hankinnan ennakoidun kokonaisarvon laskenta on perustunut. Hankintayksikön asettama vuotuista 4.000.000 euron liikevaihtoa koskeva vähimmäisvaatimus on alittanut hankintalain 85 §:n 2 momentin ensimmäisen virkkeen mukaisen hankinnan ennakoituun arvoon suhteutettavan ylärajan. Vaatimuksen on katsottava liittyneen hankinnan kohteeseen, ja kun lisäksi otetaan huomioon hankinnan luonne ja laajuus muun ohella hankinnan kohteesta aiempina vuosina järjestettyihin kilpailutuksiin tarjottujen hintojen osalta, markkinaoikeus katsoo, että kyseinen vaatimus on ollut perusteltu, eikä se ole ollut hankintalain 3 §:n 1 momentin vastainen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti asettaessaan vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen.

Ykkös Infra Oy:n tarjouksesta tai tarjouksen liitteenä toimitetuista kahden viimeisen tilikauden tilinpäätöksistä ei ole ilmennyt, että yhtiön liikevaihto olisi täyttänyt hankintayksikön asettaman vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen. Edellä mainituista tilinpäätöksistä on ilmennyt, että vain tilikauden 1.2.2018–31.1.2019 tilinpäätöksessä on mainittu valittajan muuna selvityksenä viittaamat taseen saadut ennakot. Vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole täyttynyt myöskään siinä tapauksessa, että huomioon on otettu Ykkös Infra Oy:n tilinpäätöksen taseeseen kirjatut saadut ennakot. Siten hankintayksikön on tullut sulkea Ykkös Infra Oy tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Koska hankintayksikkö on edellä todetusti voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta soveltuvuusvaatimuksen täyttymättä jäämisen vuoksi, asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia. Tällaista sääntelyä vastaava oikeustila on ollut hankinta-asioissa voimassa 1.6.2007 lähtien.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut.

Hankinta-asioissa noudatetun vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan viranomaistyönäkin tehdystä vastineen laatimisesta saattaa aiheutua senkaltaista työtä, josta valittaja voi joutua suorittamaan korvauksen.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos Väylävirasto joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan Väyläviraston määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ykkös Infra Oy:n korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut 1.600 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Jari Tiainen sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 20.5.2021 taltionumero H1777/2021.