Asioiden tausta

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.11.2023 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta bruttoliikennöintikilpailutuksesta koskien Iisalmen paikallisliikenteen palveluhankintaa ajalle 3.6.2024–4.6.2028 ja mahdolliselle kolmen vuoden optiokaudelle.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 9.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa POSELY/3430/2023 ja siihen liittyvillä poissulkemispäätöksillä sulkenut Mika K. Niskanen Oy:n ja Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Savonlinja Oy:n tarjouksen.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 31.1.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä asiassa POSELY/3430/2023 poistanut hankintapäätöksen 9.1.2024 asiassa POSELY/3430/2023 ja siihen liittyvät poissulkemispäätökset sekä ilmoittanut arvioivansa Rautalammin Auto Oy:n ja Mika K. Niskanen Oy:n soveltuvuuden tarjouskilpailuun uudelleen ja tekevänsä asiassa uuden hankintapäätöksen.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa POSELY/3430/2023 ja siihen liittyvillä poissulkemispäätöksillä sulkenut Mika K. Niskanen Oy:n ja Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Savonlinja Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 2.450.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asioiden diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024 käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Rautalammin Auto Oy asiassa diaarinumero 39/2024 ja Mika K. Niskanen Oy asiassa diaarinumero 40/2024 ovat samansisältöisissä valituksissaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintapäätöksen 9.1.2024 ja siihen liittyvät päätökset Rautalammin Auto Oy:n ja Mika K. Niskanen Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna myöhemmin yksilöitävän määrän ja määrää muun julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 154 §:n 5–7 kohdissa yksilöidyn seuraamuksen. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä kummallekin 4.326 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajat tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin
6 kohdan mukaisella harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Valittajat ovat tehneet tarjouksensa itsenäisesti ja riippumattomasti, eivätkä valittajat ole kilpailulainsäädännössä tarkoitettuja kilpailijoita keskenään. Poissulkeminen ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista. Hankintayksikkö on lisäksi laiminlyönyt velvollisuutensa varata valittajille riittävän mahdollisuuden esittää selvitystä luotettavuudestaan ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.

Vastineet

Vaatimukset

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on asioissa diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024 toimittanut markkinaoikeudelle 31.1.2024 tekemänsä hankintaoikaisupäätöksen asiassa POSELY/3430/2023 ja vaatinut, että osapuolet saavat pitää oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan.

Perustelut

Hankintayksikkö on kumonnut valituksenalaiset hankintapäätöksen ja valittajien poissulkemispäätökset 31.1.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä. Hankintayksikkö on toiminut valittajien esittämin tavoin ja korjannut virheellisen menettelynsä. Hankintayksikkö on ottanut valittajien soveltuvuuden uudelleenarvioitavaksi.

Hankintayksikkö on saanut hankintaoikaisuvaatimuksen tiedoksi viimeisenä muutoksenhakupäivänä yhtä aikaa markkinaoikeuden valituksen tiedoksisaannin kanssa, joten se ei ole voinut reagoida oikaisuvaatimukseen tätä aikaisemmin.

Muut kirjelmät

Valittajat ovat saatuaan tiedon hankintapäätöksen ja poissulkemispäätösten poistamista koskevasta hankintaoikaisupäätöksestä ilmoittaneet vaativansa asioissa diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut viivästyskorkoineen.

Valittajat ovat esittäneet, että niillä on ollut perusteltu tarve hankintalain mukaisten oikeussuojakeinojen käyttöön ja ottaen huomioon asian lopputulos olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisupäätöksensä samoilla perusteilla, joihin valittajien valitukset ovat perustuneet. Hankintapäätöksen kumoamiselle olisi ollut valittajien valituksissaan esittämät perusteet. Hankintayksiköllä on kestänyt kymmenen päivää hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyssä ja oikaisupäätöksen tekemisessä, mikä on lähes yhtä pitkä aika kuin valittajien oikeussuojakeinojen käyttämiselle varattu 14 päivän määräaika.

Valitukset ovat perustuneet muun ohella siihen seikkaan, että hankintayksikkö ei ole varannut valittajille riittävää tilaisuutta esittää selvitystä luotettavuudestaan ennen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista. Sillä, miten hankintayksikkö on arvioinut valittajien hankintaoikaisupäätöksen jälkeen toimittamaa selvitystä ja valittajien luotettavuutta, ei ole merkitystä tässä asiassa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on noudattanut hyvän hallinnon periaatteita saadakseen asian mahdollisimman joutuisasti päätökseen. Hankintayksikkö on ottanut tarjoajien soveltuvuuden uudelleenarvioitavaksi, mutta uudelleenarvioinnissa valittajat eivät ole esittäneet sellaisia seikkoja, jotka osoittaisivat valittajien soveltuvuutta tarjouskilpailussa tai kertoisivat tarjousten itsenäisyydestä ja riippumattomuudesta. Hankintayksikkö on sulkenut uudella hankintapäätöksellään valittajat tarjouskilpailusta samoilla perusteilla kuin aikaisemmassa hankintapäätöksessä ja siihen liittyvissä poissulkemispäätöksissä.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankinnan lopputulos, valittajien ensimmäiset täsmennykset ja kokonaisuus huomioiden, osapuolten tulisi pitää oikeudenkäyntikulut omana vahinkonaan. Hankintayksikkö ei ole tehnyt virheellistä päätöstä eikä toiminut virheellisesti sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on saanut tiedokseen yhtä aikaa sekä valittajien markkinaoikeudelle tekemät valitukset että hankintaoikaisuvaatimuksen. Tästä syystä hankintaoikaisupäätöksen tekeminen on kestänyt pidempään kuin se olisi kestänyt, jos hankintaoikaisuvaatimus olisi tehty ennen valituksia. Kymmenen päivää ei ole ollut kohtuuton aika hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyssä.

Valittajien valituksissaan esittämät vaatimukset ovat perustuneet seikkoihin, joiden osalta hankintayksikkö ei ole tehnyt muutosta päätökseen. Hankintayksikkö ei ole myöskään hyväksynyt hankintaoikaisuvaatimusta sellaisenaan.

Asioiden diaarinumerot 180/2024 ja 181/2024 käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Rautalammin Auto Oy asiassa diaarinumero 180/2024 ja Mika K. Niskanen Oy asiassa diaarinumero 181/2024 ovat samansisältöisissä valituksissaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset 14.2.2024 tehdyn hankintapäätöksen ja siihen liittyvät valittajien poissulkemispäätökset, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittajat ovat toissijaisesti vaatineet, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksuna myöhemmin yksilöitävän määrän ja määrää hankintayksikölle muun hankintalain 154 §:n 5–7 kohdissa yksilöidyn seuraamuksen. Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen seuraavasti: Rautalammin Auto Oy:lle asiassa diaarinumero 180/2024 ja Mika K. Niskanen Oy:lle asiassa diaarinumero 181/2024 kullekin 6.607,60 eurolla.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajat virheellisesti tarjouskilpailusta ja toiminut suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Valittajat kuuluvat samaan konserniin, jossa Mika K. Niskanen Oy omistaa 100 prosenttia Rautalammin Auto Oy:n osakkeista ja käyttää kyseisessä yrityksessä kilpailulainsäädännön tarkoittamaa ratkaisevaa vaikutusvaltaa. Valittajat muodostavat yhden taloudellisen yksikön, minkä vuoksi ne eivät ole keskenään kilpailulaissa tai Euroopan unionin toiminnasta tehdyssä sopimuksessa tarkoitettuja kilpailijoita. Hankintayksikön soveltama poissulkemisperuste ei sovellu yrityksiin, jotka muodostavat yhden taloudellisen yksikön. Kyseessä olevan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltaminen olisi edellyttänyt, että tarjoaja olisi rikkonut kilpailulakia.

Valittajat eivät ole olleet osallisina kilpailua vääristävässä sopimuksessa, eikä hankintayksikön soveltama poissulkemisperuste sovellu yrityksen yksipuoliseen toimintaan. Hankintalaki ei mahdollista julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) sanamuotoa laajempaa poissulkemisperusteen soveltamista.

Valittajat ovat tehneet tarjouksensa itsenäisesti sekä muista tarjoajista ja toisistaan riippumattomasti. Valittajat toimivat konsernisuhteesta huolimatta samoilla merkityksellisillä markkinoilla ja kilpailevat tosiasiallisesti samoista sopimuksista ja toimeksiannoista. Valittajat eivät ole tienneet toistensa tarjoushintoja. Valittajilla on omat yhtiökohtaiset Cloudia-tunnukset ja omat yhteyshenkilönsä, jotka ovat lähettäneet yhtiöiden tarjoukset. Tarjoukset on tehty Cloudia-järjestelmän kautta, joten tarjouksen muodossa ei ole voinut olla yhtiökohtaisia eroja. Valittajat ovat päättäneet omista tarjoushinnoistaan, mutta niillä on ollut konsernisuhteen vuoksi hyvin samanlainen kustannustaso, minkä vuoksi tarjoushinnat ovat voineet olla samassa suuruusluokassa. Valittajat keskittyvät samantyyppiseen liikennöintiin ja hyödyntävät konsernitasolla kilpailutettuja hankintasopimuksia.

Vaikka valittajat olisivat olleet tietoisia toistensa tarjouksista, niitä ei olisi voinut sulkea tarjouskilpailusta. Pelkkä tieto konserniyhtiön tarjouksesta ei ole hankintadirektiivin tarkoittama sopimus. Tarjoajia ei ole sallittua sulkea tarjouskilpailusta pelkästään sillä perusteella, että niiden tarjoukset on allekirjoittanut sama yhtiöiden edustaja. Kilpailua vääristävää sopimusta ei ole mahdollista näyttää toteen, koska valittajat kuuluvat samaan konserniin. Poissulkemispäätökset ovat perustuneet hankintayksikön virheellisiin epäilyihin ja johtopäätöksiin. Epäilystä ei voida pitää riittävän uskottavana näyttönä harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisen edellytysten täyttymisestä.

Valittajien hankintayksikölle toimittamat selvitykset eivät osoita, että yhtiöt olisivat tienneet toistensa tarjoushinnoista. On luonnollista, että konserniyhtiöissä yhdistetään hallinnon voimavaroja kustannusten säästämiseksi ottaen huomioon, että myös hankintayksikön puutteelliset selvityspyynnöt ovat olleet samansisältöiset.

Hankintayksikkö on perustanut poissulkemispäätöksen pitkälti valittajien toimittamiin selvityksiin. Mikäli harkinnanvarainen poissulkemisperuste olisi käsillä, olisi kuitenkin olennaista arvioida tarjoajien menettelyä ennen tarjousten jättämistä. Hankintayksikkö ei ole myöskään ottanut huomioon valittajien 1.2.2024 toimittamia selvityksiä. Hankintayksikön ensimmäiset selvityspyynnöt ovat saapuneet joululomien aikaan lyhyellä määräajalla. Yhtiöiden toimitusjohtaja on epähuomiossa jättänyt Rautalammin Auto Oy:n selvitykseen väärää tietoa. Ajojärjestelystä ja työnjohdosta vastaava henkilö on ollut Mika K. Niskanen Oy:n palveluksessa eikä Rautalammin Auto Oy:n palveluksessa. Vastauksia antaessaan yhtiöiden toimitusjohtajalla ei ole ollut tarkempaa tietoa siitä, mitä epäilystä hankintayksikön selvityspyynnöt ovat koskeneet.

Hankintayksikkö on rikkonut kuulemisperiaatetta, kun se on perustanut poissulkemispäätökset osittainkin valittajien 2.1.2024 hankintayksikölle toimittamiin lisäselvityksiin. Kyseiset selvitykset ovat perustuneet hankintayksikön puutteellisiin ja täsmentämättömiin selvityspyyntöihin, eikä valittajilla ole ollut niiden perusteella riittävän tarkkaa tietoa siitä, mihin tarkoitukseen selvityksiä on pyydetty. Valittajilla ei ole ollut tiedossa, millaisen kielteisen päätöksen hankintayksikkö tulee mahdollisesti tekemään, eivätkä ne ole pystyneet vastaamaan selvityspyyntöihin täsmällisesti.

Hankintayksikkö on toiminut suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta eikä sen harkintavalta ole voinut ulottua näin pitkälle. Hankintayksikkö on tulkinnut ja soveltanut hankintalakia ja kilpailulainsäädäntöä virheellisesti.

Vastineet

Vaatimukset

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on asioissa diaarinumerot 180/2024 ja 181/2024 samansisältöisissä vastineissaan vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Rautalammin Auto Oy:n asiassa diaarinumero 180/2024 korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla viivästyskorkoineen ja Mika K. Niskanen Oy:n asiassa diaarinumero 181/2024 korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) ja julkisten hankintojen periaatteiden mukaisesti. Valittajien sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun takaamiseksi.

Konsernisidonnaisten yritysten välistä yhteistyötä julkisten hankintojen tarjouskilpailussa voidaan pitää kilpailua vääristävänä ja siten poissulkemisen perusteena. Hankintamenettelyssä sidossuhteessa olevat yritykset katsotaan erillisiksi toimijoiksi, jotka eivät saa tehdä yhteistyötä tarjouksia tehdessään. Poissulkemisperuste koskee kaikkea terveen ja avoimen kilpailun vääristävää menettelyä, vaikka kyseessä ei olisi tarjoajien välinen sopimus.

Hankintayksikkö ei ole voinut jättää hankintamenettelyn aikana saamiaan tietoja käyttämättä hankintapäätöstä tehdessään ja käyttäessään harkintavaltaansa tarjoajien sulkemiseen tarjouskilpailusta. Tällä on turvattu tarjoajien tasapuolinen kohtelu.

Valittajien tarjoukset ovat olleet samankaltaisia ja niiden tarjoushinnassa on ollut vain mitätön ero ottaen huomioon muut saadut tarjoukset. Tämä on ollut omiaan herättämään epäilyksen tarjousten riippumattomuudesta ja itsenäisyydestä.

Valittajien 2.1.2024 päivättyjen ensimmäisten täsmennysten perusteella tarjouksia ei ole tehty itsenäisesti ja riippumattomasti. Täsmennykset ovat sisältäneet samanlaisia virkkeitä kirjoitusvirheineen. Lisäksi valittajien täsmennyksissä on ilmoitettu samat henkilöt tarjouksen tekijöinä. Tarjouksien tekemiseen on osallistunut tosiasiallisesti samat henkilöt, ja valittajat ovat olleet tietoisia toistensa tarjouksista tai niiden hinnoista. Lisäksi molempien yritysten hallituksiin on kuulunut samat jäsenet, ja myös yrityssaneerauksen valvoja on ollut molemmissa yrityksissä sama. Yhteyshenkilö voi olla tarjouksen laatijasta erillinen henkilö, eikä yhteyshenkilöä ole mainittu täsmennyksissä tarjousten laatijaksi. Poissulkemispäätökset eivät ole perustuneet siihen, kuka on allekirjoittanut valittajien täsmennykset.

Hankintayksikkö on näyttänyt toteen valittajien välisen yhteistyön ja pyrkimyksen vääristää kilpailua. Hankintayksikkö on pyytänyt kahteen kertaan valittajilta selvitystä tarjousten itsenäisyydestä ja riippumattomuudesta. Selvitysten perusteella ei ole uskottavaa, että tarjoukset olisi tehty itsenäisesti ja riippumattomasti.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt virheellisiä täsmennyspyyntöjä. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellään antanut valittajille mahdollisuuden esittää selvitystä luotettavuudestaan asian joutuisamman käsittelyn ja päätökseen saattamisen sekä ylimääräisten tuomioistuinkäsittelyiden välttämisen vuoksi, vaikka jo valittajien ensimmäiset täsmennykset ovat osoittaneet, ettei tarjouksia ole tehty itsenäisesti ja riippumattomasti. Hankintayksikkö ei ole saanut 1.2.2024 päivätyissä täsmennyksissä sellaisia lisätietoja, joilla valittajat olisivat uskottavasti todistaneet luotettavuutensa tarjoajina. Pelkkä valittajien toteamus tarjousten itsenäisyydestä ja riippumattomuudesta ei ole ollut riittävä osoitus luotettavuudesta, koska tarjousten tekijöiksi on nimetty molemmissa yrityksissä samat henkilöt. Lisäksi mainitut valittajien täsmennykset ovat olleet sisällöltään lähes samanlaiset.

Hankintayksikön 27.12.2023 päivätyistä täsmennyspyynnöistä on käynyt ilmi, mitä tietoja hankintayksikkö on pyytänyt ja täsmennyspyynnön saajille on varattu viikon kohtuullinen vastausaika. Asiassa ei ole merkitystä sillä, että kyseisissä täsmennyspyynnöissä ei ole ollut mainintaa tarjoajien mahdollisesta sulkemisesta tarjouskilpailusta, koska asiasta on mainittu hankinta-asiakirjoissa. Ei ole uskottavaa, ettei valittajayritysten toimitusjohtaja olisi ymmärtänyt, mitä asia on koskenut. Valittajien ensimmäisissä täsmennyksissä on annettu hankintayksikön tietoon sellaisia seikkoja, jotka hankintayksikön on tullut ottaa huomioon hankintapäätöstä tehdessään. Täsmennysten sisällön oikeellisuus on ollut valittajien vastuulla. Sillä, että valittajayhtiöiden toimitusjohtaja olisi antanut epähuomiossa täsmennyksiin väärää tietoa, ei ole ollut merkitystä. Hankintayksikön on ratkaistava asia saatavilla olevien tietojen perusteella. Valittajat ovat olleet myös tietoisia hankintamenettelyn aikataulusta.

Hankintayksikön on otettava hankintapäätöstä tehdessään huomioon ne seikat, jotka ovat sen tiedossa. Hankintayksikkö on antanut valittajille mahdollisuuden osoittaa luotettavuutensa tarjoajina ja maininnut 30.1.2024 päivätyissä täsmennyspyynnöissään mahdollisuudesta, että valittajat suljetaan tarjouskilpailusta. Valittajille on korostettu kyseisissä täsmennyspyynnöissä itsenäisen ja riippumattoman tarjouksen selvityksen merkitystä. Valittajia on kuultu asianmukaisesti. Hankintayksikkö on sulkenut uudessa hankintapäätöksessään ja poissulkemispäätöksissään valittajat tarjouskilpailusta samoilla perusteilla kuin aikaisemmassa hankintapäätöksessä ja siihen liittyvissä poissulkemispäätöksissä.

Valittajat eivät ole enää 1.2.2024 päivätyissä täsmennyksissään luetelleet tarjousten laatimiseen osallistuneiden henkilöiden nimiä. Valittajat ovat jättäneet ne mainitsematta voidakseen vääristää tarjouskilpailua. Tämä harhaanjohtaminen on lisännyt valittajien epäluotettavuutta sopijakumppaneina. Valittajien luotettavuus sopijakumppaneina on tämän perusteella kyseenalaista.

Kuultavan lausunto

Savonlinja Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Lisäksi se on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.504,90 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että valittajien väitteet ovat perusteettomia ja että hankintayksikön menettely on ollut erityisalojen hankintalain ja vakiintuneen oikeuskäytännön mukaista.

Mika K. Niskanen Oy on konsernin emoyhtiö ja Rautalammin Auto Oy on sen sataprosenttisesti omistama tytäryhtiö. Kaupparekisteritietojen mukaan molempien yhtiöiden toimitusjohtaja ja hallituksen jäsenet ovat samat. Molempien yhtiöiden edunsaaja on 70 prosentin omistusosuudella perheyhtiön entinen toimitusjohtaja.

Valittajien väitteet toisaalta siitä, että ne muodostavat kilpailuoikeudellisessa tarkastelussa yhden ainoan taloudellisen yksikön eikä niiden katsota olevan toistensa kilpailijoita ja toisaalta siitä, että ne ovat tehneet tarjouksensa itsenäisesti ja toisistaan riippumattomasti, koska ne toimivat konsernisuhteestaan huolimatta samoilla merkityksellisillä markkinoilla ja kilpailevat tosiasiallisesti samoista sopimuksista ja toimeksiannoista, ovat keskenään ristiriidassa eivätkä voi toteutua samanaikaisesti.

Valittajat kuuluvat samaan konserniin, niillä on sama toimitusjohtaja ja hallitus sekä sama edunsaaja. Valittajien muodostama perhekonserni on pieni.

On epäuskottavaa, että Mika K. Niskanen Oy ja sen kokonaan omistama Rautalammin Auto Oy, joiden omistus, johto ja hallinto ovat yhdenmukaiset, toimisivat markkinoilla täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Lisäksi valittajien epäluotettavuus yrityksinä ja sopimuskumppaneina käy ilmi julkisista lähteistä, joten niiden tässä asiassa antamiin selvityksiin ja valituksissa esittämiin väitteisiin on suhtauduttava varauksella.

Vastaselitykset

Valittajat ovat samansisältöisissä vastaselityksissään esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt vastoin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta. Oikeudellisesta määräysvaltasuhteesta huolimatta valittajat toimivat tosiasiassa itsenäisinä ja toisistaan erillisinä yksikköinä. Konsernisuhteiset yritykset voivat tosiasiassa toimia itsenäisesti ja toisistaan riippumattomasti sekä jättää kilpailevia tarjouksia sopimuksista ja toimeksiannoista samoilla merkityksellisillä markkinoilla.

Valittajat ovat selventäneet tarjouksien tekemistä, tarjoushintojen laskentaa ja tarjouksien itsenäisyyttä sekä riippumattomuutta 2.1.2024 hankintayksikölle toimittamissaan lisäselvityksissä. Hankintayksikkö ei voi perustaa käsitystään tarjoajien menettelystä tarjousten laadinnassa siihen, miten tarjoajat ovat päättäneet toimia asiassa tarjousten jättämiselle varatun määräajan jälkeen. Valittajille on ollut kustannustehokasta yhdistää hallinnon voimavarat lisäselvitysten antamiseksi.

Vasta hankintayksikön 30.1.2024 lähettämissä täsmennyspyynnöissä on ilmoitettu, että hankintayksikkö harkitsee valittajien sulkemista tarjouskilpailusta, mutta niissä ei ole tarkemmin yksilöity, mihin poissulkemisperusteeseen hankintayksikkö on tällä viitannut. Hankintayksikkö ei ole perustellut epäilystään tarjousten riippumattomuuden ja itsenäisyyden puutteesta seikoilla, jotka perustuisivat valittajien tarjouksesta tai niiden 1.2.2024 antamista lisäselvityksistä ilmeneviin seikkoihin. Hankintayksikkö on ottanut huomioon vain 2.1.2024 toimitetuista täsmennyksistä ilmeneviä seikkoja.

Kysymys on ollut kahdesta erillisestä oikeudenkäynnistä, mikä ilmenee myös kuultavan oikeudenkäyntikuluerittelystä. Valittajat eivät ole olleet osallisina toistensa oikeudenkäynneissä ja olisi kohtuutonta, mikäli valittajat velvoitettaisiin maksamaan kuultavalle toistensa oikeudenkäynneissä aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja. Kuultava on vedonnut laajasti seikkoihin, joilla hankintayksikkö ei ole perustellut poissulkemista ja joilla ei ole oikeudellista merkitystä tässä asiassa. Kyseiset väitteet ovat kasvattaneet kuultavalle aiheutuneiden oikeudenkäyntikulujen määrää. Kohtuullisena pidettävä kuultavan oikeudenkäyntikulujen määrä on kummassakin asiassa korkeintaan 1.050 euroa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että poissulkemispäätösten perusteet ilmenevät valittajien ensimmäisistä täsmennyksistä ja että valittajien myöhemmin toimittamat täsmennykset ovat vahvistaneet kyseisiä perusteita. Valittajien sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole perustunut mielivaltaiseen päätökseen, epäilykseen tai automaattiseen poissulkemiseen konsernisidonnaisuuden vuoksi, vaan lähes samanlaisiin tarjouksiin ja valittajien ensimmäisiin täsmennyksiin, joissa on todettu, että samat henkilöt ovat tehneet valittajien tarjoukset. Päätökset valittajien poissulkemisesta ovat olleet oikeuskäytännön ja hankintasäännösten mukaisia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut asioissa diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024

Valittajat ovat 31.1.2024 tehdystä hankintaoikaisupäätöksestä tiedon saatuaan vaatineet ainoastaan, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut. Näin ollen asioiden käsittely raukeaa pääasioiden osalta. Asioissa on siten enää kysymys valittajien oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevista vaatimuksista.

Perustelut asioissa diaarinumerot 180/2024 ja 181/2024

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistavana kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti katsottuaan, ettei valittajien tarjouksia ollut laadittu itsenäisesti ja riippumattomasti, ja sulkiessaan valittajat tällä perusteella tarjouskilpailusta hankintamenettelyä koskevien perusperiaatteiden nojalla. Lisäksi asiassa on arvioitavana, onko hankintayksikkö menetellyt valittajien esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti perustelleessaan poissulkemispäätöksiään valittajien hankintayksikölle 2.1.2024 esittämistä täsmennyksistä ilmenevillä tiedoilla. Tarvittaessa on vielä arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan muun ohella julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki)
81 §:ssä säädettyjä harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita. Tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan pakollisesta tai harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta huolimatta siten kuin asiasta hankintalain 82 §:ssä säädetään.

Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 19.5.2009 asiassa C-538/07 Assitur, EU:C:2009:317) olevan vastoin EU-oikeuden tehokasta soveltamista, jos toisiinsa sidossuhteessa olevilta yrityksiltä suljettaisiin järjestelmällisesti pois oikeus osallistua samaan hankintamenettelyyn. Tällainen ratkaisu rajoittaisi huomattavasti kilpailua unionin tasolla. Unionin tuomioistuin on katsonut suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi sidossuhteessa olevien yritysten kieltämisen osallistumasta samaan hankintamenettelyyn myös tilanteissa, joissa kyseisten yritysten välisellä määräysvaltasuhteella ei ole vaikutusta niiden toimintaan hankintamenettelyn yhteydessä. Unionin tuomioistuin on katsonut suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi myös olettaman, jota ei voi kumota ja jonka mukaan sidossuhteessa olevien yritysten samassa tarjouskilpailussa tekemät tarjoukset ovat välttämättä vaikuttaneet toisiinsa. Näille yrityksille ei tällöin annettaisi mahdollisuutta osoittaa, että niiden tapauksessa ei ole olemassa todellista vaaraa sellaisten käytäntöjen ilmenemisestä, jotka voivat uhata avoimuutta ja vääristää kilpailua tarjoajien välillä. Unionin tuomioistuin on korostanut, että yritysryhmillä voi olla erilaisia muotoja ja tavoitteita, eikä ole välttämättä poissuljettua, että toisen yrityksen määräysvallassa olevilla yrityksillä on tiettyä itsenäisyyttä kaupallisten toimintaperiaatteidensa ja liiketoimintansa harjoittamisen osalta erityisesti julkisiin tarjouskilpailuihin osallistumisen alalla. Unionin tuomioistuimen mukaan hankintayksikön tehtävänä on selvittää tosiseikkoja tutkimalla ja arvioimalla, onko kyseisellä määräysvaltasuhteella ollut konkreettista vaikutusta sidossuhteessa olevien yritysten saman julkisen hankintamenettelyn yhteydessä tekemien tarjousten sisältöön (tuomion kohdat 28–32).

Unionin tuomioistuin on katsonut myös (tuomio 8.2.2018 asiassa C-144/17 Lloyd’s of London, EU:C:2018:78), että sääntelyllä, jolla pyritään takaamaan ehdokkaiden yhdenvertainen kohtelu ja menettelyn avoimuus, ei suhteellisuusperiaatteesta johtuen saa ylittää sitä, mikä on tarpeen tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi. Unionin tuomioistuin on todennut, että julkisia hankintoja koskevat unionin oikeussäännöt annettiin toteutettaessa sisämarkkinoita, joilla pyritään takaamaan vapaa liikkuvuus ja poistamaan kilpailun rajoitukset. Tässä tilanteessa on unionin oikeuden intressin mukaista, että varmistetaan mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen hankintamenettelyyn. Tästä seuraa vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan, että määräysvalta- tai sidossuhteessa toisiinsa nähden olevien ehdokkaiden tai tarjoajien automaattinen poissulkeminen tarjouskilpailusta ylittää sen, mikä olisi tarpeen kilpailua vääristävän käyttäytymisen estämiseksi ja siten yhdenvertaisen kohtelun periaatteen varmistamiseksi (tuomion kohdat 31–35). Unionin tuomioistuin on katsonut myös, että avoimuuden, yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sallivat sulkea samaan ryhmittymään kuuluvat toimittajat pois samasta hankintamenettelystä, jos kiistattomien seikkojen perusteella näyttää siltä, ettei niiden tarjouksia ole laadittu itsenäisesti (tuomion kohta 46).

Unionin tuomioistuin on (tuomio 15.9.2022 asiassa C-416/21, J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen, EU:C:2022:689) lisäksi katsonut, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaisi se, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien sallittaisiin esittää yhteensovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden (tuomion kohta 59). Unionin tuomioistuin on vahvistanut kyseisessä tuomiossa, että suhteellisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää, että hankintayksikkö on velvollinen tutkimaan ja arvioimaan tosiseikat sen määrittämiseksi, onko kahden yksikön välisellä suhteella ollut konkreettinen vaikutus samassa julkisessa hankintamenettelyssä jätettyjen tarjousten sisältöön. Tällaisen vaikutuksen, missä tahansa muodossa, toteaminen riittää siihen, että kyseiset yksiköt voidaan sulkea pois kyseisestä hankintamenettelystä (tuomion kohta 60). Yhdenvertaisen kohtelun periaate voi estää valitsemasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sellaisia toimijoita, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset — vaikka ne on tehty erikseen — eivät ole itsenäisiä eivätkä toisistaan riippumattomia (tuomion kohta 64).

Hankintamenettely ja hankinta-asiakirjat keskeisiltä osin

Hankinnan kohteena on ollut Iisalmen paikallisliikenne.

Erityisalojen EU-hankintailmoituksen kohdan ”2. Menettely” alakohdassa ”2.1.6 Poissulkemisperusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toisten talouden toimijoiden kanssa kilpailun vääristämiseksi tehdyt sopimukset: Vakuutus tarjousvaiheessa, voittajalta tarkistetaan”.

Rautalammin Auto Oy ja Mika K. Niskanen Oy ovat kumpikin tehneet 21.12.2023 tarjouksen kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.

Hankintayksikkö on 27.12.2023 lähettänyt valittajille sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta täsmennyspyynnöt, joiden määräaika on ollut 3.1.2024. Täsmennyspyynnöissä on todettu seuraavaa:

”Antakaa selvitys, miten tarjous on muodostettu, sekä ketä tarjouksen laadinnassa on ollut mukana. Huomioittehan, että täsmennyspyyntöön vastaamatta jättäminen/myöhässä saapunut vastaus on peruste tarjouksen poissulkemiseen tarjouskilpailusta.”

Valittajien 2.1.2024 hankintayksikölle lähettämissä täsmennyksissä on todettu yhtenevästi muun ohella, että tarjouksen laskentaan on osallistunut hallinto yhdessä ajojärjestelyn ja työnjohdon kanssa, koska tarjouslaskennat päätetään yhdessä ja ne ovat suoria linjauksia tulevaisuuteen. Tarjouksen laskentaan osallistuneet hallituksen puheenjohtaja, toimitusjohtaja, hallituksen jäsenet, saneerauksen valvoja sekä ajojärjestelystä ja työnjohdosta vastaava henkilö ovat olleet molemmissa täsmennyksissä samat. Täsmennysten mukaan tiimityöskentelyssä on käytetty myös tarpeen vaatiessa kuljettajia ja tarjoukset on laskettu huomioiden kokonaisuudet, ja niissä on käytetty samaa pohjakokonaisuutta. Täsmennyksissä on myös todettu, että tarjouksen laskeminen on ollut helppoa, koska ajamme kyseistä ajokokonaisuutta ja tiedämme sen ajan tasalla olevat kuluerät. Yhtiöiden toimitusjohtaja on käynyt tarjouksen läpi hallituksen, saneerauksen valvojan ja ajojärjestelyn kanssa, minkä perusteella kokonaisuus on muodostettu yhdessä. Yhtiöiden toimitusjohtaja on allekirjoittanut molemmat täsmennykset.

Hankintayksikkö on 9.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa POSELY/3430/2023 ja siihen liittyvillä poissulkemispäätöksillään sulkenut Mika K. Niskanen Oy:n ja Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Savonlinja Oy:n tarjouksen.

Rautalammin Auto Oy:tä ja Mika K. Niskanen Oy:tä koskevien poissulkemispäätösten perusteluissa on todettu muun ohella, että hankintayksikkö on päättänyt hylätä valittajat tarjoajina otsikossa mainitusta hankinnasta järjestetyssä tarjouskilpailussa. Valittajat on hylätty tarjoajina erityisalojen hankintalain
83 §:n perusteella, jossa viitataan saman lain 81 §:ään.

Valittajia koskevien poissulkemispäätösten perusteluissa on lisäksi todettu yhtenevästi seuraavaa:

”Hankintalain 81 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta, jos se on tehnyt muiden toimittajien kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua.

Unionin tuomioistuimen (jatkossa EUT) ratkaisuissa Lloyd's of London (C-144/17) sekä Specializuotas transportas (C-531/16) tuomioistuin on todennut, että lähtökohtaisesti konsernisidonnaiset yhtiöt saavat tarjota samaan tarjousmenettelyyn, eikä sidonnaisuuksista tarvitse ilmoittaa erikseen, jos hankintayksikkö ei ole sitä tarjouspyyntöasiakirjoillaan vaatinut. EUT on kuitenkin myös linjannut samaisissa ratkaisuissaan, että hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset, ellei niitä ole esitetty täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Tarjouksenne perusteella hankintayksikölle on herännyt epäilys tarjouksenne riippumattomuudesta ja itsenäisyydestä. Täsmennyksenne perusteella tarjousta ei ole tehty itsenäisesti ja riippumattomasti, sillä kumpaankin tarjoukseen on osallistuneet tosiasiallisesti samat henkilöt. Tarjoukset ovat keskenään myös hyvin samankaltaiset, joten hankintayksikkö ei voi katsoa, että tarjoukset olisi tehty itsenäisesti ja riippumattomasti.

Toisin kuin kilpailuoikeudessa, jossa sidossuhteessa olevat toimijat voidaan katsoa yhdeksi toimijaksi, hankintamenettelyssä sidossuhteessa olevat yritykset katsotaan erillisiksi toimijoiksi, jotka eivät saa tehdä yhteistyötä tarjouksia tehdessään. Näin ollen, hankinnan periaatteet (avoimuus, tasapuolisuus, syrjimättömyys, suhteellisuus) ja kokonaisuus huomioiden, sekä hankintayksikön harkintavaltaa käyttäen, hankintayksikkö hylkäsi tarjouksenne hankintalain 81 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaisesti.”

Hankintayksikkö on 30.1.2023 lähettänyt valittajille sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta samansisältöiset täsmennyspyynnöt, joiden määräaika on ollut 2.2.2024. Täsmennyspyynnöissä on todettu seuraavaa:

”Hei, olemme ottaneet hankintapäätöksen oikaisuvaatimuksen käsittelyyn. Harkitsemme tarjouksenne perusteella Teidän poissulkemistanne tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n perusteella. Pyydämme lisäselvitystä tarjouksestanne. Antakaa selvitys, miten tarjous on tehty? Kiinnittäkää selvityksessänne erityistä huomiota tarjouksen itsenäisyyden ja riippumattomuuden selvittämisessä muihin tarjouskilpailussa oleviin tarjoajiin verrattuna. Huomioittehan myös, että vastaamatta jättäminen voi johtaa tarjouksenne poissulkemiseen hankintalain mukaisesti.”

Hankintayksikkö on 31.1.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä asiassa POSELY/3430/2023 poistanut hankintapäätöksen 9.1.2024 asiassa POSELY/3430/2023 ja siihen liittyvät poissulkemispäätökset sekä ilmoittanut arvioivansa valittajien soveltuvuuden tarjouskilpailuun uudelleen ja tekevänsä asiassa uuden hankintapäätöksen.

Hankintaoikaisupäätöksen perusteluissa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintayksikkö on hankintaoikaisun kohteena olleita päätöksiä tehdessään soveltanut lakia seuraavalla tavalla virheellisesti: Hankintayksikkö ei ole antanut Rautalammin Auto Oy:lle eikä Mika K. Niskanen Oy:lle hankintalain 82 §:n mukaista riittävää mahdollisuutta näyttää luotettavuuttaan tarjoajana.”

Rautalammin Auto Oy:n ja Mika K. Niskanen Oy:n 1.2.2024 hankintayksikölle lähettämissä täsmennyksissä on todettu muun ohella, että niiden tarjoukset on laadittu itsenäisesti ja muista tarjouskilpailussa olevista tarjoajista sekä kaikista muistakin toimijoista riippumattomasti. Mitään hankintalain mukaista poissulkemisperusteita ei ole ollut käsillä. Täsmennyksissä on lisäksi todettu, että yhtiöiden hallinto, ajojärjestely ja työnjohto on laskenut tarjoukset. Valittajilla on ollut omat yhtiökohtaiset Cloudia-tunnukset ja omat yhteyshenkilönsä, jotka ovat lähettäneet yhtiöiden tarjoukset. Valittajat eivät ole tehneet kenenkään tarjoajan kanssa sopimuksia, joilla olisi pyritty vääristämään kilpailua. Valittajat kuuluvat samaan konserniin, mutta ne eivät ole tarjouksiaan jättäessään tienneet toistensa tarjoushintoja. Konsernisuhteesta huolimatta tarjoukset on tehty konserniyhtiöstä ja kaikista kolmansista osapuolista riippumattomasti ja itsenäisesti yhtiöiden omien prosessien mukaisesti. Konserniyhtiöiden toiminta on ollut täysin erillistä. Konserniyhtiöt toimivat konsernisuhteesta huolimatta samoilla merkityksellisillä markkinoilla ja tosiasiallisesti kilpailevat samoista sopimuksista ja toimeksiannoista. Molempien konserniyhtiöiden intressissä on ollut voittaa tarjouskilpailu. Samaan konserniin kuuluvia tarjoajia ei ole voinut sulkea automaattisesti pois tarjouskilpailusta pelkästään sillä perusteella, että tarjoukset olisi allekirjoittanut sama edustaja. Hankintayksikön täsmennyspyynnössä esitetty epäilys on perustunut ilmeiselle väärinkäsitykselle.

Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on 14.2.2024 tekemällään hankintapäätöksellä 3430/2023 ja siihen liittyvillä poissulkemispäätöksillä 3430/2023 sulkenut Mika K. Niskanen Oy:n ja Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Savonlinja Oy:n tarjouksen.

Rautalammin Auto Oy:tä ja Mika K. Niskanen Oy:tä koskevien poissulkemispäätösten perusteluissa on todettu muun ohella, että hankintayksikkö on hylännyt valittajat tarjoajina otsikossa mainitusta hankinnasta järjestetyssä tarjouskilpailussa. Valittajat on hylätty tarjoajina hankinnan periaatteiden vastaisina sekä erityisalojen hankintalain 83 §:n perusteella, jossa viitataan hankintalain 81 §:ään. Hankintayksikkö ei ole voinut katsoa, että valittajat eivät olisi olleet tietoisia konsernisuhteisen yrityksensä tarjouksesta tai sen hinnasta.

Rautalammin Auto Oy:tä koskevan poissulkemispäätöksen perusteluissa on todettu lisäksi seuraavaa:

”Kerrotte täsmennyksessänne myös ajavanne tällä hetkellä kyseistä ajokokonaisuutta, sekä kerrotte tämän vuoksi myös tietävänne kaikki kuluerät. Tällä hetkellä kyseisen ajokokonaisuuden sopimuskumppani on Mika K. Niskanen Oy, joten myös tämä kertoo yhteistyöstänne konsernisuhteisen yrityksenne kanssa tarjousta tehdessänne, sillä olette voineet pohjata tarjouksenne yhteiseen materiaaliin.”

Rautalammin Auto Oy:tä ja Mika K. Niskanen Oy:tä koskevien poissulkemispäätösten perusteluissa on lisäksi todettu yhtenevästi seuraavaa:

”Hankintalain 81 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan, hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan pois tarjouskilpailusta, jos se on tehnyt muiden toimittajien kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua.

Unionin tuomioistuimen (jatkossa EUT) ratkaisuissa Lloyd's of London (C-144/17) sekä Specializuotas transportas (C-531/16) tuomioistuin on todennut, että lähtökohtaisesti konsernisidonnaiset yhtiöt saavat tarjota samaan tarjousmenettelyyn, eikä sidonnaisuuksista tarvitse ilmoittaa erikseen, jos hankintayksikkö ei ole sitä tarjouspyyntöasiakirjoillaan vaatinut. EUT on kuitenkin myös linjannut samaisissa ratkaisuissaan, että hankintayksiköllä on velvollisuus hylätä keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset, ellei niitä ole esitetty täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Tarjouksenne verrattuna konsernisuhteisen yrityksenne tarjoukseen on ollut omiaan herättämään epäilyksen tarjoustenne riippumattomuudesta ja itsenäisyydestä. Täsmennyksenne 2.1.2024 perusteella tarjousta ei ole tehty itsenäisesti ja riippumattomasti.

[– –]

Samasanaiset virkkeet kirjoitusvirheineen ovat myös konsernisuhteisen yrityksenne täsmennyksessä. Lisäksi kumpaankin täsmennykseen on lueteltu samat henkilöt tarjouksen tehneiksi. Näin ollen, kumpaankin tarjoukseen on osallistuneet tosiasiallisesti samat henkilöt.

[– –]

Pyysimme uutta täsmennystä 30.1.2024, jossa korostimme selvittämään erityisesti tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta, jotta saatte hankintalain 82 §:n mukaisen selvitysmahdollisuuden luotettavuudestanne. Täsmennyksessänne 1.2.2024 ei ole tuotu esiin sellaisia seikkoja, joiden perusteella tarjouksenne voitaisiin katsoa riippumattomaksi ja itsenäiseksi. On yleisesti tiedossa, että yhteyshenkilö voi olla erillinen tarjouksen laatijasta. Yhteyshenkilöä ei ole mainittu kummassakaan täsmennyksessänne tarjouksen laatijaksi. Sen sijaan ensimmäisessä täsmennyksessänne on mainittu henkilöt, jotka ovat osallistuneet tarjouksen tekemiseen. Molemmat täsmennyksenne 2.1.2024 sekä 1.2.2024 ovat myös lähes samasanaiset konsernisuhteisen yrityksenne kanssa.

[– –]

Tarjoukset konsernisuhteisen yhtiönne kanssa ovat keskenään myös hyvin samankaltaiset, joten hankintayksikkö ei voi katsoa, että tarjoukset olisi tehty itsenäisesti ja riippumattomasti.

Toisin kuin kilpailuoikeudessa, jossa sidossuhteessa olevat toimijat voidaan katsoa yhdeksi toimijaksi, hankintamenettelyssä sidossuhteessa olevat yritykset katsotaan erillisiksi toimijoiksi, jotka eivät saa tehdä yhteistyötä tarjouksia tehdessään. EUT on oikeuskäytännössään korostanut hankinnan periaatteiden toteutumista aidosti tasapuolisen ja avoimen kilpailun muodostumiseksi hankintoja tehdessä. Näin ollen, hankinnan periaatteet avoimuus, tasapuolisuus, syrjimättömyys sekä suhteellisuus huomioiden sekä hankintayksikön harkintavaltaa käyttäen ja kokonaisuus huomioiden, hankintayksikkö hylkäsi tarjouksenne hankinnan periaatteiden sekä hankintalain 81 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaisesti.”

Asian arviointi

Hankintayksikkö on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta julkisissa hankinnoissa noudatettavien periaatteiden ja erityisalojen hankintalain 83 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 81 §:n 1 momentin
6 kohdan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Kaupparekisteristä ilmenevien tietojen mukaan valittajat kuuluvat samaan konserniin, jossa Mika K. Niskanen Oy on konsernin emoyhtiö ja Rautalammin Auto Oy on sen tytäryhtiö. Mika K. Niskanen Oy:n omistusosuus tytäryhtiö Rautalammin Auto Oy:stä on 100 prosenttia. Lisäksi kaupparekisteristä ilmenevien tietojen mukaan valittajayhtiöillä on sama toimitusjohtaja ja niiden hallituksiin kuuluvat samat jäsenet.

Edellä selostetun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tulee lähtökohtaisesti kohdella hankintamenettelyssä samaan taloudelliseen kokonaisuuteen kuuluvien tarjoajien itsenäisiä ja riippumattomia tarjouksia toisistaan erillisten tarjoajien antamina tarjouksina. Korkein hallinto-oikeus on kuitenkin vuosikirjapäätöksessään KHO 2016:56 katsonut, että hankintayksikön tulee omasta aloitteestaan tutkia, liittyykö hankintamenettelyyn tarjoajien yhdenvertaista kohtelua vaarantavia seikkoja.

Hankintamenettelyn toteuttamisajankohtana kaupparekisteristä avoimesti saatavien tietojen perusteella tarjouskilpailuun osallistuneilla valittajilla on ollut samat johto- ja vastuuhenkilöt. Lisäksi valittajat ovat kuuluneet samaan konserniin, jossa toinen valittajista on emoyhtiö ja toinen valittajista kokonaan emoyhtiön omistuksessa oleva tytäryhtiö. Mainittujen seikkojen valossa valittajilla voidaan katsoa olleen sellainen suhde, että hankintayksiköllä on ollut unionin tuomioistuimen edellä selostetusta oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla velvollisuus tutkia ja arvioida tosiseikat sen määrittämiseksi, onko tällä suhteella ollut konkreettinen vaikutus yhtiöiden samassa hankintamenettelyssä jättämien tarjousten sisältöön (em. tuomio C-416/21, 59 kohta ja 60 kohta). Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntökin huomioon ottaen harkintavaltaa siinä, millä tavalla se tutkii ja arvioi kahden tarjoajan suhteen vaikutuksia tarjousten sisältöön.

Valittajien ensimmäisissä täsmennyksissä on edellä selostetusti todettu muun ohella, että valittajayhtiöiden toimitusjohtaja on käynyt molempien yhtiöiden tarjoukset läpi hallituksen, saneerauksen valvojan ja ajojärjestelyn kanssa. Kyseisistä täsmennyksistä ilmenee, että valittajien tarjousten tekemiseen ovat osallistuneet valittajayhtiöiden sama toimitusjohtaja, samat hallituksen jäsenet, sama saneerauksen valvoja sekä sama ajojärjestelystä ja työnjohdosta vastaava henkilö. Valittajien ensimmäisissä täsmennyksissä on myös todettu yhtenevästi, että tarjouksen laskeminen on ollut helppoa, koska valittajat ovat ajaneet kyseistä ajokokonaisuutta ja tienneet siten sen ajan tasalla olevat kuluerät. Hankintayksikön esittämin tavoin kuitenkin ainoastaan Mika K. Niskanen Oy on ollut tuolloin hankintayksikön sopimuskumppani.

Valittajien toisissa täsmennyksissä on edellä selostetusti todettu muun ohella, että valittajilla on ollut omat yhtiökohtaiset Cloudia-tunnukset ja omat yhteyshenkilönsä, jotka ovat lähettäneet tarjoukset. Valittajat eivät ole tehneet kenenkään tarjoajan kanssa sopimuksia, joilla olisi pyritty vääristämään kilpailua. Konsernisuhteesta huolimatta tarjoukset on tehty konserniyhtiöstä ja kaikista kolmansista osapuolista riippumattomasti ja itsenäisesti yhtiöiden omien prosessien mukaisesti. Valittajien mukaan hankintayksikön täsmennyspyynnöissä esittämä epäilys on perustunut ilmeiselle väärinkäsitykselle.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajien ensimmäisissä täsmennyksissään antamista tiedoista ilmenee, että valittajien tarjousten tekemiseen ovat osallistuneet tosiasiallisesti samat henkilöt. Kyseisistä täsmennyksistä ilmenee myös, että Rautalammin Auto Oy:n on täytynyt olla tietoinen hankintayksikön sen hetkisen sopimuskumppanin Mika K. Niskanen Oy:n kulueristä liittyen kilpailutuksen kohteena olevan paikallisliikenteen toteuttamiseen. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että valittajien toisissa täsmennyksissä esitetyt tiedot ovat olleet osin ristiriitaisia verrattuna valittajien ensimmäisissä täsmennyksissä esittämiin tietoihin nähden.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajien hankintayksikölle toimittamia täsmennyksiä kokonaisuutena arvioiden hankintayksikkö on voinut perustellusti arvioida, että valittajien välisellä suhteella on ollut konkreettinen vaikutus niiden tarjousten sisältöön ja että valittajien tekemät tarjoukset eivät ole olleet itsenäisiä ja riippumattomia. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että valittajien täsmennyksissään antamien tietojen oikeellisuus on ollut valittajien vastuulla.

Hankintayksikkö on lisäksi markkinaoikeudessa esittänyt, että valittajien tarjousten samankaltaisuus ja niiden tarjoushintojen mitätön keskinäinen ero on ollut omiaan herättämään epäilyksen tarjousten riippumattomuudesta ja itsenäisyydestä. Markkinaoikeus katsoo, että myös hankintayksikön edellä todettua valittajien tarjousten yhdenmukaiseen sisältöön liittyvää epäilyä voidaan pitää perusteltuna.

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaisi se, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien sallittaisiin esittää yhteensovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden (em. tuomio C-416/21, 59 kohta). Unionin tuomioistuin on edellä todetusti vahvistanut kyseisessä tuomiossa, että suhteellisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää, että hankintayksikkö on velvollinen tutkimaan ja arvioimaan tosiseikat sen määrittämiseksi, onko kahden yksikön välisellä suhteella ollut konkreettinen vaikutus samassa julkisessa hankintamenettelyssä jätettyjen tarjousten sisältöön. Tällaisen vaikutuksen, missä tahansa muodossa, toteaminen riittää siihen, että kyseiset yksiköt voidaan sulkea pois kyseisestä hankintamenettelystä (em. tuomio C-416/21, 60 kohta).

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteutumisen turvaamiseksi tullut varmistaa, että valittajien tarjoukset on laadittu itsenäisesti ja riippumattomasti. Koska hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla voinut arvioida, ettei näin ole tapahtunut, se on voinut nyt esillä olevassa asiassa sulkea valittajat tarjouskilpailusta erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin nojalla. Valittajien sulkemista tarjouskilpailusta ei ole pidettävä myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Koska hankintayksikkö on edellä todetusti voinut sulkea valittajat tarjouskilpailusta arvioituaan, ettei niiden tarjouksia ole laadittu itsenäisesti ja riippumattomasti, ei asiassa ole enää tarpeen lausua siitä, onko hankintayksikkö voinut valittajien edellä kuvatun toiminnan johdosta sulkea ne tarjouskilpailusta myös erityisalojen hankintalain 83 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 81 §:n 1 momentin 6 kohdan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että hankintayksikkö on menetellyt valittajien kuulemisperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta perustamalla valituksenalaiset päätökset hankintayksikön ensimmäisten täsmennyspyyntöjen perusteella annettuihin valittajien täsmennyksiin ja jättämällä valittajien myöhemmin antamat täsmennykset huomiotta.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajille on hankintayksikön toimesta varattu kaksi mahdollisuutta täsmentää, ketkä ovat osallistuneet tarjousten tekemiseen sekä millä tavoin niiden antamat tarjoukset ovat olleet itsenäisiä ja riippumattomia. Valittajien on myös täytynyt olla hankintayksikön täsmennyspyyntöjen perusteella tietoisia siitä, mitä seikkoja täsmennyspyynnöt ovat koskeneet. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut valittajille ennen valituksenalaisten päätösten tekemistä, että sen aikomuksena on ollut sulkea valittajat tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön on tullut ottaa hankintapäätöstä ja valittajien poissulkemispäätöksiä tehdessään huomioon kaikki asiassa esitetty selvitys riippumatta siitä, missä hankintamenettelyn vaiheessa se on sille esitetty. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt myöskään kuulemisperiaatteen noudattamisen osalta valittajien esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitukset on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 167) mukaan arvioitaessa oikeudenkäynnin osapuolten korvausvelvollisuuden perusteita on kiinnitettävä erityistä huomiota asiassa annettuun ratkaisuun. Asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on kuitenkin aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on edellä todetusti asioissa diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024 hankintaoikaisuvaatimuksen perusteella tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut hankintapäätöksensä ja siihen liittyvät poissulkemispäätökset ja päättänyt korjata virheellisen menettelynsä vasta sen jälkeen, kun valittajien valitukset ovat tulleet vireille markkinaoikeudessa. Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöksensä ja siihen liittyvien poissulkemispäätöksiensä poistamista sillä, että se on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti varaamatta valittajille hankintalain 82 §:n mukaista riittävää mahdollisuutta näyttää luotettavuuttaan tarjoajina. Hankintayksikkö on siten todennut menetelleensä virheellisesti osittain samoin perustein kuin mihin valittajat ovat valituksissaan viitanneet.

Edellä todettuun nähden ja ottaen huomioon asiassa annetun ratkaisun lisäksi myös sen, mihin seikkoihin valittajien vaatimustensa tueksi esittämät perustelut ovat markkinaoikeudessa painottuneet, markkinaoikeus katsoo, että asioissa diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024 ei kokonaisuutena arvioiden ole kohtuutonta, että valittajat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asioissa diaarinumerot 180/2024 ja 181/2024 annetut ratkaisut huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittajat on näin ollen velvoitettava korvaamaan kumpikin oman valituksensa osalta hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittajat saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Asian käsittely asiassa diaarinumero 39/2024 raukeaa pääasian osalta.

Asian käsittely asiassa diaarinumero 40/2024 raukeaa pääasian osalta.

Asiassa diaarinumero 180/2024 markkinaoikeus hylkää valituksen.

Asiassa diaarinumero 181/2024 markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää asiassa diaarinumero 39/2024 Rautalammin Auto Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus hylkää asiassa diaarinumero 40/2024 Mika K. Niskanen Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 180/2024 Rautalammin Auto Oy:n korvaamaan Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla viivästyskorkoineen ja asiassa diaarinumero 181/2024 Mika K. Niskanen Oy:n korvaamaan Pohjois-Savon elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa asiassa diaarinumero 180/2024 Rautalammin Auto Oy:n korvaamaan Savonlinja Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.752,45 eurolla viivästyskorkoineen ja asiassa diaarinumero 181/2024 Mika K. Niskanen Oy:n korvaamaan Savonlinja Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.752,45 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan. Asioiden diaarinumerot 39/2024 ja 40/2024 osalta muutoksenhakuoikeus koskee vain oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevaa ratkaisua.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Jaakko Ritvala ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 25.11.2024 taltionumero 3340/2024.