Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Kaupunkiympäristön toimiala on pyytänyt osallistumishakemuksia 14.9.2022 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla ilmoituksella neuvottelumenettelyn kaltaisella menettelyllä toteutettavasta ulkomainonnan järjestämisestä yleisillä alueilla sopimuskaudelle 1.8.2023–31.3.2034. Hankinta on jaettu viiteen osaalueeseen.

Helsingin kaupungin Kaupunkiympäristön toimialan asiakkuusjohtaja on 17.10.2022 tekemällään päätöksellä § 34 muun ohella valinnut osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista neuvottelumenettelyyn hankinnan osa-alueille 1–4 viisi tarjoajaa.

Helsingin kaupungin Kaupunkiympäristölautakunnan rakennusten ja yleisten alueiden jaosto on hankintapäätöksellään 10.5.2023 § 44 valinnut Outshine Oy:n tarjoukset osa-alueille 1–2 ja Keskisuomalainen Oyj:n tarjoukset osaalueille 3–4.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen mukaan ollut noin 45.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 30.6.2023 antamallaan välipäätöksellä numero 310/2023 hylännyt vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Clear Channel Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen osa-alueiden 1–4 osalta. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 38.035 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on muuttanut hankinta-asiakirjoja olennaisesti kesken hankintamenettelyn. Kysymys ei ole ollut hankinta-asiakirjojen vähäisestä täsmennyksestä. Hankintayksikkö on menetellyt vastoin avoimuuden ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksia, kun se ei ole keskeyttänyt hankintamenettelyä ja julkaissut uutta hankintailmoitusta ja tarjouspyyntöä. Tarjouspyyntöasiakirjojen olennaisilla muutoksilla ja tarjouspyyntöasiakirjojen epäselvyyksillä on ollut korostunut vaikutus hankintamenettelyn lopputulokseen.

Hankintayksikkö on muuttanut lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa omaisuusvakuutusta koskevaa yhteistyösopimusluonnoksen ehtoa. Vaatimusta omaisuusvakuutuksesta ei ole ollut vielä neuvottelumenettelyn osallistumispyyntövaiheen hankinta-asiakirjoissa ja omaisuusvakuutusta koskevalla soveltuvuusvaatimuksella olisi ollut vaikutusta tarjoajajoukkoon osallistumispyyntövaiheessa.

Hankintayksikkö on muuttanut lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa yhteistyösopimuksen vakuusvaatimuksia siten, että se on kaksinkertaistanut vakuuden keston kolmesta kuukaudesta puoleen vuoteen. Vakuussumman muutoksella on ollut merkittävä vaikutus tarjoajien kokonaisharkintaan niiden kyvyistä osallistua kilpailutukseen ja siten kilpailutuksen lopputulokseen ja tarjoajien hinnoitteluun.

Hankintayksikkö on muuttanut yhteistyösopimuksen sopimussakkoehtoa ankarammaksi lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa. Tällä on ollut oleellista vaikutusta potentiaalisten tarjoajien tekemään riskiarviointiin ja hinnoitteluun, ja muutos on ollut omiaan vaikuttamaan myös tarjoajien joukkoon.

Hankintayksikkö on muuttanut lopulliseen tarjouspyyntöön sisältyneen yhteistyösopimuksen ylivoimaisen esteen myötä maksettavan korvauksen määräytymisperusteita olennaisella tavalla siten, että mainoskorvauksen sijasta maksettavaksi on tullut lisäkorvaus. Tarjoajat ovat siten lopulliseen tarjouspyyntövaiheeseen saakka laskeneet ylivoimaisen esteen seuraamukset olennaisesti kalliimmaksi, millä on ollut vaikutus tarjoajan taloudellisiin riskeihin ja hinnoitteluun.

Hankintayksikkö ei ole pidentänyt tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa lopullisen tarjouspyynnön ensimmäisellä korjauskierroksella, vaikka se on olennaisesti muuttanut tarjouskilpailun ehtoja.

Sen lisäksi, että hankintayksikkö on olennaisesti muuttanut tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoja, ovat tarjouspyyntöasiakirjat olleet epäselvät.

Hankintaan sisältyneet erilaiset optiot, kuten sensorien asentaminen mainoslaitteisiin sekä kaupunkipyörien yhteydessä olevien mainostaulujen siirtyminen yhteistyösopimuksen piiriin, ovat olleet epäselviä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole myöskään määritelty mitä on tarkoitettu sillä, että kulkijamääräseurannalla on tullut saada ”kattava peitto” kulkijamääristä. Kulkijamääräseurantaan käytettävät sensorit ja teknologia ovat arvokkaita ja vaativat erikoistunutta asiantuntemusta. Samat kilpailutusalueet ovat voineet jakautua eri toimijoille, jolloin kattavuudessa ja kustannusten jaossa on saattanut olla epäselvyyttä.

Mainoslaitteiden sijoitteluperiaatteet ja niiden soveltaminen ovat jääneet tarjoajille epäselviksi. Hankintayksikkö on neuvotteluissa ilmoittanut, että merkityt katualueet ovat olleet viitteellisiä eli tarjoajat ovat voineet tehdä omia ehdotuksia. Tarjoajilla on ollut eri käsitys mainoslaitteiden sijoittelupaikoista ja -periaatteista, eivätkä ne ole voineet antaa yhteismitallisia tarjouksia, joita voisi luotettavasti vertailla.

Yhteistyösopimuksessa on ollut paljon niin kutsuttuja ”Sel.”-kohtia, joiden ei ole ollut tarkoitus jäädä sopimukseen. Niiden tehtävä on ollut tarkentaa joitain yhteistyösopimuksen osioita, mutta ne ovat tehneet tarjouspyyntöasiakirjoista entistä epäselvemmät. Tarjoajien on ollut vaikea hahmottaa, millaiseksi yhteistyösopimuksen on lopulta tullut muodostua ja mikä merkitys on ollut sillä, ettei selityskohtia ole katsottu aiheelliseksi integroida sopimustekstiin. Lopullisessa tarjouspyynnössä ollutta yhteistyösopimuksen versiota, joka on sisältänyt yli 67 selityskohtaa, ei voida pitää selvänä. Epäselvä on ollut esimerkiksi selityskohta 28. Epäselvät selityskohdat kuten 60B ja 60C ovat koskeneet monilta osin tarjoajan kannalta taloudellisesti hyvin merkittäviä osioita.

Yhteistyösopimuksessa on ollut huomattavan paljon raportointivaatimuksia, joiden määrä on myös lisääntynyt kilpailutuksen edetessä. Raportointivaatimukset ovat osin olleet epäselviä.

Yhteistyösopimuksessa ja tarjouspyynnön liitteenä myös olleessa maa-alueen käyttösopimuksessa on ollut päällekkäisyyksiä ja ristiriitoja. Yhteistyösopimuksen ja maa-alueen käyttösopimuksen välinen ero ja soveltamisala on ollut epäselvä tarjoajille. Maa-alueen käyttösopimuksessa on lisäksi ollut kaksi eri sisältöistä kappaletta maaperän puhtaudesta.

Hankintayksikkö ei ole julkaissut korjausilmoituksia tekemistään tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksista vaan se on ainoastaan ilmoittanut muutoksista sähköpostitse. Hankintayksikön tiedottaminen muutoksista on ollut virheellistä. Useiden merkittävien muutosten tekeminen ilman korjausilmoituksia on ollut omiaan vaikuttamaan siihen, miten tarjoajat havaitsevat tehdyt muutokset ja millaisen painoarvon niille antavat.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.002,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole olennaisesti muuttanut hankintamenettelyn aikana tarjouspyyntöasiakirjojen ehtoja. Lopullisen tarjouspyynnön yhteistyösopimukseen tehdyt täsmennykset eivät ole johtaneet siihen, että potentiaalinen tarjoajajoukko olisi kasvanut vaan muutoksissa on ollut kysymys neuvottelumenettelyyn osallistuville tarjoajille toimitetun alustavan yhteistyösopimuksen ehtojen tiukennuksista, mitä ei ole pidettävä tarjouspyyntöasiakirjojen olennaisena muuttamisena. Sopimusehtojen tiukennuksella ei ole ollut tarjoajajoukkoa kasvattavaa vaikutusta. Jokainen neuvottelumenettelyssä mukana oleva tarjoaja on ollut tietoinen tehdyistä muutoksista, koska niille on ilmoitettu muutoksista samalla tavalla ja muutokset ovat olleet Cloudia-tarjouspalvelussa nähtävissä.

Yhteistyösopimuksen omaisuusvakuutusta koskevaa ehtoa ei ole ollut hankintayksikön julkaisemassa osallistumispyynnössä tai sen liitteenä olleessa yhteistyösopimuksessa. Hankintasopimuksen ehtoja on siten tiukennettu neuvotteluissa. Lopullisessa tarjouspyynnössä tarjoajalle on annettu harkintavaltaa valita, ottaako se omaisuusvakuutuksen. Kysymyksessä ei ole ollut olennainen muutos tarjouspyyntöasiakirjoihin. Ehdon muuttaminen ei ole vaikuttanut valittajan tai muidenkaan tarjoajien asemaan. Omaisuusvakuutuksen ottaminen on ollut tarjoajan edun mukaista. Ammattimaisesti toimiva tarjoaja on voinut laskea omaisuusvakuutuksen tarjoushintoihin. Omaisuusvakuutuksessa ei ole myöskään ollut kysymys soveltuvuusvaatimuksesta.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut vakuusvaatimuksia olennaisesti. Vakuuden suuruus on muuttunut osallistumispyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kolmen kuukauden takuuvuokran määrästä lopullisen tarjouspyynnön kuuden kuukauden takuuvuokran määrään. Vaatimus on ollut kaikille tarjoajille sama ja tarjoajille on jäänyt riittävästi aikaa hinnoitella tarjouksensa tämän perusteella. Vakuuksien hinnoittelu on ammattimaisesti toimiville tarjoajille helppoa ja nopeaa.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut yhteistyösopimuksen sopimussakkoehtoja olennaisesti. Osallistumispyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa ei ole ollut sopimussakkoehtoa. Jälkikäteen yhteistyösopimusluonnokseen lisätyssä ehdossa on ollut kysymys tältä osin sopimusehtojen tiukennuksista. Lopulliseen tarjouspyyntöön tehty ainoa muutos sopimussakkoehtoon on ollut se, että valitulla tarjoajalla on ollut velvollisuus korjata sopimusrikkomuksensa neljän päivän kuluessa, kun aiemmin sopimusrikkomus tuli korjata kolmen päivän kuluessa.

Hankintayksikkö ei ole muuttanut yhteistyösopimuksen ylivoimaista estettä koskevaa ehtoa olennaisesti. Osallistumispyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa ei ole ollut ylivoimaista estettä koskevaa ehtoa. Jälkikäteen yhteistyösopimusluonnokseen lisätyssä ehdossa, on ollut kysymys tältä osin sopimusehtojen tiukennuksista. Lopulliseen tarjouspyyntöön tehty ainoa muutos ylivoimaista estettä koskevaan ehtoon on ollut se, että ehto on koskenut mainoskorvauksen sijaan lisäkorvausta. Muutos on ollut tarjoajien edun mukainen tavanomainen sopimusehdon täsmennys.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti tarjousten määräaikoja asettaessaan. Hankintayksikkö on pidentänyt tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa lopulliseen tarjouspyyntöön tehtyjen korjausten jälkeen. Kun otetaan huomioon, että tarjoukset on voinut jättää sähköisesti, on korjausten jälkeenkin tarjoajille asetettu hankintasäännösten mukainen vähimmäisaika tarjousten jättämiselle.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole olleet optioiden osalta epäselvät. Valittaja ei ole yksilöinyt, millä tavoin sensorien asentamista mainoslaitteisiin tai kaupunkipyörien yhteydessä olevien mainostaulujen siirtäminen uuden sopimuksen alle koskevat yhteistyösopimusluonnoksen ehdot olisivat epäselviä. Kulkijamääräseurantaan liittyvä kattava peitto -termi ei ole ollut epäselvä. Kysymyksessä on alalla yleisesti käytetty termi, jonka merkitys on ollut valittajalla tiedossa. Varmistuakseen mainoslaitteen sijaintipaikan tarkoituksenmukaisuudesta, hankintayksiköllä on ollut tarve saada tietoa siitä, kuinka paljon kulkijoita kulkee kunkin mainoslaitteen ohi. Tarjouspyynnössä ei ole missään kohdassa todettu, että jos kilpailutusalueiden kattavuudessa olisi päällekkäisyyksiä, olisi toinen valittu toimija velvollinen kulkijamäärien seurantaan.

Hankintayksikkö on tuonut neuvotteluissa esiin tarjoajille, että osallistumispyynnössä ja neuvotteluiden aikaisessa alustavassa tarjouspyynnössä kuvatut mainoslaitteiden sijoituspaikat ovat olleet lähtökohtaisia ja, että niihin on voinut tulla täsmennyksiä muun ohella tarjoajien muutosehdotusten perusteella. Mainoslaitteiden lopulliset paikat on osoitettu lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 1 eivätkä ne ole olleet epäselviä.

Tarjouspyynnön selvityskohtien eli niin kutsuttujen ”Sel.”-kohtien merkitys on ollut auttaa tarjoajia tarjousten laadinnassa sekä helpottaa sopimusehtojen ymmärtämistä selittävien esimerkkien avulla. Kyseiset kohdat eivät ole olleet epäselviä, eikä valittaja ole yksilöinyt väittämiään epäselvyyksiä.

Yhteistyösopimusluonnoksen raportointivaatimukset eivät ole olleet epäselviä eikä valittaja ole yksilöinyt väittämäänsä vaatimusten epäselvyyttä. Raportointivaatimukset ovat olleet hankintayksikölle välttämättömiä, jotta se on voinut seurata sopimuksen toteutumista.

Yhteistyösopimus ja maa-alueiden käyttösopimus eivät ole olleet ristiriidassa keskenään. Kyseiset sopimukset eivät ole sisältäneet päällekkäisiä ja siten epäselviä ehtoja. Maa-alueiden käyttöä koskevassa sopimuksessa on merkityksellisiltä osin viitattu yhteistyösopimuksen ehtoihin tai ehdot ovat olleet muutoin samansisältöisiä. Hankintayksiköllä on ollut oikeus laatia erillinen maa-alueiden käyttöä koskeva sopimus. Maa-alueiden käyttösopimuksessa ei ole ollut kahta erillistä kappaletta maaperän puhtaudesta, vaan valittajan viittaamat kappaleet ovat koskeneet eri asioita.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole julkaissut korjausilmoituksia. Hankintayksikkö on toimittanut korjatun tarjouspyynnön ja tiedot muutoksista neuvottelumenettelyssä mukana olleille tarjoajille Cloudia-palvelussa. Neuvotteluissa ei ole ollut kysymys siitä, että hankintailmoitukseen olisi tehty täsmennyksiä. Korjausilmoitusta ei neuvottelumenettelyssä olisi voitu julkaista, koska neuvottelumenettelyyn valittujen tarjoajien kanssa käytyjen neuvotteluiden perusteella tarjouspyyntöön tehdyillä täsmennyksillä ei ole mitään merkitystä sellaisille tahoille, jotka eivät ole olleet neuvottelumenettelyssä mukana tarjoajina. Neuvottelumenettely poikkeaa avoimesta menettelystä.

Kuultavien lausunnot

Keskisuomalainen Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 106.370 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin ei ole tehty kesken hankintamenettelyn hankintasäännösten vastaisia olennaisia muutoksia. Neuvottelumenettely on avointa menettelyä sallivampi muutoksille.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt olennaisia muutoksia lieventäessään omaisuusvakuutusta koskevaa ehtoa. Koska omaisuusvakuutusta ei edellytetty vielä osallistumispyyntövaiheessa, tämä ehto ei ole voinut edes teoriassa sulkea potentiaalisia tarjoajia neuvottelumenettelyn ulkopuolelle. Muutos ei ole koskenut vertailuperustetta eikä sellaista vähimmäisvaatimusta tai soveltuvuusvaatimusta, jonka muuttaminen ei olisi ollut sallittua. Alalla ammattimaisesti toimivilla tarjoajilla on ollut riittävästi aikaa arvioida omaisuusvakuutuksen merkitystä tarjouksen kannalta. Vakuutusehdon lieventämisellä ei ole ollut merkittävää vaikutusta tarjoajien tekemään riskiarvioon taikka hinnoitteluun.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt olennaisia muutoksia muuttaessaan vakuusvaatimusta. Vakuusvaatimus on ollut osallistumispyyntövaiheessa matalampi. Potentiaalisia tarjoajia ei ole siten voinut jäädä neuvottelumenettelyn ulkopuolelle muutetun vakuusvaatimuksen vuoksi, koska muutos on tehty vasta sen jälkeen, kun lopulliset tarjoajat on valittu. Vakuusvaatimus ei ole ollut vähimmäisvaatimus, vertailuperuste, hankinnan kohdetta määrittelevä ehto taikka tarjoajia koskeva soveltuvuusvaatimus, vaan kyseessä on ollut hankkeen täytäntöönpanoon ja riskien hallintaan liittyvä sopimusehto, jonka muuttaminen on neuvottelumenettelyn aikana ollut sallittua. Mahdollinen vaikutus hinnoitteluun olisi ollut kaikille tarjoajille samanlainen eikä siten ole kohdellut tarjoajia epätasa-arvoisesti tai syrjivästi.

Hankintayksikön sopimussakkoehtoon tekemä muutos ei ole vaikuttanut potentiaalisten tarjoajien joukkoon. Muutos on tehty vasta siinä vaiheessa, kun hankintayksikkö oli jo valinnut lopulliset tarjoajat. Sopimussakon määrää ei ole muutettu, vaan ainoastaan pidennetty yhdellä päivällä sitä aikaa, jonka kuluessa valitun tarjoajan on tullut korjata virheensä.

Hankintayksikön tekemä tarkennus ylivoimaista estettä koskevaan sopimusehtoon ei ole ollut olennainen muutos, koska kysymys on ollut teknisestä kirjoitusvirheen korjauksesta.

Hankintayksikön tekemät muutokset eivät ole yhdessäkään olleet niin olennaisia, että ne olisivat edellyttäneet uutta hankintamenettelyä. Muutokset ovat kohdistuneet kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti ja tieto muutoksista on toimitettu tarjoajille samanaikaisesti. Yhtäkään tarjoajaa ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta. Hankinnan laajan kohteen vuoksi neuvottelumenettelyssä on ollut tarpeen tarkentaa hankinnan yksityiskohtia.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan hankintamenettelyn määräaikoja. Potentiaalisia tarjoajia on informoitu tarjouspyyntöön tehdyistä muutoksista asianmukaisesti noudattaen tarjoajien tasavertaisen kohtelun periaatetta. Hankintayksikkö on ilmoittanut kaikille neuvottelumenettelyyn valituille tarjoajille tietoturvaliitteen lisäämisestä ja siitä johtuvasta tarjousasiakirjojen päivittämisestä sähköpostiviestillä ja Cloudia-järjestelmässä. Hankintayksikkö on pidentänyt tehtyjen muutosten johdosta lopullisten tarjousten jättämisen määräaikaa kolmella päivällä. Muutokset eivät ole koskeneet sellaisia seikkoja, jotka olisi tullut ilmoittaa hankintailmoituksessa. Lopullinen tarjouspyyntö on julkaistu ainoastaan neuvottelumenettelyyn valitun viiden potentiaalisen tarjoajan nähtäväksi. Hankintayksikkö ei ole siten ollut tarjoajien tasapuolista kohtelua edellyttävien periaatteidenkaan mukaisesti velvollinen julkaisemaan muutoksista erillistä korjausilmoitusta, vaan se on ollut ainoastaan velvollinen ilmoittamaan muutoksista valituille viidelle tarjoajalle.

Tarjouspyyntö ja sen erilliset kohdat eivät ole ollut millään valittajan esittämällä tavalla epäselvät ja sen perusteella on voitu antaa vertailukelpoiset tarjoukset. Tarjoajilla on ollut tarjouspyyntöasiakirjoihin tehdyistä muutoksista huolimatta riittävästi aikaa antaa tarjouksensa.

Myös optioehdot ovat olleet selkeät.

Kulkijamääräseurannan osalta se seikka, että tietoa on ollut saatavilla useammassa eri yhteistyösopimuksen kappaleessa ja liitteessä, ei sellaisenaan ole aiheuttanut epäselvyyttä. ”Kattava peitto” -termi on määritelty selkeästi yhteistyösopimuksen liitteessä ja kysymyksessä on ollut alalla yleisesti käytetty termi.

Mainoslaitteiden sijoittelu ja niiden perusteet on ilmaistu tarjousasiakirjoissa selkeästi. Osa-alueiden 1–3 osalta mainoslaiteverkosto on perustunut hankintayksikön nykyiseen verkostoon. Osa-alueen 4 osalta tarjoajilla on ollut mahdollisuus esittää myös muita mainospaikkoja tietyin rajauksin.

Tarjoajille on selkeästi tuotu esiin ”Sel.”-kohtien tehtävä yhteistyösopimuksen sisältöä selkeyttävinä lisäselvityksinä sekä se, että kyseiset kohtien on ollut tarkoitus jäädä pois yhteistyösopimuksesta. Selitteet ovat toimineet sopimuskohtien tulkinta-apuna ja tuoneet lisäinformaatiota prosessiin liittyen.

Suurissa hankinnoissa on usein erilaisia raportointivelvoitteita. Satunnaiset raportointivelvoitteet ja niistä tarkentavasti sopiminen voittavan tarjoajan kanssa eivät merkitse sellaista epäselvyyttä tarjousasiakirjoissa, joka voisi vaarantaa tarjousten vertailukelpoisuuden etenkin, kun raportointivelvoitteista aiheutuvat kustannukset ovat korkeintaan erittäin marginaalisia suhteessa hankinnan arvoon.

Yhteistyösopimuksessa ja maa-alueiden käyttösopimuksessa ei ole päällekkäisyyksiä tai ristiriitoja. Yhteistyösopimuksessa on nimenomaisesti todettu, että mikäli yhteistyösopimuksen ja maa-alueiden käyttösopimuksen välillä on ristiriita, noudatetaan ensisijaisesti yhteistyösopimuksen ehtoja.

Valituksenalaisessa hankinnassa on ollut kysymys Suomen tähän asti laajimmasta digitaalisen ulkomainonnan kilpailutuksesta. Kaikilla tarjoajilla on ollut merkittävä osaaminen ulkomainonnasta ja muusta hankinnan kannalta olennaisesta liiketoiminnasta. Valittajan väittämät epäselvyydet ovat olleet irrallisia ja merkityksettömiä hankinnan yksityiskohtia, joilla ei ole vaikutusta tällaisen suurhankinnan kokonaisuuden ja tarjouksen kannalta merkittävien seikkojen hahmottamiseen.

Outshine Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.432,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksiköllä on käytetyssä neuvottelumenettelyssä ollut neuvotteluiden kuluessa oikeus muuttaa tarjouspyyntöasiakirjoja, koska tehdyissä muutoksissa ei ole ollut kysymys siitä, että olennaisia vähimmäisvaatimuksia tai kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita olisi muutettu. Hankintayksikkö ei ole myöskään tehnyt tarjouspyyntöasiakirjoihin sellaisia olennaisia muutoksia, joiden perusteella hankintamenettely olisi pitänyt keskeyttää. Tarjoajien määrä on ollut rajattu ja tarjoajilla on ollut yhdenvertaiset mahdollisuudet kommentoida hankinta-asiakirjoja. Kaikilla tarjoajilla on ollut sama aineisto käytettävissään ja tiedot lopullisten tarjousten tekemistä varten.

Omaisuusvakuutusta koskevassa ehdossa ei ole ollut kysymys soveltuvuusvaatimuksesta vaan hankintaan liittyvästä sopimusehdosta. Vakuutuksiin liittyvä muutos ei ole ollut olennainen muutos eikä se ole vaikuttanut potentiaalisten tarjoajien joukkoon. Osallistumispyyntövaiheessa ei ole edellytetty omaisuusvakuutusta koskevaa ehtoa. Neuvotteluvaiheessa omaisuusvakuutusta koskeva ehto on muuttunut lievemmäksi.

Vakuusvaatimusta ja sopimussakkoa koskevien ehtojen muutokset eivät ole olleet olennaisia muutoksia eivätkä ne ole vaikuttaneet potentiaalisten tarjoajien joukkoon. Ehdot ovat olleet hankinnan kohde huomioon ottaen kohtuullisia ja tavanomaisia.

Ylivoimaista estettä koskeva muutos on ollut vähäinen, täsmentänyt alkuperäistä ehtoa ja tarkoittanut tarjoajien kannalta ehdon lieventymistä. Ylivoimaista estettä koskevat ehdot eivät myöskään tyypillisesti vaikuta annettavien tarjousten sisältöön.

Tarjousten jättämiselle varatun määräajan pidentäminen ei ole ollut tarpeellista, koska kysymys ei ole ollut olennaisista muutoksista. Tarjousten jättämiselle varattu määräaika on mahdollistanut sen, että kaikilla tarjoajilla on ollut riittävät tiedot tarjoustensa laatimiseksi.

Tarjouspyyntö tai yhteistyösopimus eivät ole olleet valittajan esittämällä tavalla epäselviä. Valittajan väittämät epäselvyydet eivät ole voineet vaikuttaa tarjousten sisältöön, tarjoajien määrään, tarjousten yhteismitallisuuteen tai tarjousten vertailukelpoisuuteen. Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinta-asiakirjoissa keskeiset sopimusehdot hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Yhteistyösopimuksessa esitetyt tiedot optioista ovat olleet selkeitä. Yhteistyösopimuksen mukaan sijoituspaikkojen määrä on voinut lisääntyä, jos kaupunkipyöräasemien mainostaulut siirtyisivät tulevaisuudessa sopimuksen alaisuuteen. Kulkijamääräseurannalle asetetuista edellytyksistä ja sensoreista annetut tiedot ovat olleet selkeät ja riittävät tarjousten laatimiseksi.

Myös mainoslaitteiden sijoitteluperiaatteet ja niiden soveltaminen ovat olleet selkeitä siten, että tarjoajat ovat ymmärtäneet eri vyöhykealueiden rajat ja mainoslaitteiden sijaintien määrittelyssä noudatettavat periaatteet.

Hankintayksiköt edellyttävät tarjoajilta lähes poikkeuksetta säännöllistä raportointia ja katselmusten järjestämistä sopimuskauden aikana. Raportointivaatimuksista annetut tiedot ovat olleet riittäviä tarjousten laatimiseksi.

Hankintayksikkö on julkaissut hankintasäännösten mukaisesti hankintailmoituksen. Koska neuvottelumenettelyssä on hankintasäännösten mukaan nimenomaisesti sallittu neuvottelujen kuluessa tarjouspyynnön ja sopimusehtojen muuttaminen, ei tällaisista muutoksista ole tarvinnut tehdä erillistä korjausilmoitusta. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjoajille lopullisen tarjouspyynnön viimeisimmät korjaukset ja tuolloin toimitetusta yhteistyösopimuksesta on käynyt selvästi ilmi, minkälaisia vähäisiä muutoksia siihen on tehty. Yhteistyösopimukseen tehdyt vähäiset muutokset ja korjausilmoituksen tekemättä jättäminen eivät ole miltään osin vaikuttaneet tarjousten sisältöön tai niiden vertailukelpoisuuteen.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että asian arvioinnissa on tarpeen pitää erillään neuvottelujen kuluessa tehdyt muutokset soveltuvuusvaatimuksiin ja lopulliseen tarjouspyyntöön tehdyt muutokset. Soveltuvuusvaatimukset on tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella. Soveltuvuusvaatimuksiin tehdyt muutokset osallistumispyynnön julkaisun jälkeen eivät ole olleet sallittuja ja näistä muutoksista olisi tullut ilmoittaa uudella ilmoituksella. Myöskään lopulliseen tarjouspyyntöön tehdyt olennaiset muutokset eivät ole olleet sallittuja.

Yhteistyösopimusluonnoksen ylivoimaista estettä koskevaan ehtoon tehty muutos on ollut olennainen muun ohella siksi, että ylivoimaista estettä koskevat ehdot ovat olleet viime vuosina aiempaa suuremman tarkastelun kohteena. Lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa tehdyt muutokset olisivat vaikuttaneet tarjousten sisältöön, jos muutettu sisältö olisi ollut tarjoajien tiedossa jo aiemmin.

Vakuusvaatimusta koskevaan sopimusehtoon tehty muutos on ollut olennainen tilanteessa, jossa vakuusvaatimus on alun perinkin ollut merkittävä ja vakuuden myöntäminen on ollut vakuudenantajan harkinnassa. Vakuuden myöntäminen edellyttää tarjoajalta taloudellista vakavaraisuutta erityisesti tilanteessa, jossa vakuusvaatimus on alun perinkin ollut merkittävä. Vakuuden tuplaaminen myöhäisessä vaiheessa on oleellisesti lisännyt riskiarviota tarjoushintaa arvioidessa.

Omaisuusvakuutusta koskeva vaatimus yhteistyösopimusluonnoksessa on ollut soveltuvuusvaatimus, jota ei olisi saanut lisätä mainittuun sopimukseen osallistumispyynnön julkaisun jälkeen. Vakuutusyhtiöt eivät välttämättä myönnä vakuutusta lainkaan ulkomainoslaitteille. Jos vakuutus on saatavilla, on se erittäin kallis. Hankintayksikkö on tästä syystä vielä muuttanut ehtoa olennaisesti vielä lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa, koska se on huomannut, ettei omaisuusvakuutusta koskeva ehto ole alalla tavanomainen.

Lopullisessa tarjouspyyntövaiheessa tarjouspyyntöasiakirjoista on puuttunut tietoturvaliite. Vaikka tarjouspyyntöasiakirjoja on korjattu tietoturvaliitteen puuttumisen osalta, on tietoturvaliitteen puuttuminen ollut poikkeuksellista, eikä hankintasäännösten kannalta ole merkitystä, kuinka kauan liite on puuttunut lopullisesta tarjouspyynnöstä.

Tarjousasiakirjoihin tehdyistä muutoksista tiedottaminen Cloudiajärjestelmässä ei ole ollut riittävää.

Tarjouspyyntöön on lopullisessa vaiheessa jäänyt paljon ristiriitoja ja epäselvyyksiä. Yhteistyösopimusluonnoksen Sel. 17-kohta on jättänyt epäselväksi sen, minkä laajuisia tai laatuisia poistoja, rajauksia tai muutoksia hankintayksikkö on voinut yhteistyösopimukseen tehdä. Yhteistyösopimuksen Sel. 25-kohdassa on ollut viittauksia aikaisempiin tarjouspyyntökierroksiin.

Yhteistyösopimusluonnoksen perusteella tarjoajille on jäänyt epäselväksi, mihin ulkomainonnan tarpeet velvoittavat toimittajaa ja toisaalta, mitä niihin liittyvä vaatimus tarpeellisella tavalla pitää sisällään.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä sen vuoksi, ettei avoimen datan käytöstä ole ollut sopimusehtoa. Kulkijamääräseurannasta on ollut vaatimuksia eri asiakirjoissa ja sekavien vaatimusten vuoksi tällä on ollut vaikutusta tarjoushintoihin ja tarjousten vertailukelpoisuuteen.

Yhteistyösopimusluonnoksen kohdat, joiden perusteella sopimussakko voi tulla maksettavaksi, ovat jääneet epäselviksi. Yhteistyösopimusluonnoksessa ei ole sovittu selvästi liikkuvan kuvan käyttöä koskevista rajoituksista. Koska sijoituspaikkojen lupia ei tarjousvaiheessa ole, on tarjoajien ollut mahdotonta tietää, mitä lupaehdot ovat pitäneet sisällään. Tarjoajille on jäänyt epäselväksi, ovatko sijoituspaikkojen lupaehdot perustuneet hankintayksikön tarjouskilpailun aikana päivittämään ohjeistukseen, joka ei ole ollut sitova. Sopimussakkoehto ei ole myöskään hankinnan kohde huomioon ottaen kohtuullinen ja tavanomainen. Sopimussakkomäärät voivat nousta yhteistyösopimusluonnoksen perusteella moninkertaisiksi alan yritysten liikevaihtoihin nähden.

Vahingonkorvausehto on antanut hankintayksikölle laajan oikeuden vahingonkorvauksiin eri sopimuksen päättämis- ja purkutilanteissa. Ehto on ollut vaikeasti tulkittava hankintasopimukseen tehtyjen muokkausten jälkeen.

Mainoslaitteiden sijoittelu ja määrä ovat olleet epäselviä erityisesti hankinnan osa-alueen 4 osalta. Hankintayksikkö on muuttanut kesken kilpailutuksen ohjeistustaan yleisten alueiden ulkomainonnan periaatteista, mikä on aiheuttanut epäselvyyttä. Ohjeistus ja muut tarjousasiakirjat ovat jättäneet epäselväksi sen, miten liikkuvan kuvan rajoituksia sovelletaan.

Tarjouspyynnössä ei ole otettu kantaa, miten toimitaan niiden mainospaikkojen osalta, joissa sijaitsee jo valittajan omistama sähköliittymä, eikä tarjouspyyntöasiakirjoissa ole tuotu esille valittajan omistamien sähköliittymien tai kaapelointien määrää. Hankintayksikkö ei ole toiminut sähköliittymien suhteen tarjouspyynnössä avoimesti ja tasapuolisesti eikä asiassa ole voitu varmistua siitä, että tarjoajat ovat osanneet ottaa riittävällä tavalla huomioon sähköliittymiin ja niihin liittyviin töihin osuvia potentiaalisia kustannuksia.

Yhteistyösopimuksessa ja maa-alueiden käyttösopimuksessa on ollut ristiriitoja. Sopimusten etusijajärjestystä koskevilla ehdoilla ei ole ollut ratkaisevaa merkitystä, koska maa-alueiden käyttösopimus on toimitettava rakennusvalvontaviranomaiselle.

Yhteistyösopimuksen optiolausekkeet olisi tullut yksilöidä tarkemmin eivätkä ne olisi saaneet jättää hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa. Epäselviä optioita ovat olleet kaupunkipyöriin liittyvien mainoslaitteiden sisällyttäminen sopimuksen alle sekä sensorien asennus mainoslaitteisiin. Yhteistyösopimusta ei voida rajattomasti laajentaa siten, että uusia mainoslaitteita sisällytetään sen alle, vaan hankintayksikön olisi kilpailutettava uudet mainospaikat erikseen. Optiolausekkeet ovat olleet niin epäselviä, että niitä voidaan pitää sellaisina olennaisina sopimusmuutoksina, joita ei sopimuskauden aikana voida tehdä ilman uutta hankintamenettelyä. Tarjoajien on ollut mahdotonta tietää, miten laajaksi hankinta muodostuu.

Valittaja on paljoksunut Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikuluvaatimusta määrältään 11.000 euron ylittävältä osin. Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikuluvaatimus ei olisi saanut olla suurempi kuin hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus. Vaikka Keskisuomalainen Oyj:n käyttämä tuntihinta on ollut kohtuullinen, ei asiaan käytetty aika ja tuntimäärä ole hyväksyttävissä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole neuvottelumenettelyn mukaisten neuvotteluiden aikana muuttanut osallistumispyyntövaiheen ESPDlomakkeessa asettamiaan soveltuvuusvaatimuksia.

Hankintayksikkö on korjannut lopullista tarjouspyyntöä 10.3.2023 siten, että siihen on lisätty tietoturvaliite, joka oli ollut mukana toisesta alustavasta tarjouspyynnöstä lähtien ja jota oli käyty läpi hankintamenettelyn neuvotteluiden aikana.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole julkaissut korjausilmoitusta neuvotteluiden aikana. Hankintayksikkö ei olisi voinut edes julkaista korjausilmoitusta neuvotteluiden aikana sen jälkeen, kun se oli valinnut ehdokkaat neuvotteluun. Valittaja ei ole väittänyt, etteikö se olisi saanut jokaisesta tarjouspyyntöön tehdystä muutoksesta tietoa Cloudiatarjouspalvelun kautta.

Valittajan väitteet yhteistyösopimuksen epäselvyyksistä ovat virheelliset. Yhteistyösopimuksen tarjouksen tekemistä helpottava Sel. 17-kohta ei ole ollut epäselvä. Kohta on sisältänyt tavanomaisen lisätiedon siitä, että jos tarjoaja voittaa esimerkiksi osa-alueen 1 ja sen kanssa tehdään kyseistä osa-aluetta koskeva sopimus, muita osa-alueita koskevat viittaukset poistetaan sopimuksesta. Yhteistyösopimuksen Sel. 25-kohta ei ole ollut epäselvä.

Yhteistyösopimuksen kohdassa 10 on määritelty menettelytavat, joiden mukaisesti markkinointia on tullut hoitaa. Kohta ei ole ollut epäselvä ammattimaisesti toimiville tarjoajille.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä myöskään sen vuoksi, että siinä ei ole kulkijamääräseurannan osalta sovittu avoimen datan käytöstä, koska tällä ei ole ollut merkitystä tarjousten tekemisen kannalta. Kulkijamääräseurannan toteuttamiseen liittyvät tekniset seikat on esitetty selkeästi.

Sopimussakkoehdot eivät ole olleet epäselviä. Yhteistyösopimusluonnoksessa ja tarjouspyynnön liitteessä 1 on sovittu selvästi liikkuvan kuvan osalta siitä, missä liikkuvan kuvan käyttö on sallittua ja missä ei. Sopimussakkoehto ei myöskään ole ollut kohtuuton vaan oikeassa suhteessa yhteistyösopimuksen arvoon nähden. Toimittajalla on lisäksi mahdollisuus korjata rikkomuksensa ennen kuin sopimussakkoa on tarkoitus periä.

Toimenpidelupa on ollut tarkoitus myöntää tapauskohtaisesti maankäyttö- ja rakennuslain (132/1999) mukaisesti, joten sen ehtoja ei ole ollut mahdollista kuvata tarjouspyynnössä. Yhteistyösopimuksessa on ollut ehto siitä, miten on tullut toimia tilanteessa, jossa jollekin haetulle paikalle ei ole voitu sijoittaa mainoslaitetta.

Vahingonkorvausehdot eivät ole olleet kohtuuttomat. Yhteistyösopimuksen perusteella osapuolet eivät ole velvollisia korvaamaan sopimusrikkomuksensa toiselle osapuolelle aiheuttamia välillisiä vahinkoja. Yhteistyösopimuksessa on lisäksi rajoitettu osapuolten vahingonkorvausvastuuta täyden korvauksen periaatteesta poiketen.

Mainoslaitteiden määrä ja sijoittelu osa-alueella 4 ei ole ollut epäselvä. Tarjouspyynnössä ei ole voitu sitovasti luvata sitä, että tiettyyn sijoituspaikkaan voidaan sijoittaa tietynlainen mainoslaite. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa ulkomainonnan periaatteita koskevassa ohjeistuksessa ei ole todettu, kuinka monta mainoslaitetta osa-alueella 4 voi olla. Kyseisellä osa-alueella ei ole ollut käytännössä lainkaan vanhoja sijoituspaikkoja, joten tarjoajat ovat voineet vapaasti sijoittaa mainoslaitteet haluamallaan tavalla, kunhan niihin on saatu rakennusvalvonnan lupa. Tarjottavien mainoslaitteiden määrää on rajoittanut yhteistyösopimuksessa asetetut enimmäismäärää koskevat rajoitukset. Tarjoajille on haluttu antaa mahdollisuudet tarjota laitteita omien kykyjensä mukaan siten, että niiden käytöstä saadaan mahdollisimman hyvät tulot, mikä hyödyttää myös hankintayksikköä. Yhtään valittajan lopullisessa tarjouksessaan tarjoamaa mainospaikkaa ja mainoslaitetta ei ole hylätty sen tarjouksessa.

Uusi yleisten alueiden ulkomainonnan periaatteita koskeva ohjeistus on ollut tarjoajien tiedossa ja lopullisen tarjouspyynnön liitteenä. Tarjoajilla oli noin neljä kuukautta aikaa ottaa uusi ohje huomioon tarjouksissaan. Lisäksi tarjoajat saivat kommentoida ohjeistusta ennen sen hyväksymistä ja pääsivät siten vaikuttamaan sen muotoon ja sisältöön. Kunkin mainoslaitteen lopullinen sijoituspaikka määräytyy sen perusteella, myönnetäänkö mainoslaitteen sijoittamiselle tiettyyn sijoituspaikkaan rakennusvalvontaviranomaisen toimesta lupa.

Sähköliittymiä koskevat asiat on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 3 selkeästi. Niiden sähköliittymien osalta, jotka ovat olleet valittajan eli edellisen toimittajan omaisuutta, on tullut neuvotella valittajan ja voittaneen tarjoajan välillä, eikä hankintayksiköllä ole ollut mahdollisuutta puuttua näiden neuvotteluiden sisältöön.

Yhteistyösopimuksen mukaan, jos mainitun sopimuksen ja sen liitteiden välillä on ollut ristiriita, sovelletaan yhteistyösopimuksen ehtoja. Maa-alueiden käyttösopimus on ollut yhteistyösopimuksen liitteenä, eivätkä ne ole olleet ristiriidassa keskenään. Yhteistyösopimuksessa on selkeästi sovittu siitä, että osapuolet voivat vain yhteisesti sopien tehdä sopimusmuutoksia. Ääni- ja tuoksuefektien käyttämistä koskevasta toisin sopimisesta on lisäksi otettu ehto yhteistyösopimukseen, minkä vuoksi samaa asiaa ei ole tarvinnut toistella jokaisessa mahdollisessa yhteydessä. Molemmissa sopimuksissa on ollut ehto siitä, että hankintayksikkö on voinut olla hyväksymättä sopimuksen siirron.

Optioehdot ovat olleet selvät. Yhteistyösopimuksen kohtaan sisältyneet sensoreita koskevat ehdot ovat olleet selkeät. Toimittaja ei ole ollut sensorioption perusteella velvollinen asentamaan mitään sellaisia ehdotettuja sensoreita, joista voisi aiheutua teknisiä tai toiminnallisia haittoja mainoslaitteelle. Sensorioptio ei ole aiheuttanut tarjoajille mitään lisäriskiä. Hankintayksikkö ei ole sitoutunut hankkimaan sensorioptiota valitulta operaattorilta ja, jos tällainen hankinta tehtäisiin, olisi niiden kustannus enintään muutamia tuhansia euroja. Kaupunkipyörien mainospaikkoihin kuuluvista optioista on ollut ehto yhteistyösopimuksessa, jonka mukaan kaupunkipyöräjärjestelmän sijoituspaikat on voitu siirtää yhteistyösopimuksen alle, kun nykyinen kaupunkipyöräjärjestelmiä koskeva sopimus on päättynyt. Yhteistyösopimuksessa on kunkin tarjouspyynnön mukaisen osa-alueen osalta mainittu se, kuinka monta sijoituspaikkaa osa-alueella voi enintään olla. Optio on siten ollut selkeä ja rajattu, eikä hankintaa ole voitu laajentaa rajattomasti. Yhteistyösopimuksessa on esitetty selkeästi kunkin osa-alueen osalta se, kuinka monta mainospaikkaa tietylle osa-alueelle voidaan enintään lisätä. Hankintayksikkö ei ole voinut osoittaa operaattorille uusia paikkoja, vaan niistä on tullut neuvotella.

Valittaja on esittänyt, että ratkaisevaa on ollut se, miten omaisuusvakuutusta koskevaa ehtoa on hankintaprosessin aikana muutettu. Merkittävät muutokset ovat vaikuttaneet tarjousten hinnoitteluun. Ehto on lisäksi ollut soveltuvuusvaatimus, jota ei olisi saanut muuttaa ollenkaan.

Koska tarjoajat eivät ole saaneet tietoa tietoturvaan liittyvistä vaatimuksista, on tämä vaikuttanut annettujen tarjousten sisältöön. Tietoturvaliite on lisätty lopulliseen tarjouspyyntöön korjauksen yhteydessä. Tietoturvavaatimukset ovat jääneet epäselviksi, millä on ollut vaikutusta erityisesti kulkijamääräseurannan osalta.

Lopullisen tarjouspyynnön yhteistyösopimusluonnos on ollut lukuisine ”Sel.”kohtineen, vanhentuneine tietoineen ja epäselvyyksineen liian keskeneräinen, jotta tarjoajat olisivat voineet olla varmoja mihin he ovat sitoutumassa ja, kuinka sopimusta tulkittaisiin sopimuskaudella.

Koska kulkijamääräseurannan vaatimuksia ei ole määritelty kunnolla, tarjoajat eivät ole tienneet mihin ne ovat olleet sitoutumassa ja kuinka paljon kulkijamääräseuranta voi aiheuttaa kustannuksia.

Kesken tarjouskilpailun annetun ulkomainonnan uuden ohjeistuksen lopullinen sisältö oli tiedossa vasta kevättalvesta ja tuolloin havaittiin, että uusi ohjeistus vaikutti merkittävästi tarjouskilpailun eri osioihin.

Sähköliittymät, niihin liittyvät infrat ja maatyöt aiheuttavat merkittäviä kustannuksia toimijoille, joten niistä annettavien tietojen selkeydellä on suorat vaikutukset annettuihin tarjouksiin.

Asian arvioinnissa on ensi sijassa kiinnitettävä huomiota optioehtojen poikkeukselliseen laaja-alaisuuteen ja siihen, kuinka laajaksi hankinta on voinut laajimmillaan muodostua.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valituksessa esitetyn perusteella asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan hankintamenettelyn aikana hankinta-asiakirjojen ehtoja. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat erityisesti lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen osalta olleet valittajan esittämällä tavalla epäselvät tai muutoin hankintasäännösten vastaiset.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 116 §:n mukaan sen lisäksi, mitä 1, 2, 8 ja 14–17 luvussa, lukuun ottamatta 12 §:n 1 momenttia ja 124 sekä 170 §:ää, säädetään, sovelletaan sellaisiin käyttöoikeussopimuksiin, jotka ovat ennakoidulta arvoltaan vähintään 25 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetyn kynnysarvon suuruisia, mitä 13 luvussa säädetään. Käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan lisäksi, mitä 26, 28, 31, 67–69, 71, 73, 77–83, 91 ja 92 §:ssä säädetään.

Hankintalain 118 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Muutoksista tarjouspyyntöön on ilmoitettava hankintamenettelyyn osallistuneille tarjoajille, ja muutoksista hankintailmoitukseen on ilmoitettava uudella ilmoituksella.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi käydä neuvotteluja ehdokkaiden ja tarjoajien kanssa. Käyttöoikeussopimuksen kohdetta, kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita ja vähimmäisvaatimuksia ei saa muuttaa neuvottelujen kuluessa.

Hankintalain 120 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 13 luvun mukaisista käyttöoikeussopimuksista kuten 7 luvussa säädetään. Viimeksi mainitussa luvussa olevan hankintalain 58 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä.

Hankintalain 121 §:n mukaan käyttöoikeussopimuksia koskevien tarjousten jättämiselle on varattava vähintään 30 päivää hankintailmoituksen lähettämispäivästä. Jos hankintayksikkö valitsee ne ehdokkaat, jotka voivat tehdä tarjouksen, osallistumishakemusten jättämiselle on varattava vähintään 30 päivää ja tarjousten jättämiselle vähintään 22 päivää. Tällöin osallistumishakemusten jättämisen määräaika lasketaan hankintailmoituksen lähettämispäivästä ja tarjousten jättämisen määräaika lasketaan päivästä, jona ehdokkaita on kutsuttu jättämään tarjoukset.

Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentissa tarkoitettuja tarjousten jättämisen määräaikoja voidaan lyhentää viidellä päivällä, jos hankintayksikkö hyväksyy tarjousten jättämisen sähköisessä muodossa.

Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikön on asettaessaan hankintamenettelyn määräaikoja otettava huomioon käyttöoikeussopimuksen ja sitä koskevan menettelyn laatu ja monitahoisuus sekä tarjousten ja osallistumishakemusten laatimisen ja toimittamisen vaatima aika.

Hankintalain 34 §:n 1 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa.

Pykälän 4 momentin mukaan neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan neuvotteluihin. Neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa tai muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyä menettelyä sekä niissä esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia ja arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn ehdokkaita, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia.

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan neuvottelumenettelyä käytettäessä hankintayksikön on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa kuvaus tarpeistaan ja hankittavilta tavaroilta, palveluilta tai rakennusurakoilta vaadittavista ominaisuuksista sekä ilmoitettava 93 §:ssä tarkoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet. Hankintayksikön on lisäksi ilmoitettava, mitkä kuvauksen osat sisältävät vähimmäisvaatimukset, jotka kaikkien tarjousten on täytettävä. Esitettyjen tietojen on oltava riittävän täsmällisiä, jotta toimittajat voivat arvioida hankinnan luonnetta ja laajuutta ja päättää, jättävätkö ne osallistumishakemuksen.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti neuvotteluissa. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun. Hankintayksikön on ilmoitettava kirjallisesti kaikille neuvotteluissa mukana oleville tarjoajille kaikista hankintailmoituksen, tarjouspyynnön tai neuvottelukutsun sisältöä koskevista muutoksista. Tarjoajille on varattava riittävästi aikaa muuttaa tarjouksiaan ja esittää mukautetut tarjouksensa tarvittaessa uudelleen. Hankintayksikkö ei saa paljastaa muille tarjoajille neuvotteluihin osallistuvan ehdokkaan tai tarjoajan antamia luottamuksellisia tietoja ilman tämän antamaa suostumusta, jossa on yksilöity suostumuksen kohteena olevat tiedot.

Pykälän 5 momentin mukaan hankintayksikön on päätettävä neuvottelut ilmoittamalla asiasta jäljellä oleville tarjoajille. Hankintayksikön on lähetettävä lopullinen tarjouspyyntö tarjoajille ja asetettava lopullisten tarjousten jättämiselle määräaika. Hankintayksikön on tarkistettava, että lopulliset tarjoukset ovat lopullisen tarjouspyynnön mukaisia ja valittava tarjous 93 §:n mukaisesti. Lopullisista tarjouksista ei saa neuvotella.

Säännöksen esitöissä (HE 108/2016 vp s. 125) on todettu, että hankintadirektiivin johdanto-osan 45 kohdan mukaan neuvottelumenettelyyn on liityttävä asianmukaiset takeet siitä, että yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteita noudatetaan. Hankintaviranomaisten on johdanto-osan mukaan erityisesti ilmoitettava etukäteen vähimmäisvaatimukset, jotka koskevat hankinnan luonnetta ja joita ei pitäisi muuttaa neuvottelujen kuluessa. Myös kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden tai hintalaatusuhteen vertailuperusteiden on direktiivin johdanto-osan mukaan säilyttävä muuttumattomina koko menettelyn ajan, eikä niistä pitäisi voida neuvotella, jotta taataan kaikkien tarjoajien yhdenvertainen kohtelu.

Tässä yhteydessä hankinta-asiakirjoissa esitetyillä vähimmäisvaatimuksilla tarkoitetaan sellaisia edellytyksiä ja ominaisuuksia, jotka kaikkien tarjousten on täytettävä ja jotka niillä on oltava, jotta hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen asettamiensa kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteiden mukaisesti. Kaikki hankinta-asiakirjoissa asetetut vaatimukset, ehdot ja määrittelyt eivät näin ollen muodosta sellaisia vähimmäisvaatimuksia, joista ei voi neuvotella. Epäselvyyksien välttämiseksi hankintayksiköiden tulee hankinta-asiakirjoissa ilmoittaa riittävän selvästi, mitkä sen asettamista vaatimuksista, ehdoista ja määrittelyistä ovat pakollisia vähimmäisvaatimuksia, joista ei voida neuvotella, ja mitkä puolestaan sellaisia, joista voidaan neuvotella. Tässä arvioinnissa tulee kiinnittää huomiota siihen, ettei hankinta saa muodostua olennaisesti muuksi kuin alun perin on ilmoitettu. Neuvotteluja voidaan käydä hankittavien rakennusurakoiden, tavaroiden ja palvelujen kaikista ominaisuuksista, myös esimerkiksi niiden laadusta, määristä, ehdoista sekä sosiaalisista, ympäristöön liittyvistä ja innovatiivisista seikoista, elleivät ne kuulu pakollisiin vähimmäisvaatimuksiin.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 116 §:n 1 momentin nojalla käyttöoikeussopimuksiin sovellettavan hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt ulkomainontaa koskevasta hankinnasta kiinnostuneita ehdokkaita jättämään osallistumishakemuksen neuvottelumenettelyn kaltaisella menettelyllä toteutettavaan tarjouskilpailuun. Osallistumispyynnöstä käy muun ohella ilmi, että tarjouskilpailussa noudatetaan soveltuvin osin hankintalain 34 §:n mukaista neuvottelumenettelyä. Osallistumispyynnön liitteenä 1 on ollut ”Yhteistyösopimusluonnos”-asiakirja.

Hankintayksikkö on valinnut osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista neuvottelumenettelyyn hankinnan osa-alueille 1–4 viisi tarjoajaa.

Hankintayksikkö on toimittanut neuvottelumenettelyyn hyväksytyille tarjoajille ensimmäisen alustavan tarjouspyynnön 21.10.2022, toisen alustavan tarjouspyynnön 2.12.2022 ja kolmannen alustavan tarjouspyynnön 2.2.2023. Hankintayksikkö on alustavien tarjouspyyntöjen ja niiden pohjalta toimitettujen alustavien tarjousten perusteella neuvotellut neuvottelumenettelyyn hyväksyttyjen tarjoajien kanssa. Kunkin alustavan tarjouspyynnön liitteenä A on ollut päivitetty versio ”Yhteistyösopimusluonnos” asiakirjasta.

Hankintayksikkö on toimittanut neuvottelumenettelyyn hyväksytyille tarjoajille 7.3.2023 päivätyn ensimmäisen lopullisen tarjouspyynnön, jonka mukaan tarjoukset on tullut jättää 3.4.2023 kello 12 mennessä. Hankintayksikkö on tämän jälkeen toimittanut tarjoajille 10.3.2023 päivitetyn toisen lopullisen tarjouspyynnön. Hankintayksikkö on sittemmin vielä tehnyt muutoksia tarjouspyyntöasiakirjoihin ja toimittanut tarjoajille 20.3.2023 kolmannen ja viimeisen lopullisen tarjouspyynnön (jäljempänä lopullinen tarjouspyyntö), jonka yhteydessä tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa on pidennetty siten, että tarjoukset on tullut jättää 6.4.2023 kello 12 mennessä. Kunkin lopullisen tarjouspyynnön liitteenä A on asetettu saataville uusi päivitetty versio ”Yhteistyösopimusluonnos”-asiakirjasta.

Hankintayksikkö on 10.5.2023 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut hankinnan osa-alueille 1 ja 2 Outshine Oy:n tarjoukset ja hankinnan osa-alueille 3 ja 4 Keskisuomalainen Oyj:n tarjoukset.

Hankinnan ehtojen muuttaminen hankintamenettelyn aikana ja tarjousajan pidentäminen

Asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti muuttaessaan hankinta-asiakirjoja hankintamenettelyn aikana. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti asettaessaan osallistumispyynnön julkaisemisen jälkeen uusia soveltuvuusvaatimuksia sekä muuttaessaan lopullista tarjouspyyntöä. Hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankintamenettely ja julkaista uusi hankintailmoitus. Hankintayksikkö ei ole myöskään julkaissut korjausilmoituksia olennaisista muutoksista ja tiedottanut tehdyistä muutoksista hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

Euroopan unionin tuomioistuin on 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C298/15, EU:C:2017:266) todennut, että sen oikeuskäytännöstä seuraa, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on myös todennut, ettei tästä seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (tuomion kohta 71). Hankintayksiköllä on poikkeuksellisesti mahdollisuus korjata tai täydentää tarjouspyyntöasiakirjojen tietoja, joita on vain selvennettävä, tai korjata ilmeisiä kirjoitus- tai laskuvirheitä, kunhan asiasta ilmoitetaan kaikille tarjoajille (tuomion 72 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuin on samassa tuomiossaan edelleen katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät – vaikka ne voivatkin olla merkittäviä – saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (tuomion 75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (tuomion 76 kohta).

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2022:1 on edellä todettuun Borta-tuomioon viitaten todettu, että edes riittävä tiedottaminen tarjouspyynnön muutoksista tai korjausilmoituksen julkaiseminen ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Tällä tavalla olennaisten muutosten tekeminen ei siten ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva hankinta on kilpailutettu käyttöoikeussopimuksena ja eräänlaisella neuvottelumenettelyllä. Neuvottelumenettelyn tarkoituksena on, että hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista menettelyyn valittujen toimittajien kanssa. Käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintalain 118 §:n 3 momentin mukainen neuvottelumenettely on vielä joustavampaa kuin hankintalain 34–35 §:ssä tarkemmin säännelty neuvottelumenettely. Hankintayksikön on kuitenkin aina noudatettava hankintalain 3 §:stä johtuvia vaatimuksia hankintamenettelyn osallistujien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Soveltuvuusvaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa ja niiden muuttamisesta on ilmoitettava julkaisemalla uusi hankintailmoitus.

Hankintalain 118 §:n 3 momentista johtuu, että käyttöoikeussopimuksen kohdetta, kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita ja vähimmäisvaatimuksia ei saa muuttaa hankintayksikön ja toimittajien välisten neuvottelujen kuluessa. Kaikki hankinta-asiakirjoissa asetetut vaatimukset, ehdot ja määrittelyt eivät kuitenkaan muodosta sellaisia vähimmäisvaatimuksia, joista ei voisi neuvotella.

Saadun selvityksen perusteella osallistumispyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa ei ole ollut omaisuusvakuutusta koskevaa ehtoa. Tällainen ehto on ensimmäisen kerran sisältynyt neuvotteluun valituille tarjoajille toimitettuun toisen alustavan tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen. Ehdon mukaan operaattorin eli valitun tarjoajan on tullut kustannuksellaan vakuuttaa mainoslaiteverkkonsa niin, että vakuutuksella on voitu kattaa mainoslaitteille ja niihin asennettaville varustukselle ja järjestelmille itselleen aiheutuvat vahingot (omaisuusvakuutus). Ehtoa on sittemmin muutettu lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen pääasiassa siten, että tarjoajan on tullut harkintansa mukaan ottaa tai jättää ottamatta omaisuusvakuutus.

Osallistumispyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa on ollut vakuusvaatimusta koskeva ehto. Ehdon mukaan operaattorin eli valitun tarjoajan on tullut asettaa mainosmyyntitulojen maksua koskevien velvoitteiden täyttämisen vakuudeksi kolmen kuukauden takuuvuokra. Ehtoa on sittemmin lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen muutettu erityisesti siten, että vakuuden on tullut määrältään vastata kuuden kuukauden takuuvuokraa.

Osallistumispyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa ei ole ollut sopimussakkoa koskevaa ehtoa, vaan se on sisältynyt ensimmäisen lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen. Ehtoa on sittemmin muokattu lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen pääasiassa siten, että operaattorin eli valitun tarjoajan on tullut kolmen päivän sijasta korjata sopimusrikkomuksensa neljän päivän kuluessa.

Ylivoimaista estettä koskevaa ehtoa ei ole ollut osallistumispyynnön liitteenä olevassa yhteistyösopimusluonnoksessa vaan se on sisältynyt ensimmäisen lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen. Ehtoa on sittemmin muokattu lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen pääasiassa siten, että operaattori eli valittu tarjoaja on ollut velvollinen suorittamaan jälkikäteen mainoskorvauksen sijasta niin kutsutun lisäkorvauksen myyntitulojen keskeytyessä ylivoimaisen esteen vuoksi.

Asiassa saadun selvityksen mukaan toisen ja kolmannen alustavan tarjouspyynnön liitteenä ollut tietoturvaliite on puuttunut 7.3.2023 julkaistusta ensimmäisestä lopullisesta tarjouspyynnöstä. Ensimmäistä lopullista tarjouspyyntöä on sittemmin korjattu 10.3.2023 siten, että tietoturvaliite on lisätty kyseisen toisen lopullisen tarjouspyynnön liitteeksi.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankinta-asiakirjoihin tehdyissä valittajan esille nostamissa muutoksissa ei ole ollut kysymys vain vähäisistä hankinta-asiakirjojen täsmennyksistä, kuten pelkistä selvennyksistä tai kirjoitusvirheen korjaamisista. Asiassa ei ole kuitenkaan käynyt ilmi, että hankinta-asiakirjoihin tehdyillä muutoksilla olisi valittajan esittämällä tavalla asetettu uusia tai muutettu jo asetettuja tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia. Omaisuusvakuutusta koskevassa ehdossa ei tässä asiassa ole ollut kysymys hankintalain 83 §:ssä tarkoitetusta tarjoajan ehdottomasti täytettävästä soveltuvuusvaatimuksesta, jonka avulla olisi arvioitu tarjoajan taloudellista ja rahoituksellista tilannetta. Edellä kuvatuissa sopimusehtojen muutoksissa ei ole ollut myöskään kysymys siitä, että neuvotteluissa olisi muutettu käyttöoikeussopimuksen kohdetta tai kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita. Muutosten, mukaan lukien takuuvuokran määrää koskeva sopimusehdon muutos, ei ole katsottava myöskään kohdistuneen sellaisiin hankinta-asiakirjoissa asetettuihin hankinnan luonnetta koskeviin vähimmäisvaatimuksiin, joista ei olisi käyttöoikeussopimusten kilpailuttamisessa sovelletussa neuvottelumenettelyssä voinut neuvotella. Muutokset eivät siten tälläkään perusteella ole olleet hankintalain vastaisia.

Edellä lausutun perusteella ja ottaen huomioon neuvottelumenettelyn luonne, tarkoitus ja erityisesti muutosten kohteina olleet hankintasopimuksen ehdot, ei muutoksissa voida katsoa olleen kyse myöskään sellaisista unionin tuomioistuimen edellä mainitussa Borta-tuomiossa tarkoittamista muutoksista, joiden johdosta neuvoteltava hankintasopimus poikkeaisi luonteeltaan tuntuvasti alun perin tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellystä hankintasopimuksesta tai jotka olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jos ne olisivat sisältyneet alun perin julkaistun osallistumispyynnön liitteenä olleeseen yhteistyösopimusluonnokseen. Muutokset ovat kohdistuneet liike-elämän sopimusten tavanomaisina pidettyihin ehtoihin eikä täten myöskään muutosten yhteisvaikutusta ole pidettävä valituksenalaisessa hankinnassa sovelletussa neuvottelumenettelyn kaltaisessa menettelyssä niin merkittävänä, että asiaa tulisi tästä syystä arvioida toisin.

Saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus toteaa, että muutoksista on tiedotettu neuvottelumenettelyyn valituille tarjoajille hankintayksikön käyttämän tarjousportaalin kautta. Markkinaoikeus katsoo, etteivät muutokset ole olleet luonteeltaan sellaisia, että niistä olisi pitänyt ilmoittaa uudella EU-hankintailmoituksella tai korjausilmoituksella, vaan hankintayksikön tiedottamistoimenpiteet ovat asiassa olleet riittävät. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö ei ole hankintasäännösten edellyttämällä tavalla pidentänyt tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa sen tehtyä muutoksia lopulliseen tarjouspyyntöön.

Hankintayksikkö on edellä todetusti julkaissut ensimmäisen lopullisen tarjouspyynnön 7.3.2023. Lopullisen tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut jättää tarjouksensa 3.4.2023. Julkaistua lopullista tarjouspyyntöä on sittemmin korjattu 10.3.2023 ja 20.3.2023 siten, että 10.3.2023 ilmoitettujen muutosten yhteydessä tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa ei ole pidennetty mutta 20.3.2023 ilmoitettujen muutosten jälkeen tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa on pidennetty 6.4.2023 saakka.

Tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa on edellä todetusti pidennetty kolmella päivällä 20.3.2023 julkaistussa lopullisessa tarjouspyynnössä. Tarjoajilla on ollut tieto 20.3.2023 ilmoitetuista muutoksista 17 päivää ennen tarjousten jättämistä, tarjousten jättämiselle alun perin varatun ajan ollessa kaiken kaikkiaan 27 päivää. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että jäljelle jäänyt tarjousaika on ollut riittävä eikä hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyyntöasiakirjoja koskevat väitteet

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat olleet valittajan esittämällä tavalla epäselvät ja ovatko niissä tarjoajalle asetetut vaatimukset olleet oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen ja sitä koskevien vaatimusten määrittelemisessä sekä oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja sitä koskevat vaatimukset on kuitenkin kuvattava tarjouspyyntöasiakirjoissa sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntöasiakirjat ovat omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Suhteellisuusperiaatteesta puolestaan johtuu, että myös hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Yhteistyösopimusluonnoksen lisäselitykset

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleessa yhteistyösopimusluonnoksessa on ollut joukko sopimusjärjestelyä ja sopimuksen sisältöä selvittäviä lisäselityksiä (Sel.) joiden on ilmoitettu jäävän pois lopullisesta sopimuksesta, mutta joiden on todettu auttavan hahmottamaan yhteistyösopimuksen mukaisen sopimusjärjestelyn kokonaisuutta ja sisältöä.

Muun ohella Sel. 17-kohta on sisältänyt lisätiedon siitä, että tarjoajan tullessa valituksi tietylle osa-alueelle on muita osa-alueita koskevat tiedot ollut tarkoitus poistaa sopimuksesta. Sel. 28-kohdassa on tuotu esiin se, että maankäyttö- ja rakennuslaki on ollut uudistumassa. Kohdassa on lisäksi todettu hankintayksikön käsitys siitä, milloin uudistuksen on ollut tarkoitus tulla voimaan. Sel. 60B-kohdassa on todettu, että toimittaja on ollut velvollinen sopimussakon maksamiseen jokaiselta viivästyneeltä kalenteripäivältä niiden sijoituspaikkojen osalta, joilla sopimusrikkomuksen korjaamiselle asetettu määräaika ylitetään. Sel. 60C-kohdasta käy ilmi, että sopimussakko ei ole ollut kertaluonteinen, vaan hankintayksikkö on voinut periä valitulta toimittajalta sopimussakkoa uudestaan, jos sijoituspaikan sopimuksen vastainen käyttö on jatkunut.

Vaikka yhteistyösopimuksen sisältöä selventäviä niin kutsuttuja ”Sel.”-kohtia on ollut lukumäärällisesti paljon ja ne ovat osaltaan voineet tehdä yhteistyösopimusluonnoksesta hankalammin luettavan, markkinaoikeus katsoo selityskohtien sisältö sekä tarjouspyyntöasiakirjoissa esiin tuotu selityskohtien tarkoitus huomioon ottaen, ettei tarjouspyyntöasiakirjoja ole tältä osin pidettävä valittajan esittämällä tavalla ammattimaisille tarjoajille epäselvinä.

Optiot

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa 7.1.1 on todettu hankintayksiköllä olevan mahdollisuus pyytää valitulta tarjoajalta lisätyötarjousta mainoslaitteisiin toteutettavista kaupungin datatarpeita palvelevista sensoreista. Kohdan mukaan valittu tarjoaja ei ole ollut velvollinen asentamaan sellaisia hankintayksikön ehdottamia sensoreita, joista olisi voinut aiheutua teknisiä tai toiminnallisia haittoja mainoslaitteille. Kyseisessä yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa on lisäksi ollut erillinen Sel. 32-kohta, jonka mukaan lisäsensorien toteuttamista koskevissa tarpeissa on ollut paljon epävarmuustekijöitä, minkä vuoksi pyydetty lisätarjous on ollut vain informatiivinen, eikä sitä ole otettu huomioon tarjousten arvioinnissa ja vertailussa. Yhteistyösopimusluonnoksen kohdasta 9 on puolestaan käynyt ilmi, että hankintayksikön nykyisen kaupunkipyöräjärjestelmää koskevan sopimuksen päättyessä, mainitun järjestelmän mukaiset sijoituspaikat voidaan siirtää yhteistyösopimuksen alle. Kohdasta on lisäksi käynyt ilmi, että uusista sijoituspaikoista on ollut tarkoitus neuvotella kohdassa tarkemmin yksilöidyllä tavalla. Yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa 13 on lisäksi erikseen ilmoitettu osa-alueittain sijoituspaikkojen enimmäismäärät.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole säädetty optioille määrällistä tai arvoon perustuvaa enimmäismäärää, tai asetettu muutakaan sitovaa sääntelyä liittyen ennalta tiedossa oleviin optioehtoihin. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi kuvattu valittajan esiin tuomien ehtojen sisältö ja niiden perusteella tarjoajilla on ollut riittävät tiedot optioita koskevista vaatimuksista. Kun lisäksi otetaan huomioon, että mainituilla optioehdoilla ei ole ollut vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat optioehtojen osalta olleet ammattimaisille tarjoajille riittävän selvät eikä hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisessa.

Ulkomainonnan tarpeet

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa 10 on tuotu esiin erinäisiä ohjeistuksia ja sääntöjä, joita valitun tarjoajan on tullut noudattaa mainonnassa. Kyseisen kohdan mukaan operaattorin eli valitun tarjoajan on tullut noudattaa alan yleisistä käytännöistä johtuvia ohjeistuksia ja menettelytapoja, joissa on otettu tarpeellisella tavalla huomioon Helsingin yleisillä alueilla toteutettavan ulkomainonnan tarpeet. Kohdasta käy ilmi, että lakisääteisten ja hallinnollisten määräysten vastaisia, hyvän tavan vastaisia tai yleistä paheksuntaa herättäviä mainoksia ei ole saanut käyttää ja, että mainonnassa on tullut muun ohella ottaa huomioon mainonnan kansainväliset perussäännöt, Mainonnan eettisen neuvoston ratkaisut ja sosiaali- ja terveydenhuollon tuotevalvontakeskuksen antamat ratkaisut.

Edellä todettu ja kohdan 10 muu sisältö huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että yhteistyösopimusluonnosta ei ole tältäkään osin pidettävä valittajan esittämällä tavalla epäselvänä ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle.

Raportointivaatimukset

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 20 mukaan sopimuksen mukaiseen yhteistyöhön on kuulunut valitulta toimittajalta edellytetty kattava raportointi kyseisessä kohdassa tarkemmin yksilöidyistä seikoista. Raportoinnin on tullut muun ohella kattaa mainoslaitteiden tuotannolliseen toimintaan liittyvät viat ja häiriöt, mainosmyyntitulojen bruttomääräinen seuranta, Helsingin mainoslaitteilla toteutettava tiedottaminen, markkinoinnin toteutuminen ja mainoslaitteisiin toteutettava kulkijamääräseuranta, vastuullisuus- ja ympäristöasiat sekä tietoturva-asiat. Sopijapuolet ovat voineet yhdessä yhteistyösopimusluonnoksessa viitatussa yhteistyöryhmässä sopia tarkemmin raportoinnissa noudatettavasta menettelystä.

Markkinaoikeus katsoo, että yhteistyösopimuksesta on käynyt riittävällä tarkkuudella ilmi valitulle tarjoajalle asetetut raportointivaatimukset eikä tarjouspyyntöasiakirjoja ole tältäkään osin pidettävä valittajan esittämällä tavalla ammattimaisille tarjoajille epäselvänä.

Kulkijamääräseuranta

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 7.1 mukaan valitun tarjoajan on tullut varustaa mainoslaitteet kattavalla, reaaliaikaisella ja valitun tarjoajan omistukseen jäävällä kulkijamääräseurannan mahdollistavalla teknologialla, jonka avulla hankintayksikölle on ollut tarkoitus tuottaa anonyymia dataa. Sopimuksen kohdassa on viitattu erikseen siihen, että seuranta on tullut toteuttaa sellaisessa laajuudessa, jolla on voitu saavuttaa kulkijamääräseurannassa kattava peitto kunkin osakohteen mainoslaiteverkon alueella siten kuin lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Mainoslaitteiden tekniset määrittelyt” on käynyt ilmi. Mainitun liitteen mukaan mainoslaitteita on tullut muun ohella varustaa kulkijamääräseurannan mahdollistavalla teknologialla siten, että keskeisiä jalankulkuvirtoja on voitu seurata tehokkaasti ja riittävän kattavasti kaupungin eri alueilla. Liitteessä on erikseen todettu, ettei kaikkia mainoslaitteita tarvitse välttämättä varustaa lukijamääräseurantaa käyttävällä teknologialla, jos mainoslaitteet sijaitsevat niin lähekkäin, että kattava seurantatulos saavutetaan, vaikka jossakin tai joissakin mainoslaitteissa ei ole kulkijamääräseurantaa. Mainitussa liitteessä on lisäksi kuvattu kulkijamääräseurannan teknologiaa määrittävät vaatimukset.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty kulkijamääräseurantaa koskevista vaatimuksista riittävät tiedot eikä mainittuja vaatimuksia ole pidettävä valittajan esittämällä tavalla epäselvinä ammattimaisille tarjoajille.

Mainoslaitteiden sijoitteluperiaatteet ja määrä

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa 13 on määritelty osa-alueittain mainoslaitteiden sijoituspaikkojen enimmäismäärä. Mainitussa kohdassa on osa-alueen 4 osalta tuotu esiin, että mainoslaitteiden enimmäismäärä on 100. Kohdasta käy lisäksi ilmi, miten uusien sijoituspaikkojen osalta on ollut tarkoitus menetellä ja, että osa-alueella 4 mainoslaitteiden sijoituspaikkojen lisäys on voinut olla enintään 50 uutta sijoituspaikkaa sopimuskaudella. Kohdassa on viitattu 23.12.2022 päivättyyn ”Yleisten alueiden ulkomainonnan periaatteet ” -ohjeistukseen, jossa ei ole esitetty poikkeavia vaatimuksia mainoslaitteiden määristä.

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä 1 on ollut ”Mainoslaitteiden sijoituspaikkaselvitys” -niminen Excel-asiakirja, jossa on osa-alueittain ilmoitettu eri välilehdillä mainoslaitteiden sijoituspaikat. Mainitusta Excel-asiakirjasta käy ilmi, että osa-alueella 4 on ollut muihin osa-alueisiin nähden vain vähän niin kutsuttuja vanhoja laitteita. Yhteistyösopimusluonnoksen Sel. -kohdista 10 ja 11 on puolestaan käynyt ilmi, että lopullisen tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva sijoituspaikkaselvitys ei ole ollut hankintayksikön ehdotus osa-alueen 4 mainoslaitteiden sijoituspaikoiksi, vaan siihen on koottu yhteenveto mainitulla osa-alueella olevien muutamien mainostaulujen ja mainospilarien sijoituspaikoista, joita tarjoajat ovat voineet hyödyntää.

Tarjouspyyntöasiakirjoista on edellä todetusti käynyt selvästi ilmi osa-aluekohtaiset enimmäismäärät mainoslaitteille. Tarjouspyyntöasiakirjoista on lisäksi käynyt ilmi mainoslaitteiden sijoittelupaikat sekä, kun otetaan huomioon, että tarjoajien on tullut lähtökohtaisesti tehdä omia ehdotuksia hankinnan osa-alueelle 4 sijoitettavista mainoslaitteista, on niistä käynyt riittävällä tarkkuudella ilmi myös osa-alueen 4 mainoslaitteiden sijoittelua koskevat periaatteet. Mainoslaitteiden määrien tai sijoitteluperiaatteiden ei voida myöskään katsoa olleen ammattimaisille tarjoajille epäselviä muilla valittajan esittämillä perusteilla. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti tarjouspyyntöasiakirjojen laatimisessa.

Sopimussakko- ja vahingonkorvausehto

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 30 mukaan sopijapuolella on ollut oikeus saada vahingonkorvausta toisen osapuolen sopimusrikkomuksesta aiheutuneesta välittömästä vahingosta. Ehdossa on asetettu sekä operaattorin eli valitun toimittajan että hankintayksikön vahingonkorvausvastuulle enimmäismäärä.

Yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 30.1 mukaan valittu tarjoaja on ollut velvollinen suorittamaan hankintayksikölle sopimussakkoa, jos valittu tarjoaja on jättänyt noudattamatta yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 4.1 mukaisia liikkuvaa kuvaa koskevia rajoituksia tai on jättänyt noudattamatta mainoslaitteiden sijoituspaikkoja koskevia lupaehtoja.

Yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 4 mukaan valitun tarjoajan on tullut mainoslaitteisiin hakemiensa lupien osalta noudattaa yleisten alueiden ulkomainoslaitteita koskevia Helsingin kaupungin voimassa olevia ohjeita ja määräyksiä sekä lopullisen tarjouspyynnön liitteenä 2.1 ollutta Yleisten alueiden ulkomainonnan periaatteet 23.12.2022 -ohjeistusta. Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa ”Mainoslaitteiden sijoituspaikkojen käyttöönottoa koskevat lupamenettelyt ja muu sijoituspaikkoihin liittyvä päätöksenteko/ Helsingin kaupungin ulkomainonnan järjestäminen yleisillä alueilla” -nimisessä asiakirjassa on puolestaan nimenomaan todettu, että valitun tarjoajan vastuulla on ollut huolehtia kustannuksellaan kaikkien tarpeellisten lupien ja hyväksymisten hakemisesta mainoslaitteille. Samassa asiakirjassa on todettu, että mainoslaitteen toteuttaminen yleiselle alueelle edellyttää maankäyttö- ja rakennuslain mukaista toimenpidelupaa. Yhteistyösopimusluonnoksen kohdasta 4.3 puolestaan käy ilmi, että liikkuvan kuvan käyttöä koskevat rajoitukset perustuvat sijoituspaikkojen osalta Yleisten alueiden ulkomainonnan periaatteet 23.12.2022 -ohjeistukseen. Kohdassa on lisäksi tuotu esiin, että pääosassa osa-alueiden 1–3 sijoituspaikkoja liikkuvan kuvan käyttö mainoslaitteiden näytöissä on sallittu. Kohdassa on kuitenkin lisäksi viitattu mainoslaitteiden sijoituspaikkojen osalta lopullisen tarjouspyynnön liitteeseen 1, jossa on selkeästi välilehdittäin kunkin osa-alueen osalta määritelty, missä liikkuvan kuvan käyttö ei ole ollut sallittua. Kohdassa on lisäksi todettu, että poikkeaminen liitteellä 1 hyväksyttyjen sijoituspaikkojen liikkuvaa kuvaa koskevasta ja muusta ohjeistuksesta ei ole sallittua ja mahdollisia poikkeamia arvioidaan sopimussakkomenettelyn pohjalta.

Edellä todetusti tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt selvästi ilmi, missä tilanteissa hankintayksiköllä on ollut oikeus periä sopimussakkoa. Tarjouspyyntöasiakirjoja ei voida pitää epäselvänä liikkuvan kuvan rajoituksia koskevien vaatimusten osalta. Kun asiassa otetaan huomioon tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevät tiedot toimenpidelupien hakemisesta sekä se, että toimenpidelupien ehtoja ei ole tästä syystä voinut määrittää etukäteen, markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoja ei ole muutenkaan valittajan esittämällä tavalla sopimussakkoehdon osalta pidettävä ammattimaisille tarjoajille epäselvinä. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että yhteistyösopimusluonnoksen sopimussakko- ja vahingonkorvausehdoissa on ollut kysymys liike-elämän sopimuksissa tyypillisistä ehdoista. Kun asiassa otetaan huomioon hankintayksikölle kuuluva harkintavalta hankintaa koskevien vaatimusten määrittelemisessä sekä hankinnan kohteesta esitetty, asiassa ei ole myöskään katsottava, että asetetut ehdot olisivat olleet suhteettomia niillä tavoiteltuihin päämääriin nähden eivätkä siten tältäkään osin hankintasäännösten vastaisia.

Sähköliittymät

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdan 8 mukaan valitun tarjoajan on tullut vastata kaikista mainoslaitteiden tarvitseman sähkön saantiin liittyvistä toteutus- ja rakentamiskustannuksista. Kohdan mukaan valitun tarjoajan on tullut hankkia tarpeelliset sähköliittymät Helen Sähköverkko Oy:ltä tai aikaisemmalta toimittajalta tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Toteutussuunnitelma” esitetyn mukaisesti. Mainitussa lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 3 on lisäksi tarkemmin kuvattu muun ohella sähköliittymien nykytilannetta.

Edellä todetun perusteella tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty sähköliittymiä koskevista vaatimuksista riittävät tiedot ja markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoja ei ole tältäkään osin pidettävä valittajan esittämällä tavalla ammattimaisille tarjoajille epäselvinä.

Yhteistyösopimusluonnoksen ja maa-alueiden käyttösopimuksen väliset erot

Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen yhteistyösopimusluonnoksen kohdassa 35 on ollut erillinen mainitun yhteistyösopimuksen liitteitä koskeva luettelo. Mainitun liiteluettelon kohdassa 2 on erikseen mainittu erillinen sopimus mainoslaitteiden sijoituspaikkojen maa-alueiden käyttöoikeudesta. Kyseinen sopimus on ollut lopullisen tarjouspyynnön liitteenä 2.2 ”Sopimus mainoslaitteiden sijoituspaikkojen maa-alueiden käyttöoikeudesta”. Yhteistyösopimuksen kohdan 35 mukaan mikäli yhteistyösopimuksen ja liiteluettelossa mainitun liitteen välillä on ollut ristiriita, on tarkoitus ollut soveltaa tietyin poikkeuksin, joista asiassa ei ole kysymys, yhteistyösopimuksen määräyksiä. Kysymyksessä olevassa kohdassa 35 on siten sovittu siitä, miten mahdollisia sopimuksen ja sen liitteiden välisiä ristiriitatilanteita on tullut tulkita.

Edellä todetun perusteella ja, kun asiassa otetaan erityisesti huomioon valittajan ristiriitaisiksi tai päällekkäisiksi väittämien sopimusehtojen sisältö, markkinaoikeus katsoo, että tarjousasiakirjoja ei ole tältäkään osin pidettävä ammattimaisesti toimiville tarjoajille epäselvänä. Maa-alueiden käyttösopimus ei ole myöskään ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä maaperän puhtautta koskevien vaatimusten osalta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultavat joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittaja on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja Outshine Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Valittaja on lisäksi velvoitettava korvaamaan Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulujen määrästä markkinaoikeus toteaa seuraavan. Ensinnäkin Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulujen korvaamiselle ei ole perusteita siltä osin, kuin laskuerittelystä ilmenevällä tavalla kirjelmien laatimisesta on syntynyt kuluja ajalta ennen 21.6.2023, jolloin markkinaoikeus on lähettänyt asiassa Keskisuomalainen Oyj:lle ensimmäisen lausumapyynnön. Markkinaoikeus on muilta osin Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulujen kohtuullisuutta koskevassa arvioinnissaan kiinnittänyt huomiota siihen, että kuluerittelystä ilmenevin tavoin käytetty tuntimäärä on ollut 357 tuntia, mitä voidaan pitää poikkeuksellisen suurena tuntimääränä. Markkinaoikeus on myös kiinnittänyt huomiota laskuerittelystä ilmenevään asian hoitamiseen osallistuneiden juristien poikkeuksellisen suureen lukumäärään. Lisäksi markkinaoikeus on ottanut arviossaan huomioon valituksenalaisen asian hankintaoikeudellisen laadun ja laajuuden sekä vastaavanlaisissa asioissa tyypillisesti oikeudenkäynnin edellyttämiin toimenpiteisiin käytetyn ajan. Ottaen huomioon edellä todetut seikat, markkinaoikeus katsoo Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi 15.000 euroa.

Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Clear Channel Suomi Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 12.002,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Clear Channel Suomi Oy:n korvaamaan Keskisuomalainen Oyj:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Clear Channel Suomi Oy:n korvaamaan Outshine Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.432,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Maarika Joutsimo ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.