Asian tausta

Varsinais-Suomen hyvinvointialueen (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintapäällikkö on hankintailmoitusta julkaisematta 5.5.2023 tekemällään viranhaltijapäätöksellä päättänyt hankkia cryo-laitteen tarvikkeita suorahankintana Medtronic Finland Oy:ltä. Päätöksestä käy ilmi, että sopimuskausi on 1.6.2023–31.5.2027, minkä jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana.

Varsinais-Suomen hyvinvointialue on toimittanut kyseisestä suorahankinnasta julkaistavaksi vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevan EU-ilmoituksen (jäljempänä suorahankintailmoitus), joka on julkaistu 12.5.2023. Ilmoituksen mukaan sopimuskumppani on Medtronic Finland Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.500.000 euroa neljälle vuodelle laskettuna.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Boston Scientific Nordic Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen suorahankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä.

Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun. Markkinaoikeus on vielä vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun, sekä lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, mikäli kyseisten vaatimusten määräämisen edellytykset täyttyvät. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 52.927,50 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Suorahankinta ei ole täyttänyt hankintalain 40 § 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettua suorahankintaperustetta. Vaihtoehtoinen laite ja tarvikkeet ovat markkinoilla saatavilla. Valtaosa suorahankintailmoituksen kattamista toimenpiteistä voidaan tehdä sekä kuultavan, että valittajan cryo-laitteilla. Lisäksi eteisvärinätoimenpiteiden tekeminen laadukkaasti ei ole cryo-tekniikkaan sidottua, vaan hyvä hoito voidaan saavuttaa myös muilla teknologioilla.

Hankintayksikkö on vastauksena valittajan kirjeeseen sähköpostissaan 25.5.2023 perustellut suorahankintailmoituksessa esitettyä hankinnan laajuutta muiden rytmihäiriöiden kuin eteisvärinän hoitotarpeella. Muut eteisperäiset rytmihäiriöt kattavat kuitenkin vain noin 20 prosenttia koko eteisperäisten rytmihäiriöiden hoidosta, joten hankintayksikkö on jättänyt kilpailuttamatta suurimman osan eteisvärinän hoitoon tarkoitetuista tarvikkeista.

Hankintayksikön esittämät perustelut eivät myöskään tarkoita sitä, että sopimuskauden pituus olisi potilaiden hoidon kannalta välttämätön. Koska suorahankinta poikkeaa avoimesta kilpailusta tulisi sekä hankinnan tarve, että sen sopimuskausi mitoittaa välttämättömyysperiaatteella, ja olemassa olevat vaihtoehdot huomioon ottaen. Neljän vuoden määräaikainen ja sen jälkeen toistaiseksi voimassa oleva hankintasopimus on ollut kohtuuttoman pitkä, erityisesti kun otetaan huomioon, että kyse on tarvikkeista.

Hankintailmoituksesta ei ilmene millä perusteella yrityksille ei ole annettu mahdollisuutta tarjota cryo-laitetta ja -tarvikkeita kyseessä oleviin toimenpidetyyppeihin, eikä myöskään sitä, miksi sopimus tehdään käytännössä toistaiseksi voimassa olevana.

Hankintaa ei pitäisi tehdä yhden laitteen näkökulmasta, vaan asiassa tulisi arvioida, mihin tarpeeseen hankinnan tulisi vastata, eli mikä on se lopputulos, joka tulisi saavuttaa, ja miten se kannattaa kilpailuttaa, jotta hankintayksikkö saa tarpeitaan vastaavan ja kokonaistaloudellisesti edullisimman ratkaisun potilaiden hoitoon. Nyt käsillä oleva hankinta olisi ollut toteutettavissa erään toisen hankinnan tavoin siten, että tarjoaja voisi tarjota tarvikkeiden lisäksi myös soveltuvan laitteen maksutta.

Suorahankintapäätös tarkoittaa, että suurin osa toimenpiteistä, eli eteisvärinän hoito, tehdään tarpeettoman kalliilla ja vanhemmilla välineillä, vaikka markkinoilla on saatavilla nykyaikaisempi ratkaisu. Kilpailuttamalla tarvikkeet saavutettaisiin merkittäviä säästöjä toimenpidekustannuksissa.

Valittu toimittaja Medtronic Finland oli pitkään eli yli 10 vuotta ainoa cryo-menetelmän laitteiden tarjoaja Suomessa. Valittajan cryo-laitteisto tarvikkeineen tuli markkinoille vuonna 2021. Eteisvärinän katetrihoitoa voidaan tehdä valittajan cryo-laitteistolla.

Se, että hankintayksiköllä on vain yksi markkinoilla tällä hetkellä tarjolla olevista cryo-laitteista, ei ole peruste olla kilpailuttamatta cryo-laitteita ja tarvikkeita. Laitteen omistajuuteen liittyvät kysymykset on voitu ja voidaan tässäkin tapauksessa ratkaista tilaajan kannalta kustannustehokkaasti esimerkiksi käyttöoikeussopimuksilla. Cryo-laitteen konsolin käyttöönotto voidaan tehdä sellaisinkin sopimusjärjestelyin, että tilaaja sitoutuu tiettyyn toimenpidevolyymiin ja saa vastineeksi laitteen käyttöoikeuden.

Pääosa (noin 75–80 prosenttia) cryo-menetelmällä toteutetuista eteisvärinähoidoista tehdään pallokatetrilla, mikä sekä valittajan että Medtronic Finlandin laitteilla on. Medtronic Finlandin laitteilla voidaan hoitaa myös paikallisia rytmihäiriölähteitä, joihin hankintayksikkö vastauksessaan 25.5.2023 viittaa, niin kutsutulla fokaalikatetrilla (fokaalicryo). Nämä hoidot kattavat kuitenkin vain noin 20 prosenttia eteisperäisistä rytmihäiriöhoidoista. Fokaalicryo ei ole ainoa mahdollinen hoitomuoto paikallisille rytmihäiriölähteille. Niitä voidaan hoitaa myös RF (Radio Frequency) -ablaatiolla.

Fokaalikatetrien osuus koko eteisperäisten rytmihäiriöiden hoidoista cryo-menetelmällä on niin pieni, että sen perusteella ei voida tehdä eteisvärinän hoitoon käytettävien pallokatetrien suorahankintaa ja rajata toista valmistajaa pois pallokatetrien hankinnoista. Eräissä muissa hankintayksiköissä tilanne on ratkaistu niin, että on kilpailutettu erikseen pallo- ja fokaalikatetrit, jolloin on saatu merkittäviä kustannussäästöjä, kun suurin osa toimenpiteistä kuuluu kilpailutettavaan kokonaisuuteen. Kokonaistaloudellisesti edullisin ratkaisu hankintatarpeeseen löytyy vain kilpailuttamalla hankinta.

Kilpailutuksen tarvetta ja hankinnan kohteen määrittelyä olisi tullut arvioida sitä tarvetta vastaan, mitä varten hankinta tehdään, eli tässä tapauksessa eteisvärinän ja muiden eteisperäisten rytmihäiriöiden hoito. Hankintaa ei olisi tullut kaventaa keinotekoisesti yhteen laitteeseen ja sen tarvikkeisiin vuosikausiksi ilman kilpailua. Hankintayksikkö on suorahankinnalla sulkenut muut toimittajat ulos markkinoilta vuosikausiksi, vaikka alalla on kilpailua ja korvaavia tuotteita. Valittajalla olisi todellinen mahdollisuus voittaa, mikäli asiassa järjestettäisiin tarjouskilpailu.

Oikeuskäytännössä on katsottu, että suorahankinnassa hankintayksikön tulee pystyä osoittamaan, ettei ole olemassa vastaavaa tuotetta tai palvelua, jolla sama lopputulos voitaisiin saavuttaa. Tämän hankinnan tarpeisiin, eli potilaiden hoitoon nähden käsillä ei ole suorahankintaan pakottava syy, eikä todellisten vaihtoehtojen puute.

Vastine

Vaatimukset

Varsinais-Suomen hyvinvointialue on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.160 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut virhettä. Tässä tapauksessa hankintayksiöllä olemassa olevan laitteen käyttöturvallisuus edellyttää, että laitteessa käytetään ainoastaan laitevalmistajan hyväksymiä laitekohtaisia tarvikkeita. Näin ollen laite määrää ja ratkaisee suoraan laitekohtaisten tarvikkeiden sopimuskumppanin, koska kilpailua ei ole.

Hankintayksikön omistama laite on Euroopan parlamentin ja neuvoston lääkinnällisistä laitteista, direktiivin 2001/83/EY, asetuksen (EY) N:o 178/2002 ja asetuksen (EY) N:o 1223/2009 muuttamisesta sekä neuvoston direktiivien 90/385/ETY ja 93/42/ETY kumoamisesta 5.4.20217 annetussa asetuksessa (EU) 2017/745 tarkoitettu lääkinnällinen laite. Myös laitteen tarvikkeet määritellään asetuksessa lääkinnällisiksi laitteiksi, tai lääkinnällisen laitteen lisälaitteeksi. Sekä laitteelta, että tarvikkeilta edellytetään vaatimuksenmukaisuusedellytysten täyttymistä, eikä laitteessa voida käyttää muita kuin edellytykset täyttäviä tarvikkeita.

Hankintayksikön omistaman laitteen elinkaari on pitkä. Laitteen käyttöturvallisuus ja takuun voimassaolo edellyttävät, että siinä käytetään ainoastaan laitevalmistajan hyväksymiä laitekohtaisia tarvikkeita. Kuten valittaja itsekin myöntää, he kykenevät toimittamaan ”vaihtoehtoisen laitteen” eli cryo-laitteen ja kyseistä hankintaa vastaavat tuotteet. Toisin sanoen valittaja olisi pystynyt toimittamaan laitteen ja tarvikkeet yhdessä kokonaisuutena, mutta ei sen sijaan pelkästään hankintayksikön jo omistamaan cryo-laitteeseen nimenomaisesti siihen hyväksyttyjä laitesidonnaisia tarvikkeita.

Markkinaoikeudella ei ole mahdollisuutta puuttua kunkin hankintayksikön jo olemassa olevien laitteiden laitekohtaisiin tarvikehankintoihin. Laitekohtaisissa tarvikkeissa ei ole olemassa kilpailua, koska laitteen valmistajalla on yksinoikeus päättää siitä, kattaako laitteen tuoteturvallisuus ja takuu laitetta käytettäessä muiden kuin tuotevalmistajan tarvikkeita. Hankintayksikkö ei ole ollut hankkimassa uutta laitetta vaan jo olemassa olevan laitteen laitekohtaisia tarvikkeita, jolloin kilpailua ei ole ollut laitevalmistajan yksiselitteisen ilmoituksen johdosta.

Näin ollen asiassa ei ole kyse sen arvioimisesta, onko järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja olemassa, tai johtuuko kilpailun puuttuminen hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisestä.

Valittajan tarjoama ratkaisu ei vastaa hankintayksikön tarpeita siitäkään huolimatta, että laitteineen siitä muodostuisi edullisempi kokonaisuus. Hankintayksikölle ei ole asetettu hankintalainsäädännössä velvollisuutta poistaa käytöstä omistamiaan laitteita, vaikka tarjoaja tarjoaisi oman laitteensa ”samaan hintaan” sisältyvänä.

Valitusta markkinaoikeudelle ei voida tehdä tarkoituksenmukaisuusperusteella. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta päättää omat hankintatarpeensa. Hankintayksiköllä ei ole tässä hankinnassa ollut tarvetta hankkia laitetta.

Kuultavan lausunto

Medtronic Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.445 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että valittaja ei ole kyennyt toimittamaan hankintayksikön käytössä olevaan cryo-laitteeseen laitteen tarvitsemia laitesidonnaisia tarvikkeita. Hankinta valittajalta edellyttäisi, että hankintayksikkö joutuisi hankkimaan uudelleen sekä cryo-laitteen että siihen sopivat tarvikkeet, mikä ei vastaisi lainkaan hankintayksikön hankintatarpeita.

Hankintayksikkö on omistanut nykyisen kuultavalta hankkimansa cryo-laitteen jo lähes kahdeksan vuotta, eikä nyt valituksenalaisella laitteen tarvikkeita koskevalla hankintapäätöksellä ole mitään tekemistä itse laitteen hankinnan kanssa.

Sillä, että markkinoilla on sellaisia laitevaihtoehtoja, joilla voi tehdä valtaosan hankintayksikön tarvitsemista toimenpiteistä, ei ole myöskään asiassa merkitystä, kun nämä muut laitevaihtoehdot eivät vastaa niitä ominaisuuksia, jotka hankintayksikkö on määritellyt tarvitsevansa. Valittajan ja kuultavan laitteet eivät ole ominaisuuksiltaan rinnastettavissa toisiinsa. Hankintayksikön tarve on aikanaan koskenut nimenomaisesti laitetta, jolla voidaan hoitaa eteisvärinää ja muita eteisperäisiä rytmihäiriöitä. Valittajan laitteella ei ole edelleenkään kaikkia niitä toiminnallisuuksia, joita hankintayksikkö on laitteelta aikanaan edellyttänyt, ja joiden vuoksi se on päätynyt hankkimaan laitteen kuultavalta.

Hankintayksikön ei voida katsoa olevan velvollisuutta poistaa käytöstä aiemmin lainmukaisesti hankkimansa ja edelleen sillä käytössä olevan laitteen ja tekemään uuden laitetta sekä tarvikkeita koskevan kilpailutuksen, etenkin kun sen tarve on selvästi koskenut vain jo olemassa olevan laitteen tarvitsemia tarvikkeita.

Hankintayksiköillä on laaja harkintavalta itse määrittää omat hankintatarpeensa. Asiassa on kiistatonta, että hankintayksiköllä on ollut hankintatarve ainoastaan sen jo omistaman laitteen laitekohtaisiin tarvikkeisiin eikä näitä tarvikkeita ole voinut toimittaa mikään muu toimittaja kuin laitevalmistaja.

Väite siitä, että hankintayksikön pitäisi mitoittaa hankintapäätöksensä siten, että se ottaisi sopimuksissaan tai niiden kestoissa huomioon sen, onko markkinoille mahdollisesti tulossa tulevaisuudessa vaihtoehtoisia laitteita, on myös perusteeton. Hankintayksiköllä on vapaus päättää tekemistään hankinnoista sen tarkoituksenmukaisimmaksi katsomallaan tavalla myös suorahankintana, eikä sen tule ottaa etu- eikä jälkikäteen huomioon sitä, tuleeko markkinoille mahdollisesti muita osittain samaan tarkoitukseen käytettäviä laitteita.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen cryo-laite on pieni, helppokäyttöinen konsoli, jota voidaan omalla kärryllään kätevästi liikutella paikasta toiseen. Laitteen hinta on nykyään suhteellisen pieni suhteessa hankinnan arvoon.

Potilaiden hoitotoimenpiteissä käytettävät tarvikkeet ovat kertakäyttöisiä, esimerkiksi katetreja ja kaapeleita. Kyse on tuotteista, joiden volyymi hoitotoimenpiteiden suuren määrän vuoksi on huomattava. Hankinnan tosiasiallinen arvo voi olla vähintään kaksinkertainen tai suurempikin ennakoituun arvoon nähden, sillä sopimuksen on ollut tarkoitus jatkua toistaiseksi voimassa olevana neljän vuoden kiinteän sopimuskauden jälkeen.

Hankintayksikön cryo-laite ja siihen käytettävien tarvikkeiden yhteensopivuus eivät ole hankintalain mukainen peruste olla kilpailuttamatta ainakaan pallokatetrilla hoidettavien eteisvärinäpotilaiden hoitoa ja siten pallokatetreja, jotka ovat olleet volyymiltaan valtaosa cryo-laitteella hoidettavien eteisperäisten rytmihäiriöiden hoidosta. Näitä potilaita voidaan hoitaa myös valittajan cryo-laitteella ja tarvikkeilla.

Toinen laite ei lisäisi hankintayksikön kustannuksia, eikä sen tarvitsisi johtaa olemassa olevan laitteen poistamiseen käytöstä. Toinen laite voisi päinvastoin nopeuttaa potilaiden hoitoon pääsyä ja lisätä potilasturvallisuutta.

Mikäli markkinaoikeus vastoin valittajan käsitystä katsoisi, että suorahankinnalle olisi ollut peruste, olisi suorahankinta voinut koskea korkeintaan fokaalikatetreja ja niiden kanssa käytettäviä tarvikkeita. Hankintayksikön aikaisemman kilpailutuksen perusteella tämä olisi vastannut noin viittä prosenttia hankittavasta katetrivolyymistä. Pelkkä fokaalikatetrien ja niiden kanssa käytettävien tarvikkeiden arvo neljälle vuodelle jäisi todennäköisesti hankintalain kansallisen kynnysarvon alapuolelle, jolloin kyse olisi pienhankinnasta.

Kilpailutettaviin hankintoihin sovellettava hankintayksiköiden laaja harkintavalta hankintatarpeen määrittelyssä ei sovellu suorahankintaan. Koska kyseessä on suorahankinta, on hankintatarve ja markkinoilla olevien tuotteiden saatavuus arvioitava potilaiden hoidon tarpeen ja saavutettavan lopputuloksen näkökulmasta, ei yhden olemassa olevan laitteen näkökulmasta.

Hankintayksikkö ei ole kyennyt esittämään teknistä tai mitään muutakaan syytä sille, miksi eteisvärinäpotilaita, eli valtaosaa eteisperäistä rytmihäiriötä sairastavista potilaista ei voitaisi hoitaa valittajan cryo-laitteella ja pallokatetreilla, joita käytetään vakiintuneesti eräissä muissa sairaaloissa eteisvärinästä johtuvien rytmihäiriöiden hoitoon.

On ilmeistä, että tällainen sopimuskauden määrittely yhdistettynä sopimuksen muutoinkin täysin ylimitoitettuun laajuuteen ei täytä hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa mainittuja suorahankinnan edellytyksiä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintayksikön laaja harkintavalta hankintatarpeen määrittelyssä soveltuu kaikkiin hankintamenettelyihin, myös suorahankintaan. Hankintayksikön laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä ei ole hankintamenettelystä riippuvainen seikka.

Valittajan vaatimus sekä cryo-laitteen että tarvikkeiden avaamisesta kokonaisuudessaan kilpailulle on mahdoton. Se, että valittajan mielestä samalla tai vähemmällä rahamäärällä saisi nyt uudemman laitteen veloituksettoman käyttöoikeuden ja siihen laitekohtaiset tarvikkeet, ei ole ollut peruste kilpailuttaa hankinta.

Uutta tarjouskilpailua pelkistä laitekohtaisista tarvikkeista ei voida järjestää. Nykyistä cryo-laitetta ei voida sivuuttaa, syrjäyttää tai poistaa käytöstä. Millään muilla seikoilla tai valittajan väitteillä ei ole asiassa merkitystä.

Koska laitevalmistaja on ilmoittanut, että laitteessa voidaan käyttää ainoastaan heidän valmistamiaan tarvikkeita, on vain tietty toimittaja voinut toteuttaa hankinnan. Näin ollen tässä hankinnassa kilpailun puute johtuu teknisistä syistä.

Hankintayksikkö ei ole itse saanut aikaan yksinoikeutta, eikä voi mitenkään vaikuttaa tuolloisen kahdeksan vuotta sitten hankitun laitteen laitevalmistajan ilmoitukseen. Kuultava on valittajankin esiin tuomalla tavalla ollut kahdeksan vuotta sitten esillä olevien laitteiden ainoa toimittaja. Vaikka valittaja on sittemmin tuonut markkinoille omia laitteitaan ja laitteisiin sopivia laitekohtaisia tarvikkeita, ei tämä ole muuttanut sitä seikkaa, että hankintayksikön omistamaan laitteeseen ei ole voinut yhdistää muita kuin kuultavan laitekohtaisia tarvikkeita.

Kyse ei ole ollut siitä, että hankintayksikön ilman pakottavaa syytä toteuttavista toimista taikka tekemistä sopimuksista olisi taattu tietylle tavarantoimittajalle yksinoikeus. Kyse ei myöskään ole hankinnan puutteellisesta suunnittelusta aiheutuvasta tilanteesta eikä hankintatarpeen vajavaisesta kartoituksesta etukäteen. Hankintayksikkö on perustellut, miksi se ei voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Kyse ei ole siitäkään, että kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta taikka hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä. Näin ollen hankintalakia ei miltään osin ole rikottu.

Käytännössä valittajan vaatimukset välillisesti johtaisivat siihen, että hankintayksikön nykyinen cryo-laite jäisi kokonaan käyttämättömäksi, jos kyseisiin laitekohtaisiin tarvikkeisiin varatut rahat käytettäisiinkin valittajan toiveiden mukaisesti heidän tarjoamiinsa laitteisiin ja laitekohtaisiin tarvikkeisiin. Hankintayksiköllä ei ole ollut korvamerkittyä rahaa sekä nykyisen cryo-laitteen laitekohtaisiin tarvikkeisiin että valittajan laitteeseen – vaikkakin veloituksettomaan – ja sen laitekohtaisiin tarvikkeisiin. Valittajan väitteet kahden laitteen eduista ovat tarkoituksenmukaisuusväitteitä, joissa pyritään vetoamaan heidän laitteidensa ja tarvikkeidensa tuomiin etuihin ja parannuksiin.

Hankintayksikkö arvioi itse sen, milloin kyseisen hoidon edellyttämät laitteet ja tarvikkeet tullaan vaihtamaan uusiin.

Laitekohtaisista tarvikkeista solmittava sopimus ei käytännössä katsottuna ole ikuinen, vaan se jää tarpeettomaksi automaattisesti heti, kun cryo-laite poistuu käytöstä. Toistaiseksi voimassa olevan hankintasopimuksen solmimista ei kuitenkaan ole lainsäädännössä kielletty, eikä sopimuksen kestolla ole arvioinnissa merkitystä.

Valittaja on esittänyt, että oikeuskäytännössä on hankinnan ehtojen määrittelyn lainmukaisuutta arvioitaessa kiinnitetty huomiota siihen lopulliseen tarpeeseen, mitä varten hankinta tehdään, joka esillä olevassa hankinnassa on ollut potilaiden hoito. Hankintayksiköiden ei yleisesti ottaen tarvitse sopeuttaa tarpeitaan markkinoilla olevaan tarjontaan, mutta toisaalta, niiden tulee käyttää hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Pallolaajennuksissa tarvittavat cryo-laitteen tarvikkeet on erillisessä kilpailutuksessa kilpailutettu määräaikaisella sopimuksella siten, että tarjouspyynnössä annettiin mahdollisuus antaa vastikkeeton käyttöoikeus cryo-laitteeseen, vaikka kyseisellä hankintayksiköllä sellainen jo oli etukäteen. Hankintayksikkö on mainitussa kilpailutuksessa halunnut käyttää hyväksi cryo-tarvikkeiden olemassa olevat kilpailumahdollisuudet eikä kyseinen tarjouskilpailu ole johtanut hankintayksikön olemassa olevan cryo-laitteen poistamiseen käytöstä.

Useammissa vastaavissa hankinnoissa cryo-tarvikkeet on kilpailutettu ja sairaaloissa käytetään molempia laitteita ja niiden laitekohtaisia tarvikkeita rinnakkain. Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteita sille, miksi käyttöoikeus valittajan laitteeseen johtaisi hankintayksikön cryo-laitteen poistoon. Valittajan näkemyksen mukaan esitetystä poistotarpeesta tulisi esittää dokumentoitu selvitys.

Mikäli hankintayksikön kyseiden tarvikkeiden rahoitusta koskeva päätös olisi rajattu nimenomaan hankintayksikön omistaman laitteen tarvikkeisiin, olisi päätös syrjivä, mikäli se olisi muotoiltu niin, että se tosiasiallisesti estäisi kilpailun.

Tässä tapauksessa toistaiseksi voimassa oleva sopimus ei ole välttämätön, vaikka markkinaoikeus vastoin valittajan näkemystä katsoisikin suorahankinnan perustelluksi. Lisäksi oikeuskäytännössä on kilpailutettavissakin hankinnoissa katsottu hankintalain vastaiseksi, että hankinnan kohde määritellään rajatuksi siten, että tosiasiassa vain yksi tarjoaja voi tehdä tarjouksen ja kilpailu on estynyt, vaikka markkinoilla on ollut tarjontaa.

Näissä olosuhteissa suorahankinnalle olisi ollut todellisia vaihtoehtoja, ja hankinta tulisi kilpailuttaa.

Hankintayksikkö on kiistänyt valittajan oikeudenkäyntikulut sekä määrältään että perusteiltaan. Veloitettu tuntihinta on ylimitoitettu.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksiköllä ollut perustetta cryo-laitteen tarvikkeita koskevan suorahankinnan tekemiseen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintalain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Pykälän 1 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan laissa esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Pykälän 2 momentin 2 kohtaa koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 134) mukaan säännös perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan ii ja iii alakohtiin. Hankintadirektiivin johdanto-osan 50 perustelukappaleen mukaan, jos kilpailun puute johtuu teknisistä syistä, nämä syyt on määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään. Tekniset syyt voivat aiheutua myös erityisistä yhteentoimivuusvaatimuksista, joiden on täytyttävä, jotta varmistettaisiin rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen yhteentoimivuus.

Lisäksi esitöissä on todettu, että suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Asian arviointi

Hankintayksikön julkaistavaksi toimittaman 12.5.2023 suorahankintailmoituksen mukaan suorahankinnan kohteena on ollut cryo-laitteen laitekohtaiset tarvikkeet hankintayksikön omistamaan cryo-laitteeseen, jolla hoidetaan eteisvärinää sekä muita eteisperäisiä rytmihäiriöitä. Suorahankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena olevat cryo-laitteen tarvikkeet ovat laitesidonnaisia Varsinais-Suomen hyvinvointialueen omistamaan cryo-laitteeseen. Suorahankintailmoituksen mukaan laitevalmistaja on ilmoittanut, että laitteessa voidaan käyttää ainoastaan heidän valmistamiaan tarvikkeita ja, että tarvikkeiden ainoa toimittaja on Medtronic Finland Oy. Edelleen suorahankintailmoituksessa on tuotu esiin, että suorahankinnan perusteena on hankintalain 40 § 2 momentin 2 kohta, jonka mukaan teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Hankintayksikkö on myös markkinaoikeudessa esittänyt tarkemman selvityksen niistä perusteista, joiden takia muiden kuin laitevalmistajan valmistamia tarvikkeita ei ole mahdollista käyttää kyseisessä laitteessa. Selvitys on perustunut muun ohessa hankintayksikön edellä mainitsemaan 5.4.20217 annettuun EU-asetukseen 2017/745 koskien lääkinnällisiä laitteita. Valittaja ei ole kyseenalaistanut mainittua selvitystä, eikä edes väittänyt voivansa toimittaa hankinnan kohteena olevia tarvikkeita hankintayksikön omistamalle laitteelle.

Valittaja on kuitenkin esittänyt kykenevänsä toimittamaan toisen laitteen tarvikkeineen, joka vastaa samaan hoidon tarpeeseen kuin hankinnan kohteena oleva laite, mikä olisi hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettu järkevä vaihtoehtoinen tai korvaava ratkaisu. Valittaja on esittänyt erityisesti, että suorahankinnan edellytyksiä tulisi arvioida potilaiden hoidon tarpeen kannalta, ja että hankintayksikön velvollisuus kilpailuolosuhteiden huomioon ottamisesta edellyttäisi kilpailutuksen toteuttamista tarjouskilpailuna esimerkiksi siten, että myös muita samaan hoidon tarpeeseen vastaavia laitteita tarvikkeineen olisi mahdollista tarjota.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseiset valittajan esittämät väitteet kohdistuvat hankinnan kohteen määrittelyyn. Tältä osin on otettava huomioon, että hankintalain säännökset eivät säätele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankittavalle kohteelle asetettuja vaatimuksia ei ole pidettävä syrjivinä pelkästään siitä syystä, että alalla on Suomessa tai kansainvälisesti arvioituna vain yksi tai muutama tarjoaja (ks. myös korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös 2017:152, sekä unionin tuomioistuimen tuomio 17.9.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, EU:C:2002:495, 85 kohta).

Hankintayksikkö on edellä todetusti perustanut suorahankinnan siihen, että hankinnan kohteena olevat laitekohtaiset tarvikkeet ovat olleet laitesidonnaisia sen jo omistamaan cryo-laitteeseen. Hankintayksikön tarkoituksena ei ole ollut hankkia toista cryo-laitetta, vaan pelkästään sellaisia tarvikkeita, jotka ovat yhteensopivia hankintayksikön jo omistaman laitteen kanssa. Ottaen huomioon, että hankintayksiköllä olemassa olevan laitteen käyttö edellyttää suorahankinnan kohteena olleita laitekohtaisia tarvikkeita, markkinaoikeus katsoo, ettei hankinnan kohteen määrittelyä voida pitää sillä tavoin perusteettomana, että kyse olisi ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä. Hankinnan kohdetta ei myöskään voida katsoa määritellyn hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitetun suhteellisuusperiaatteen tai syrjimättömyyden vaatimuksen vastaisesti. Hankinnan kohteen määrittelyssä ei ole ollut kyse kilpailuolosuhteiden hyödyntämättä jättämisestäkään.

Edellä todetusti valittaja ei ole edes esittänyt kykenevänsä toimittamaan laitekohtaisia tarvikkeita hankintayksikön jo kahdeksan vuotta sitten hankkimaan Cryo-laitteeseen. Kun asiassa otetaan lisäksi huomioon edellä suorahankinnan kohteen määrittelystä todettu ja se, että hankintayksiköllä olemassa olevan laitteen käyttö edellyttää suorahankinnan kohteena olleita laitekohtaisia tarvikkeita, markkinaoikeus katsoo, että kyseisille valitun tarjoajan valmistamille laitekohtaisille tarvikkeille ei ole ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitettuja järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on toteuttanut kyseessä olevan hankinnan suorahankintana hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan perusteella.

Suorahankinnan myötä solmittavalla hankintasopimuksella hankintayksikön on ollut tarkoitus hankkia kyseessä olevia laitekohtaisia tarvikkeita tarvitsemassaan laajuudessa omistamaansa laitetta varten. Markkinaoikeus katsoo, ettei sopimuskauden pituus ole ainakaan näissä olosuhteissa merkityksellinen seikka suorahankinnan perusteiden arvioinnissa.

Kun vielä otetaan huomioon, että suorahankintailmoituksessa on selkeästi tuotu esiin yhteensopivuutta koskevat suorahankinnan perusteet, hankintayksikön ei voida katsoa myöskään menetellen virheellisesti suorahankintaa perustellessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Boston Scientific Nordic Ab:n korvaamaan Varsinais-Suomen hyvinvointialueen oikeudenkäyntikulut 2.160 eurolla, sekä Medtronic Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.445 eurolla, kummatkin määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Tobias von Schantz ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.