MAO:551/20

Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kulttuuri- ja vapaa-ajan toimiala on ilmoittanut 6.12.2019 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla EU-hankintailmoituksella kulttuurikeskusten lipunmyyntipalvelujen tuottamista koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ajalle 1.3.2020–28.2.2023 ja kahdelle yhden vuoden pituiselle optiokaudelle.

Helsingin kaupungin kulttuuri- ja vapaa-aikalautakunta on 28.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 20 sulkenut Ticketmaster Suomi Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut Lippupiste Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu, eikä hankintaa aiota panna täytäntöön ennen muutoksenhaun lopullista ratkaisua.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ticketmaster Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.837,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous on virheellisesti suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, että se ei olisi täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja hankinnan kohdetta koskevia vähimmäisvaatimuksia. Tarjous on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset myynninedistämisen osalta osana kokonaisratkaisua. Tarjouksessa on kuvattu vaatimuksien täyttyminen, arvioitavat ominaisuudet ja muut palveluun kuuluvat tehtävät ja niiden täyttyminen sekä toteuttaminen.

Hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjoukseen liitetystä kuvauksesta on ensinnäkin puuttunut selvitys siitä, miten valittaja toteuttaa monikanavaisia markkinointikampanjoita. Kyseinen kuvaus on kuitenkin esitetty tarjouksen liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet".

Toiseksi hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjoukseen liitetystä kuvauksesta ei ole käynyt yksiselitteisesti ilmi, miten valittaja suunnittelee ja toteuttaa yhdessä Savoy-teatterin kanssa tapahtumakohtaisia markkinointikampanjoita. Yhteistyön toiminta- ja toteutusmalli sekä Savoy-teatterin tapahtumakohtaiset markkinointikampanjat on kuvattu tarjouksen liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet". Lisäksi tarjouksen liitteessä C "Selvitys myynninedistämisen vähimmäiskriteereistä" on todennettu kuvataulukolla vähimmäisvaatimuksen mukaiset myynninedistämistoimenpiteet ja kuvattu myös markkinointikampanjoiden suunnitelma sekä toteutus.

Hankintapäätöksen mukaan valittaja ei ole tarjouksessaan myöskään todentanut, miten se tarjoaa muita kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteilleen. Tarjouksen liitteessä C "Selvitys myynninedistämisen vähimmäiskriteereistä" on kuvattu kohdennettujen sähköpostikirjeiden toteutus ja liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" on todennettu toimenpiteiden monipuolisia kohdennusmahdollisuuksia eri segmentteihin.

Vielä hankintapäätöksen mukaan valittajan tarjouksen mukainen markkinointiautomaatio ei korvaa tarjouspyynnössä vähimmäisvaatimuksena vaadittua sähköpostimarkkinointikirjettä, jonka tulee sisältää pääsääntöisesti yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä. Valittajan suoramarkkinoinnin yksi osa-alue ovat olleet useat segmentoidut automaatiokirjeet, joita se on tarjonnut hankintayksikölle markkinoinnin tueksi. Markkinoinnin automaatiokirjeet ovat täyttäneet vähimmäisvaatimukset ja sisältäneet pääsääntöisesti yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä. Tarjouksen liitteessä C "Selvitys myynninedistämisen vähimmäiskriteereistä" kuvatut kohdennetut suoramarkkinointikirjeet ovat sisällöltään kulttuurikeskuskohtaisia. Lisäksi tarjouksen liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" on kuvattu kulttuurikeskuksittain kaikki markkinointitoimenpiteiden määrät, jotka sisältävät myös automaatiokirjeitä.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjouksiin on tullut liittää selvitys tarjottavasta kokonaisratkaisusta, jossa esitetään miten ehdottomat vaatimukset, arvioitavat ominaisuudet ja muut palveluun kuuluvat tehtävät on täytetty ja toteutettu. Ehdottomien vaatimusten täyttymisen edellytyksenä on pidetty sitä, että selvityksestä käy yksiselitteisesti ilmi kyseessä olevan kohdan toteutuminen tarjotussa kokonaisratkaisussa.

Valittajan tarjoukseen liitetystä selvityksestä on puuttunut kuvaus siitä, miten monikanavaiset markkinointikampanjat toteutetaan. Tarjoukseen sisältyneessä myynninedistämissuunnitelmaa koskevassa kaaviossa on lueteltu eri markkinointikanavien markkinointinäkyvyyksiä ja niihin liittyviä lukuja. Esitetyt markkinointinäkyvyydet eivät ole vastanneet tarjouspyynnön vaatimusta selvityksestä, josta tulisi käydä yksiselitteisesti ilmi, miten tarjoaja suunnittelee ja toteuttaa monikanavaisia markkinointikampanjoita yhdessä tilaajan kanssa.

Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että tarjoaja suunnittelee ja toteuttaa yhdessä Savoy-teatterin kanssa tapahtumakohtaisia markkinointikampanjoita vähintään kymmenen kertaa vuodessa. Markkinointikampanjoissa on edellytetty käytettävän vähintään kolmea eri kanavaa kussakin kampanjassa sisältäen vaihtelevasti seuraavia kanavia: sosiaalinen media, nettibannerit, digimainoskanavat, televisio, radio, printtilehdet, ulkomainonta ja sähköpostikirjeet.

Valittajan tarjouksessa on kuvattu yleisellä tasolla yhteistyön toiminta- ja toteutusmalli, mutta siinä ei ole yksiselitteisesti kuvattu, miten se suunnittelee ja toteuttaa tapahtumakampanjoita Savoy-teatterin kanssa vähintään kymmenen kertaa vuodessa. Valittajan mainospaikkavalikoiman ilmoittaminen ei ole vastannut kuvausta sen suunnittelemasta monikanavaisesta markkinointikampanjasta. Tarjouksessa ei ole myöskään kuvattu, miten tapahtumakohtaiset markkinointikampanjat toteutetaan eri kanavia vaihtelevasti käyttäen. Kuvauksesta ovat puuttuneet yksiselitteiset myynninedistämistoimenpiteet ja kampanjasuunnitelmat.

Tarjouspyynnössä on myös vaadittu, että tarjoaja tarjoaa kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteille. Kuvauksessa on vaadittu, että tarjoaja tarjoaa vähintään kaksi kertaa vuodessa yksinomaan Savoy-teatterin aineistoa sisältävän valtakunnallisen sähköpostikirjeen kulttuurisegmenttiin kuuluville ja kaksi kertaa vuodessa Etelä-Suomen kattavan sähköpostikirjeen tarjoajan markkinointiluvallisille kulttuurista kiinnostuneille. Lisäksi on vaadittu, että tarjoaja tarjoaa muita kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteilleen, Savoy-teatterille vähintään kuusi kertaa vuodessa ja muille kulttuurikeskuksille yhteensä vähintään kymmenen kertaa vuodessa.

Tarjoukseen liitetystä selvityksestä ei käy ilmi, miten valittaja tarjoaa kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteille. Valittaja ei ole kuvannut toimenpiteiden monipuolisia kohdennusmahdollisuuksia eri segmentteihin. Valittaja on ilmoittanut, että yhteistyön edetessä se saa suunnitelman tueksi kerrytettyä lipunmyynnin ja -ostajien statistiikkaa.

Valittajan tarjoama markkinointiautomaatio ei korvaa tarjouspyynnössä vaadittua sähköpostimarkkinointikirjettä, jonka tulee sisältää pääsääntöisesti yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä. Automaatiokirjeiden sisältö muodostuu automaattisesti, eikä tilaajan ja tarjoajan yhdessä määrittelemänä ja tuottamana sisältönä. Tarjouksen liitteessä C "Selvitys myynninedistämisen vähimmäiskriteereistä" otsikon Suoramarkkinointikirje alla mainitaan kohdennetut markkinointikirjeet, valtakunnalliset kanta-asiakaskirjeet ja markkinoinnin automaatio, mutta siinä ei mainita kohdennettuja kulttuurikeskuskohtaisia suoramarkkinointikirjeitä. Tarjouksen liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" kuvattu markkinoinnin automaatio ei sisälly tarjouspyynnössä asetettuihin vähimmäisvaatimuksiin.

Kuultavan lausunto

Lippupiste Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinointiautomaatio ei vastaa tarjouspyynnössä edellytettyjä räätälöityjä tapahtumajärjestäjäkohtaisia uutiskirjeitä. Ammattimainen sähköpostimarkkinointi koostuu sekä markkinointiautomaatiosta että asiantuntijoiden räätälöimistä tapahtumajärjestäjäkohtaisista uutiskirjeistä. Räätälöidyt uutiskirjeet ovat sisällöllisesti ja laadullisesti sekä työpanoksen ja tulosten osalta eri asia kuin markkinointiautomaation kirjeet. Kuultavan tarjous on sisältänyt sekä markkinointiautomaation että räätälöidyt asiantuntijoiden laatimat ja laajempia kohderyhmiä tavoittavat sähköpostimarkkinoinnin ratkaisut.

Vastaselitys

Valittajan mukaan asiassa on ensisijaisesti kysymys siitä, onko tarjouspyyntöasiakirjat laadittu niin selviksi, että niiden perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia vai onko hankintayksiköllä ollut rajoittamaton valinnanvapaus tarjouksen valinnassa.

Tarjouspyyntöasiakirjat eivät ole sisältäneet minkäänlaista tarkempaa ohjeistusta siitä, miten tässä asiassa kysymyksessä olevat tarjouspyynnön liitteessä 1 "Hankinnan kohteen kuvaus" kohdassa "Vähimmäisvaatimukset myynnin edistämisen osalta osana kokonaisratkaisua" asetetut markkinointikampanjoita ja sähköpostikirjeitä koskevat vaatimukset 5–8 on tullut todentaa ja kuvata. Sen sijaan liitteen 1 kohdassa "Yleiskuvaus" on ainoastaan yleisluonteisesti todettu ehdottomien vaatimusten täyttymisen edellytyksenä olevan, että tarjoukseen liitetystä selvityksestä käy yksiselitteisesti ilmi vaatimuskohdan toteutuminen tarjoajan esittämässä kokonaisratkaisussa.

Hankintayksikkö on esittänyt käytännössä jokaisen kysymyksessä olevan vaatimuskohdan osalta, että vaatimuksen täyttyminen ei ole käynyt ilmi valittajan tarjouksesta riittävän yksiselitteisesti. Tarjouspyyntöasiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai muissa asiakirjoissa ei kuitenkaan ole selvennetty, millaisen selvityksen hankintayksikkö katsoo tasoltaan ja tarkkuudeltaan riittävän yksiselitteiseksi. Hankintayksiköllä on ollut tältä osin käytännössä rajoittamaton harkintavalta.

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjoama markkinointiautomaatio ei korvaa tarjouspyynnön liitteen 1 vaatimuksessa 8 tarkoitettua kohdennettua sähköpostimarkkinointikirjettä. Valittajan tarjoama markkinointiautomaatio sisältää myös yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä, ja lisäksi tarjouksessa mainitut kohdennetut suoramarkkinointikirjeet ovat olleet sisällöltään nimenomaan kulttuurikeskuskohtaisia. Markkinoinnin automaatiolla tilaaja saa enemmän näkyvyyttä kuin manuaalisesti tehtävällä markkinoinnilla. Valittajan tarjous ei ole siis ainoastaan täyttänyt vähimmäisvaatimuksia, vaan mahdollistanut vähimmäistasoa paremman palvelun. Hankintayksikkö on samaa hankinnan kohdetta koskevassa aikaisemmassa ja sittemmin keskeytetyssä kilpailutuksessa hyväksynyt valittajan automaatiolla toteutetun markkinointiratkaisun.

Myös voittaneen tarjoajan tarjoama ratkaisu on osaltaan perustunut markkinointiautomaatiolle. Hankintayksikkö ei voi ottaa tietyn tarjoajan ratkaisua tai tarjousasiakirjojen esitystapaa mittapuuksi, jolla muiden tarjousten tarjouspyynnönmukaisuutta arvioidaan, vaan tarjouksia on verrattava itsenäisesti suhteessa tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksiin.

Muut kirjelmät

Kuultava on esittänyt, että sen tarjous ei ole perustunut markkinointiautomaatiolle, vaan automaatio tulee kaikille sen asiakkaille veloituksetta käyttöön ylimääräisenä palveluna. Kuultavan tarjous on sisältänyt kaikki tarjouspyynnössä vaaditut toimenpiteet.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Siinä käytetyt käsitteet ja selvitykset ovat alalla toimivien tarjoajien yleisesti tiedossa olevia. Tarjouspyynnön liitteessä 1 on ohjeistettu, mitkä vaatimukset tarjouksessa on tullut todentaa ja kuvata. Valittajan tarjous on ollut poikkeuksellisen ylimalkainen. Siinä on käytetty eri käsitteitä kuin tarjouspyynnössä ja siitä on ollut erittäin vaikea erotella tarjouspyynnössä pyydetyt palvelut sekä se, mitkä palvelut tarjoaja tuottaa lisäpalveluna osana tarjotun palvelun sisältöjä. Tarjotut palvelut on niputettu yleistermien alle. Tarjouksessa on esimerkiksi käytetty suoramarkkinoinnin käsitettä, vaikka tarjouksen perusteella olisi tullut voida erotella esimerkiksi kohdennettu sähköpostikirje ja markkinoinnin automaatiokirje.

Valittaja on toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnössä asetettuja pakollisia hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia vastaamattomana.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (12 kohta).

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia lipunmyyntipalvelujen tuottamisesta eri kulttuurikeskuksiin käyttöoikeussopimuksena.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hankinnan kohdetta koskevat vaatimukset" on edellytetty, että tarjoukseen on tullut liittää selvitys tarjottavasta kokonaisratkaisusta, jossa esitetään, miten ehdottomat vaatimukset, arvioitavat ominaisuudet ja muut palveluun kuuluvat tehtävät on täytetty ja toteutettu. Tarjouspyynnön mukaan ehdottomien vaatimusten täyttymisen edellytyksenä on pidetty sitä, että selvityksestä käy yksiselitteisesti ilmi kyseessä olevan kohdan toteutuminen tarjoajan tarjoamassa kokonaisratkaisussa.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 "Hankinnan kohteen kuvaus" on todettu kohdassa "Yleiskuvaus" muun ohella seuraavaa:

"Tarjouksen tulee perustua yhteen Tarjoajan kokonaisratkaisuun." "Kokonaisratkaisusta tulee käydä ilmi, miten liitteiden mukaiset ehdottomat vaatimukset, arvioitavat ominaisuudet ja muut palveluun kuuluvat tehtävät täytetään ja toteutetaan. Selvitys kokonaisratkaisusta tulee ladata erillisenä liitteenä hankintailmoitukseen.Ehdottomien vaatimusten täyttymisen ja pisteiden saamisen edellytyksenä pidetään sitä, että selvityksestä käy yksiselitteisesti ilmi kyseessä olevan kohdan toteutuminen Tarjoajan esittämässä kokonaisratkaisussa."

Tarjouspyynnön liitteen 1 kohdassa "Vähimmäisvaatimukset myynnin edistämisen osalta osana kokonaisratkaisua" on asetettu muun ohella seuraavat vaatimukset, joiden valittaja on esittänyt olevan epäselviä:

"5. Tarjoaja suunnittelee ja toteuttaa kunkin viiden kulttuurikeskuksen kanssa kausikohtaisen tai useamman tapahtuman markkinointikampanjan vähintään kaksi (2) kertaa vuodessa/kulttuurikeskus. Kampanjan tulee olla monivälineinen käsittäen useita kanavia, kuten nettibannerit, some, digikampanjat, sähköpostikirjeet, ulkomainontaa, printtiä tms.6. Tarjoaja suunnittelee ja toteuttaa yhdessä Savoy-teatterin kanssa tapahtumakohtaisia markkinointikampanjoita vähintään kymmenen (10) kertaa vuodessa. Tällöin tulee käyttää vähintään kolmea eri kanavaa per kampanja sisältäen vaihtelevasti näitä: some, nettibannerit, digimainoskampanjat, tv, radio, printtilehdet, ulkomainonta, sähköpostikirjeet tms.7. Edellä mainittujen kampanjoiden lisäksi Tarjoaja tarjoaa vähintään kaksi (2) kertaa vuodessa yksinomaan Savoy-teatterin aineistoa sisältävän sähköpostikirjeen valtakunnallisesti kulttuurisegmenttiin kuuluville sekä kaksi (2) kertaa vuodessa Etelä-Suomen kattavan sähköpostikirjeen Tarjoajan markkinointiluvallisille kulttuurista kiinnostuneille. Tarkemmista alueellisista rajauksista voidaan sopia joka kerta erikseen. 8. Tarjoaja tarjoaa muita kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteilleen Savoy-teatterille vähintään kuusi (6) kertaa vuodessa ja muille kulttuurikeskuksille yhteensä vähintään kymmenen (10) kertaa vuodessa. Tällöin kirjeet sisältävät pääsääntöisesti yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä."

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee tarjouspyynnössä hankinnan kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Edellä kuvatuissa hankinnan kohdetta koskevissa vähimmäisvaatimuksissa 5 ja 6 on edellytetty, että tarjoaja suunnittelee ja toteuttaa useita markkinointikanavia sisältäviä markkinointikampanjoita kulttuurikeskuksille ja Savoy-teatterille. Kunkin viiden kulttuurikeskuksen osalta on vaadittu vähintään kahta kausikohtaista tai useamman tapahtuman markkinointikampanjaa vuodessa ja Savoy-teatterin osalta lisäksi vähintään kymmentä tapahtumakohtaista markkinointikampanjaa vuodessa.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on tullut liittää selvitys siitä, miten nämä ehdottomat vaatimukset toteutuvat tarjoajan esittämässä kokonaisratkaisussa. Ehdottomien vaatimusten täyttymisen edellytyksenä on ollut, että selvityksestä käy yksiselitteisesti ilmi kysymyksessä olevan vaatimuskohdan toteutuminen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole tarkemmin kuvattu selvitykseltä vaadittavaa sisältöä, mutta niistä on ilmennyt hankittavaa kohdetta koskevat vaatimukset. Riittäväksi on näin ollen katsottava, että näiden vaatimusten täyttymisestä on esitetty ylipäätänsä jonkinlainen selvitys. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei ole edellä todetuilta osin pidettävä valittajan esittämin tavoin epäselvänä.

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjoukseen liitetystä kuvauksesta on puuttunut selvitys siitä, miten valittaja toteuttaa monikanavaisia markkinointikampanjoita. Lisäksi kuvauksesta ei ole hankintayksikön mukaan käynyt yksiselitteisesti ilmi, miten valittaja suunnittelee ja toteuttaa yhdessä Savoy-teatterin kanssa tapahtumakohtaisia markkinointikampanjoita.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on tarjouksessaan kuvannut pääosin yleisellä tasolla käytössään olevia erilaisia markkinointikanavia ja niiden toteutusta. Tarjouksessa on ilmoitettu taulukkomuodossa vähimmäisvaatimusten mukaiset ja vaatimukset ylittävät eri markkinointitoimenpiteet ja niiden lukumäärät kunkin viiden kulttuuritalon osalta. Tarjouksessa on lisäksi erityisesti liitteen D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" kohdassa 7 "Myynninedistämissuunnitelma" esitetty tietoja yhdessä tilaajan kanssa tehtävistä myynninedistämissuunnitelmista. Edellä mainitut tiedot ovat sinänsä olleet melko yleisluontoisia. Koska tarjouspyyntöasiakirjoissa ei kuitenkaan ole yksilöity, mitä tietoja selvityksen on tullut sisältää, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksen ei voi katsoa olleen tarjouspyynnön edellä mainittujen hankinnan kohdetta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen hankintayksikön esittämin perustein.

Edellä kuvatuissa hankinnan kohdetta koskevissa vähimmäisvaatimuksissa 7 ja 8 on edellytetty, että tarjoaja tarjoaa markkinointikampanjoiden lisäksi sähköpostikirjeitä, jotka on kohdistettu markkinointiluvallisille vastaanottajasegmenteille.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole näidenkään vaatimusten osalta tarkemmin kuvattu tarjoukseen liitettävältä selvitykseltä vaadittavaa sisältöä. Riittäväksi on tältäkin osin katsottava, että vaatimusten täyttymisestä on esitetty ylipäätänsä jonkinlainen selvitys. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei ole edellä todetuilta osin pidettävä valittajan esittämin tavoin epäselvänä.

Hankintayksikön mukaan valittajan tarjoukseen liitetystä selvityksestä ei käy yksiselitteisesti ilmi, miten valittaja tarjoaa kohdennettuja sähköpostikirjeitä markkinointiluvallisille segmenteille. Valittaja ei ole hankintayksikön mukaan kuvannut toimenpiteiden monipuolisia kohdennusmahdollisuuksia eri segmentteihin.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on tarjouksensa liitteen C "Selvitys myynnin edistämisen vähimmäiskriteereistä" kohdassa 1.1 "Suoramarkkinointikirjeet" ja liitteen D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" kohdassa 2.2 "Suoramarkkinointi" kuvannut suoramarkkinointisähköpostikirjeiden toteuttamista. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että tarjoukseen liitettävän selvityksen tulisi sisältää kuvaus sähköpostikirjeen kohdentamisesta eri segmentteihin. Joka tapauksessa tarjouksen liitteen D kohdassa 7 "Myynninedistämissuunnitelma" on esitetty kohdentamista koskeva kuvaus, vaikka se on sinänsä ollutkin hyvin yleisluontoinen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksen ei voi katsoa olleen tarjouspyynnön edellä mainittujen hankinnan kohdetta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen hankintayksikön esittämin perustein.

Hankintayksikkö on esittänyt, että automaatiokirjeiden sisältö muodostuu automaattisesti, eikä tarjouspyynnön vähittäisvaatimusten mukaisesti tilaajan ja tarjoajan yhdessä määrittelemänä ja tuottamana sisältönä. Tarjottu markkinointiautomaatio ei myöskään korvaa vaadittua sähköpostimarkkinointikirjettä, jonka tulee sisältää pääsääntöisesti yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä. Voittaneen tarjoajan mukaan markkinointiautomaatio ei vastaa räätälöityjä tapahtumajärjestäjäkohtaisia uutiskirjeitä, joita tarjouspyynnössä on edellytetty. Valittaja on puolestaan esittänyt, että sen tarjoama markkinointiautomaatio sisältää myös yksittäisen kulttuurikeskuksen ohjelmasisältöjä ja lisäksi sen tarjouksessa mainitut kohdennetut suoramarkkinointikirjeet ovat olleet sisällöltään nimenomaan kulttuurikeskuskohtaisia.

Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on tarjouksessaan sitoutunut toteuttamaan kulttuurikeskuksille niitä koskevia ohjelmasisältöjä sisältäviä sähköpostikirjeitä. Tarjouksessa on suoramarkkinointikirjeisiin liittyen mainittu markkinoinnin automaatio. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan tarjouksesta ole tehtävissä hankintayksikön esittämää johtopäätöstä, että markkinointiautomaatio korvaisi muut sähköpostimarkkinointikirjeet. Esimerkiksi tarjouksen liitteessä D "Myynninedistämispalvelut ja -tuotteet" on todettu valittajan sähköpostimarkkinoinnin jakautuvan kolmeen osaan, joihin ovat sisältyneet tilaajan varaamat kohdennetut suoramarkkinointikirjeet ja markkinoinnin automaatioviestit. Näin ollen valittajan tarjous ei ole tälläkään perusteella ollut hankinnan kohdetta koskevien vähimmäisvaatimusten vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli Helsingin kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kulttuurikeskusten lipunmyyntipalvelujen tuottamisen käyttöoikeussopimuksena, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Oikeudenkäyntikuluina eivät kuitenkaan tule korvattaviksi hankintaoikaisumenettelyyn liittyvät korvattavaksi vaaditut 860 euroa. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin kulttuuri- ja vapaa-aikalautakunnan 28.1.2020 tekemän hankintapäätöksen § 20. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä sopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Ticketmaster Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.077,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.