Asian tausta

Sosiaali- ja Terveysministeriö on ilmoittanut (jäljempänä myös hankintayksikkö) 9.2.2024 julkaistulla
EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lasten ja riskiryhmien pneumokokkikonjugaattirokotteiden hankinnasta vuosille 2025 ja 2026 ja kahdelle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Sosiaali- ja Terveysministeriö on 2.7.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Pfizer Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 20.000.000–25.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

GlaxoSmithKline Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 86.809,43 eurolla sisältäen oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut syrjivä ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hankinnan kohteena olevat pneumokokkikonjugaattirokotteet eli niin sanotut PCV-rokotteet on aiemmin hankittu erikseen lapsille ja aikuisille, mutta nyt tarjouspyynnössä on vaadittu, että tarjottavan rokotteen tulee soveltua sekä lapsille että aikuisille. Valittajan PCV-rokote soveltuu sen valmisteyhteenvedon mukaan vain lapsille, joten valittajan ei ole ollut mahdollista osallistua tarjouskilpailuun.

PCV-rokote on ollut osa kansallista rokoteohjelmaa, ja rokotettavista 90 prosenttia on lapsia, ja vain 10 prosenttia rokotteista annetaan riskiryhmään kuuluville aikuisille. Tarve hankkia rokotteita myös aikuisväestölle ei ole ollut peruste laatia sellaista tarjouspyyntöä, että valittaja ei ole voinut tarjota PCV-rokotettaan, jolla voidaan kuitenkin rokottaa 90 prosenttia rokotettavista henkilöistä. Vähimmäisvaatimus rokotteen soveltumisesta sekä aikuisille että lapsille ei ole tukenut julkisten varojen tehokasta käyttöä, sillä se on estänyt valittajaa tarjoamasta PCV-rokotettaan, joka on aiemmissa hankintamenettelyissä ollut kokonaistaloudellisesti edullisin vaihtoehto.

Tällä hetkellä vain kolme lääkevalmistajaa kykenee tarjoamaan PCV-rokotetta, ja kaikki markkinoilla olevat tarjoajat ja valmisteet ovat olleet hankintayksikön tiedossa. Edellä mainitulla vähimmäisvaatimuksella hankintayksikkö on keinotekoisesti kaventanut kilpailua. Myyntiluvallisen tuotteen rajaaminen kilpailutuksen ulkopuolelle tilanteessa, jossa tämän jälkeen vain kaksi kolmesta rokotevalmistajasta voi osallista tarjouskilpailuun, on ollut syrjivää ja kilpailua rajoittavaa.

Hankintayksikön mukaan hankintaa ei ole jaettu osiin, koska tarve koordinoida useampien osien eri sopimuskumppaneita voisi vaarantaa kansallisen rokotusohjelman asianmukaisen täytäntöönpanon. Jos hankintayksikön väite pitäisi paikkansa, kansallinen rokoteohjelma ja eri väestöryhmien rokottaminen olisivat olleet vaarantuneina jo ainakin vuodesta 2010, jolloin PCV-rokote otettiin osaksi kansallista lasten rokotusohjelmaa. Hankintayksikkö on myös tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt, että yhden rokotevalmisteen käyttö vähentää hävikkiä, helpottaa koordinointia, logistiikkaa ja rokotteiden antamista sekä mahdollistaa aikuisten rokoteohjelman joustavamman reagoinnin kysynnän muutoksiin. Riippumatta siitä, pitävätkö esitetyt perusteet paikkansa, yhdelläkään niistä ei ole ollut niin suurta merkitystä, että olisi ollut perusteltua vaatia lasten ja aikuisten rokottamiseen käytettävän samaa rokotetta.

Rokotehävikkiä voidaan ehkäistä monilla muilla tavoin, kuten annettavien rokotemäärien riittävällä etukäteissuunnittelulla, yli jääneiden rokotteiden kuljettamisella muualle ja rokotteiden säilyvyysaikoja koskevilla vaatimuksilla. Pyrkimys pienentää rokotehävikkiä ei ole ollut sellainen yleisen edun kannalta hyväksyttävä tavoite, joka on oikeuttanut sulkemaan pois myyntiluvallisen ja tehokkaan kilpailevan rokotteen. PCV-rokotteen poissulkeminen on ollut suhteeton toimenpide, kun otetaan huomioon, että sillä voidaan rokottaa 90 prosenttia vuosittain rokotettavista henkilöistä. Mahdollisen hävikin väheneminen koskee vain aikuisille annettavaa osaa rokotteista, eli noin 10 prosenttia rokotteista, joten hävikin mahdollisen vähentymisen myötä saavutettavat säästöt ovat marginaalisia.

THL:n (Terveyden ja hyvinvoinnin laitos) rokotelähettämö on ainoa taho, joka on yhteydessä rokotteiden toimittajiin PCV-rokotehankinnassa. Rokotelähettämön toiminnan kannalta on merkityksetöntä, tilataanko aikuisille ja lapsille sama vai eri PCV-rokote. Koordinoinnin, logistiikan ja rokotteiden antamisen helpottaminen ei ole sellainen yleisen edun kannalta riittävän painava tavoite, että tarjouspyynnöllä tehty kilpailun rajoittaminen olisi ollut hyväksyttävää. Rokotteiden antamisesta huolehtivat koulutetut terveydenhuollon ammattilaiset, ja rokottamisprosessin tehokkuuden ja turvallisuuden kannalta ei ole merkitystä, annetaanko lapsille ja aikuisille sama vai eri rokote. Lisäksi lapsille ja aikuisille annettavat rokotteet annetaan eri paikoissa; lapsille neuvoloissa ja aikuisille terveyskeskuksissa.

Hankintayksikön viittaamat kysynnän muutokset oletettavasti tapahtuvat vain aikuisille annettavien rokotteiden osalta. Koska tilattavista PCV-rokotteista vain 10 prosenttia annetaan aikuisille, kysynnän muutosten kokonaisvaikutus jää pieneksi.

Kun kansallisen rokotusohjelman täytäntöönpanossa on jo vuosia ollut mahdollista koordinoida useiden eri rokotteiden käyttöä, on täysin ongelmatonta jatkaa myös PCV-rokotteen osalta nykyistä käytäntöä, jossa aikuisille ja lapsille annetaan eri rokotteet. Menettely on ristiriidassa aikaisemmin toteutettujen hankintojen ja niissä esitettyjen useampien rokotteiden hankintaa koskevien perustelujen kanssa.

Todellinen syy asettaa kyseinen vähimmäisvaatimus on ollut se, että näin hankintayksikkö on voinut varmistaa, että valituksi tulee valittajan PCV-rokotetta korkea valenttisempi (useamman rokoteserotyypin sisältävä) rokote. Valittajan PCV-rokote sisältää 10 pneumokokkibakteerin serotyypin antigeeniä (jäljempänä PCV10-rokote), kun taas muut markkinoilla olevat PCV-rokotteet sisältävät 13, 15 tai 20 pneumokokkibakteerin serotyypin antigeeniä (jäljempänä PCV13-, PCV15- tai PCV20-rokote).

Eri määrän serotyyppien antigeenejä sisältävien rokotteiden välillä ei ole olennaisia eroja niiden vaikuttavuudessa pneumokokkitautien aiheuttamaan kokonaistautitaakkaan. Sen lisäksi, että rokote suojaa suoraan rokoteserotyyppien aiheuttamia tauteja vastaan, rokote saattaa antaa ristisuojaa rokoteserotyypin sukulaistyyppejä vastaan, vaikka kyseisen serotyypin antigeeniä ei sisälly rokotteeseen. THL on johdonmukaisesti todennut, ettei PCV10- ja PCV13-rokotteiden välillä ole merkittäviä eroja ja että hankinnan tulisi siksi perustua vain hintavertailuun. THL:n mukaan Suomessa rokoteserotyyppien korvautuminen muilla serotyypeillä on ollut lapsilla vähäistä, mutta aikuisilla korvautuminen on ollut voimakkaampaa. Tämän perusteella lasten ja aikuisten rokotusohjelmalla on erilaiset tarpeet, mikä puoltaa lasten ja aikuisten rokotusohjelmissa käytettävien rokotteiden erillistä hankintaa. Näin on aiemmin toimittu, ja tästä ei ole aiheutunut vaaraa kansalliselle rokotusohjelmalle, eri-ikäisten rokottamiselle tai rokoteturvallisuudelle.

Tarjouksia on pyydetty vain yhdestä tuotteesta, joten hankinnassa ei ole ollut useampaa osaa, jotka muodostaisivat luontevan hankintakokonaisuuden, jonka hankintayksikkö voisi päättää jakaa osiin tai jättää jakamatta. Siten asiassa ei ole kyse hankinnan osiin jakamatta jättämisestä, vaan asetetun vähimmäisvaatimuksen hankintasäännösten mukaisuudesta.

Hankintayksikön olisi tullut esittää riittävät perusteet asettamilleen vaatimuksille ja osoittaa niiden olevan hankintasäännösten mukaiset. Tämän täyttämiseksi hankintayksikkö ei ole kuitenkaan pyrkinyt millään tavoin laskennallisesti esittämään asettamastaan vähimmäisvaatimuksesta väitetysti syntyvää taloudellista tai muuta hyötyä.

Vastine

Vaatimukset

Sosiaali- ja Terveysministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin kyse on tosiasiallisesti hankinnan osiin jakamatta jättämisestä ja hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.672,44 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa tutkia valitusta siltä osin kuin se koskee hankinnan osiin jakamatta jättämistä, sillä hankintasäännöksissä on valituskielto koskien tällaisia hankintayksikön päätöksiä ja ratkaisuja. Valituksessa on tosiasiallisesti kyse hankinnan osiin jakamatta jättämisestä. Lapsille ja aikuisille hankittavien PCV-rokotteiden hankinnat on yhdistetty ainoalla yhdistämisen mahdollistavalla tavalla eli vaatimalla rokotteen soveltuvan kaikille ikäryhmille, mistä valittaja on valittanut.

Tarjouspyyntö ei ole ollut syrjivä tai suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta määritellä hankinnan kohdetta niin, että kaikki mahdolliset samalla alalla toimivat yritykset voisivat osallistua kilpailutuksiin, vaan sillä on laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä tarpeidensa mukaisesti.

Hankintayksikölle on taloudellisesti ja lakisääteisen rokotustoiminnan kannalta edullista, että lasten ja aikuisten pneumokokkirokotusohjelmissa käytetään samaa valmistetta. Saman valmisteen käyttäminen mahdollistaa aikuisten rokotusohjelman nykyistä joustavamman reagoinnin kysynnän muutoksiin. Näin varmistetaan kansanterveydelle tärkeän lakisääteisen rokotusohjelman toteutuminen kaikissa rokotettavissa ryhmissä kaikissa tilanteissa. Samalla rokotehävikki, rokotelogistiikan kustannukset ja rokottavan henkilöstön työkuorma vähenevät, ja koordinointi sekä rokotteiden antaminen helpottuvat, ja rokotustilanteessa inhimillisen virheen riski pienenee.

Tähän asti erillisinä toteutetuissa rokotusohjelmissa on ollut ongelmia liittyen suppeampaan aikuisten rokotusohjelmaan. Aikuisten PCV-rokotteiden kysyntä on vaihdellut huomattavasti ja osin ennalta arvaamattomasti. Aikuisten rokottaminen on riskiryhmäperusteista, joten rokotteiden kysyntä on vaikeammin ennustettavissa ja ohjattavissa verrattuna lasten rokottamiseen. Lisäksi epidemiatilanteessa pneumokokkirokotteiden tarve on nimenomaan aikuisten rokotteille, koska lapset ovat jo laajasti rokotettuja. Yksittäisen epidemiatilanteen hoitaminen voi tarkoittaa useiden tuhansien aikuisille sopivien rokoteannosten yllättävää ja kiireellistä menekkiä, johon hankintayksikön tulee lakisääteisesti varautua.

Näistä syistä viime vuosina on ollut tilanteita, joissa suuri osa aikuisille sopivista rokotteista on päätynyt hävikkiin rokotusten vaikean ennustettavuuden vuoksi. Toisaalta vakavan pneumokokkitaudin suuressa riskissä olevien, rokotukseen oikeutettujen aikuisten rokottamista on jouduttu jopa keskeyttämään rokotteiden puutteen vuoksi. Lisäksi aikuisille tarkoitettujen PCV-rokotteiden niukkuus on rajoittanut akuuttiin epidemiaan reagoimista. Kun lasten ja aikuisten PCV-rokotuksissa käytetään samaa rokotevalmistetta, riskit epidemiaturvallisuudelle poistuvat, kaikkien rokotuksiin oikeutettujen vakavalle taudille alttiiden rokotukset voidaan turvata ja toisaalta ajoittain suhteettomasta rokotehävikistä päästään eroon. Pneumokokkirokotusohjelma on muuttunut merkittävästi vuodesta 2010, kun rokoteohjelman kohderyhmiä on jatkuvasti laajennettu. Painetta aikuisten rokotusohjelman kasvattamiselle on edelleen. Saman rokotevalmisteen käyttö antaa joustoa mahdollisen rokotustarpeen kasvulle. Valittajan vaihtoehtoisina esittämät toimintatavat rokotehävikin ehkäisemisessä ovat jo pitkään olleet osa rokotusohjelman normaalia toimeenpanoa.

Vastoin valituksessa esitettyä suurin osa rokotteiden logistiikasta tapahtuu vasta, kun rokotteet ovat saapuneet THL:n rokotelähettämöön. Lisäksi yhden PCV-rokotevalmisteen käyttö parantaa rokotusturvallisuutta, sillä jokaisen rokottajan on tunnettava kaikki antamansa rokotevalmisteet, niiden oikea käsittely ja vasta-aiheet sekä oltava valmis informoimaan rokotettavaa ja vastaamaan tämän kysymyksiin.

Valittajan väite, että tarjouspyyntö ei tue julkisten varojen käyttöä, ei pidä paikkansa, mikä ilmenee muun muassa kilpailutuksessa saaduista tarjouksista. On selvää, että yhden rokotevalmisteen käyttö verrattuna kahden rokotevalmisteen käyttöön pienentää kustannuksia. Aikuisten annosmäärältään pienemmät PCV-rokotehankinnat ovat olleet enimmillään moninkertaisesti kalliimpia kuin lasten rokotteet, ja niissä on ollut eniten lakisääteisen rokotusohjelman toteuttamiseen liittyviä ongelmia. Siten aikuisten rokotusohjelman suhteellinen merkitys hankinnassa korostuu. Hankintojen yhdistämisellä hankittavien rokotteiden määrä on aiempaa suurempi, ja kilpailu pitää hintatason kurissa. Aiemmin lasten ja aikuisten PCV-rokotteiden hankintojen yhdistäminen ei ollut mahdollista, sillä markkinoilla oli vain yksi sekä lapsille että aikuisille sopiva PCV-rokotevalmiste.

Hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset ovat olleet perusteltuja ja oikeasuhtaisia, ja ne ovat perustuneet hankintayksikön tarpeisiin ja kokemuksiin aiemmista rokotehankinnoista. PCV10-rokote on hyväksytty vain lapsille, joten sillä ei olisi saavutettu hankinnalla tavoiteltua lopputulosta.

Väite, että käsillä olevan vähimmäisvaatimuksen todellinen syy olisi ollut pyrkimys varmistua korkeampi valenttisen rokotteen valinnasta, ei pidä paikkaansa. PCV-rokotteen kohderyhmä on pikkuvauvoista iäkkäisiin, joten edellä kuvatuista syistä hankintayksikkö on päättänyt hankkia rokotevalmistetta, joka soveltuu kaikille kohderyhmille. Aikuisten ja lasten PCV-rokotehankintojen yhdistämisen tavoite ei siten ole ollut ohjata valintaa valmisteeseen, jossa on tietty vähimmäislukumäärä rokoteserotyyppejä.

Rokotteen vaikuttavuutta koskevat väitteet eivät ole asian arvioimisen kannalta merkityksellisiä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että julkisten tietojen perusteella on aihetta olettaa, etteivät hankinnan kokonaiskustannukset hankintayksikön väittämän mukaisesti pienene hankkimalla vain yhtä sekä lapsille että aikuisille soveltuvaa rokotetta. PCV10-rokotteen tarjoamisen salliminen olisi lisännyt kilpailua ja siten johtanut alempiin tarjoushintoihin. PCV10-rokotteen tarjoamisen estämisestä aiheutuva kustannusten nousu olisi ollut suurempi kuin säästö, joka rokotehävikin mahdollisesta pienenemisestä on saavutettavissa.

Hankinnan kohteeksi määriteltyjen rokotteiden annoshintojen tulisi laskea aiempien hankintojen hintatasosta noin 60 prosenttia, jotta käytettyjen julkisten varojen määrä pysyisi edes nykyisellä tasolla. Tämä vastaisi 22,93 euron annoshintaa. Siinäkin teoreettisessa tilanteessa, jossa kaikki aikuisille hankitut rokotteet menisivät hävikin seurauksena hukkaan eli ne jouduttaisiin ostamaan kahteen kertaan, korkeampi valenttisten rokotteiden annoshinnan tulisi jäädä alle 24,71 euron, jotta olisi taloudellisesti kannattavampaa hankkia vain yhtä rokotetta. On todennäköistä, että tässä tarjouskilpailussa tarjotut hinnat ovat huomattavasti kumpaakin edellä mainittua hintaa korkeammat. PCV10rokotteen poissulkeminen tarjouskilpailusta ei siten tue julkisten varojen tehokasta käyttöä.

Sen sijaan, että hankintayksikkö on päätynyt rajoittamaan kilpailua estämällä kokonaan PCV10-rokotteen tarjoamisen, se olisi voinut ottaa huomioon esitetyt epidemiaturvallisuutta ja rokotehävikkiä koskevat näkökulmat esimerkiksi siten, että aikuisille ja lapsille soveltuvaa rokotevalmistetta hankittaisiin suurempi osuus, mutta kaikkien rokotteiden ei tarvitsisi olla aikuisille soveltuvia. Tällöin mahdollisuus reagoida aikuisten PCV-rokotteiden kysynnän muutoksiin lisääntyisi, annoshinta pienenisi ja lapsille soveltuvaa PCV10rokotetta voitaisiin edelleen käyttää.

Rokotteiden jakelun koordinoinnin ja logistiikan yksinkertaistaminen ja selkeyttäminen yhtä rokotevalmistetta käyttämällä tarkoittaa viranomaistoiminnan hallinnollista helpottamista, eikä se ole hyväksyttävä syy rajoittaa kilpailua. Hankintayksikkö ei ole esittänyt mitään laskelmia siitä, kuinka suuria säästöä tällainen hallinnollinen yksinkertaistaminen toisi. Lisäksi kansalliseen rokotusohjelmaan kuuluu useita muita rokotteita, joten yhden rokotteen vaihtuminen kahdesta valmisteesta yhteen ei vaikuta merkittävästi rokotteiden koordinointiin ja logistiikkaan.

Tarjouspyyntö on muutoksenhakukelpoinen ratkaisu, joten siitä on tullut käydä ilmi ratkaisuun vaikuttavat seikat. Käsillä olevassa tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu asianmukaisia perusteluja sille, miksi PCV10-rokotetta ei ole ollut mahdollista tarjota, joten hankintayksikkö on laiminlyönyt perusteluvelvollisuutensa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

Valittaja on antanut lausuman.

Hankintayksikkö on 2.7.2024 tehnyt hankintapäätöksen, josta on muun ohella käynyt ilmi saatujen tarjousten vertailuhinnat.

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus sallii hankintapäätöksen täytäntöönpanon.

Valittaja on esittänyt, että hankintapäätöksestä ilmenevät tarjoushinnat eivät ole antaneet aihetta arvioida asiaa toisin kuin valittaja on jo valituksessaan esittänyt. Uuden PCV15-rokotteen tulo markkinoille edellisen hankintamenettelyn jälkeen on ollut omiaan laskemaan aikuisille soveltuvan rokotteen annoshintaa hankittavasta määrästä riippumatta. Koska valittajan ei ole ollut mahdollista jättää hyväksyttävää tarjousta tarjouskilpailuun edellä selostetun tarjouspyynnön syrjivyyden takia, on mahdotonta tietää, mikä valittajan tarjoushinta olisi ollut, tai kuinka paljon lisääntynyt kilpailu olisi pakottanut muita PCV-rokotevalmistajia laskemaan tarjoushintojaan nykyisestä hintatasostaan, jos PCV10-rokote olisi hyväksytty tarjouskilpailuun mukaan.

Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että valittaja ei ole valittanut hankintapäätöksestä, joten sillä ei ole asianosaisasemaa asiassa tehtyyn hankintapäätökseen nähden.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että sillä on asianosaisasema myös hankintapäätökseen nähden. Valittaja on valittanut asiasta jo ennen tarjousten jättämisen määräaikaa ja valituksessa on jo tuolloin vaadittu ennakolta mahdollisen hankintapäätöksen kumoamista. Oikeuskäytännössä on katsottu, ettei tällaisessa tilanteessa ole asianosaisaseman kannalta tarpeen enää valittaa uudestaan hankintapäätöksestä.

Hankintayksikkö on paljoksunut valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimusta.

Valittaja on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 146 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee sitä, että hankintasopimusta ei jaeta osiin mainitun lain 75 §:n nojalla.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei valittajalla ole asianosaisasemaa suhteessa hankintapäätökseen, kun se ei toimittanut erillistä hankintapäätöstä koskevaa valitusta markkinaoikeuteen ja että valitus tulisi hankintalain 146 §:n 2 momentin nojalla jättää tutkimatta.

Valitus on kohdistunut syrjiväksi väitettyyn tarjouspyyntöön ja valitus on saatettu vireille markkinaoikeudessa ennen tarjousten jättämisen määräaikaa. Jo valituksessa on ilmoitettu vaatimuksina muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa riidanalaisessa hankintamenettelyssä mahdollisesti annettavan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hankintayksikkö on sittemmin tehnyt hankintapäätöksen ajankohtana, jolloin valitus on ollut markkinaoikeudessa vireillä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun syrjiväksi katsomastaan tarjouspyynnöstä (ks. esim. KHO 2017:12 25.1.2017/231). Mahdollisten seuraamusten määrääminen tarjouspyynnön väitetyn virheellisyyden korjaamiseksi edellyttäisi siihen perustuneen hankintapäätöksen kumoamista. Kun valittaja on valittanut jo tarjouspyynnöstä, eikä valituksen jälkeen tehty hankintapäätös ole vaikuttanut valittajan oikeusasemaan, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan voida edellyttää valittavan erikseen myöhemmästä hankintapäätöksestä asianosaisasemansa säilyttämiseksi. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on käsillä olevassa asiassa asianosaisasema sekä tarjouspyyntöön että hankintapäätökseen nähden.

Hankinnan kohde eli pneumokokkikonjugaattirokotteet on määritetty poiketen hankintayksikön aiemmin järjestämistä vastaavista kilpailutuksista siten, että hankittavana on nyt ollut yksi kaikille sopiva rokotevalmiste. Kyse ei ole siitä, että hankintayksikkö olisi päättänyt jättää hankinnan jakamatta hankintalain 75 §:n tarkoittamalla tavalla. Lisäksi esitetyt valitusperusteet ovat koskeneet ensisijaisesti hankinnan kohdetta kuvaavia määritelmiä, joita on väitetty syrjiviksi ja perusteettomasti kilpailua rajoittaviksi. Hankintalain 146 §:n 2 momentista ilmenevä hankintasopimuksen osiin jakamattomuutta koskeva valituskielto ei näin ollen estä valituksen tutkimista miltään osin.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Markkinaoikeuden on valituksessa esitetyn johdosta arvioitava, onko tarjouspyynnön vaatimus rokotteen soveltumisesta sekä lapsille että aikuisille ollut syrjivä ja suhteellisuuden vaatimuksen vastainen.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankinta-asiakirjat keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia pneumokokkikonjugaattirokotteista eli niin sanotuista PCV-rokotteista. Tarjouspyynnön kohdan ”Common criteria/information” alakohdassa ”Minimum requirements” on muun ohella vaadittu, että hankittavalla rokotevalmisteella on myyntilupa Suomessa ja että rokotevalmiste soveltuu sen valmisteyhteenvedon mukaisesti sekä lapsille että aikuisille.

Hankinta-asiakirjoihin kuuluvien lisätietokysymyksiin annetuissa vastauksissa on muun ohella todettu seuraavaa:

“2. Question: What is the estimated volume/dose split of the procurement between children and the risk groups?

Why one product is asked to be applied for both children and adults?

Answered 08/03/2024 12:31 (UTC+02:00)

2. Answer: The rough estimated split for the volume procured is about 90 % for the children and about 10 % for risk groups.

[– –]

To summarize these reasons, the procurement is not divided into separate lots because the contracting entity aims to use the same pneumococcal conjugate vaccine product for all the groups vaccinated as part of the national immunization programme (“NIP”). Using a single product is beneficial to implementation of the NIP, for example the level of vaccine loss is expected to be lower. NIP needs to be coordinated with various organizations on a national level and having a single vaccine product simplifies the coordination, logistics and administering the vaccines. Additionally, using the same vaccine product in all age groups makes the smaller adult programme more robust to rapid changes in demand.

The market situation has changed significantly since previous procurement rounds, there are several vaccine products currently on the market, and therefore there are expected to be several potential tenderers for vaccines suitable for both the targeted groups.

[– –]

8. Question: Why is PCV10-vaccine not eligible in this procurement?

Answered 08/03/2024 12:32 (UTC+02:00)

8. Answer: The contracting entity has chosen to procure a vaccine which is suitable for both children and adults. See answer to question two (2). In addition, the incidence of laboratory confirmed invasive pneumococcal disease (IPD) related to the 10valent pneumococcal conjugate vaccine (PCV10) serotypes has currently practically vanished in all age groups in Finland, after using PCV10 in the national pneumococcal vaccination programme since its introduction in 2010. Consequently, the current IPD incidence consists of non-PCV10 serotypes, and their incidence has remarkably increased (except in COVID-19 era) as the serotype replacement.”

Tarjouspyynnön kohdassa “Procurement description” on ilmoitettu muun ohella, seuraavaa:

”For the sake of clarity, the minimum quantity of doses ordered through the Contract in case of no Contract period renewals or option is exercised is 268.800 doses. Estimated quantity for the contract period including the contract period renewals is 660.000 doses +/- 20 %. THL reserves an option to order maximum 50.000 additional doses as described in section “Description of renewals and options”. Total quantity for the contract period including the contract period renewals (1+1) and option is at most 842.000 doses.”

Hankintapäätöksen mukaan voittaneen tarjoajan tarjoushinnalla laskettuna hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaishinnaksi kaikki optiot ja tarjouspyynnön mukaiset joustot mukaan lukien on muodostunut 13.808.800 euroa.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja että sillä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimukset tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuuden vaatimuksesta puolestaan johtuu, että hankinnan kohdetta koskevien vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaatimukset täyttävä tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankinnassa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Hankintamenettelyä ei voida pitää virheellisenä myöskään sen vuoksi, että yksittäisen tarjouskilpailuun osallistuneen yrityksen valikoima ei sisällä hankintayksikön tarvetta vastaavaa ratkaisua. Tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on aiemmin järjestetyistä hankinnoista poiketen päättänyt hankkia PCV-rokotevalmistetta, jonka on tullut soveltua sekä lapsille että aikuisille. Markkinaoikeus toteaa, että toistuvasti kilpailutettavissa hankinnoissa hankintayksikkö ei ole sidottu noudattamaan aikaisempaa käytäntöään, vaan hankintayksikkö voi kehittää omia hankintojaan ja hankinnan kohteen määrittelyjään. Aikaisemmin kilpailutetut hankinnat eivät rajoita hankintayksikön oikeutta määritellä hankinnan kohdetta.

Hankintayksikön mukaan rokotevalmisteen on edellytetty soveltuvan sekä lapsille että aikuisille erityisesti sillä perusteella, että hankkimalla kaikille kohderyhmille soveltuvaa rokotevalmistetta on voitu paremmin varautua mahdollisiin muutoksiin aikuisille annettavien PCV-rokotusten määrän suhteen esimerkiksi ennakoimattomissa epidemiatilanteissa. Hankintayksikkö on tähän liittyen markkinaoikeudessa esittänyt muun ohella, että pneumokokkirokotusohjelmaa on jatkuvasti laajennettu ja painetta aikuisten rokotusohjelman kasvattamiselle on edelleen. Saman rokotevalmisteen käyttö antaa joustoa mahdolliselle rokotustarpeen kasvulle. Edelleen yhden rokotevalmisteen käyttö on hankintayksikön mukaan kustannustehokkaampaa myös siksi, että tällöin ei ole tarvetta hankkia erillisiä annosmäärältään pienempiä eriä moninkertaisesti kalliimpia aikuisten rokotteita. Lisäksi hankintayksikkö on pyrkinyt minimoimaan rokotehävikin syntymistä, mikä on omiaan edistämään hankinnan taloudellista toteuttamista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankinnassa kyse on hankintayksikön vastuulle kuuluvasta mahdollisiin epidemiatilanteisiin varautumisesta ja kansanterveyden turvaamisesta, jolloin asetettavat vaatimukset voivat olla perustellusti tiukkoja ja täsmällisiä ilman, että ne rikkoisivat suhteellisuuden vaatimusta. Markkinaoikeus katsoo ottaen huomioon hankintayksikölle kuuluvan laajan harkintavallan sekä edellä mainitut hankintayksikön esittämät perusteet yhden rokotevalmisteen hankkimiselle, ettei hankinnan kohteen määrittelyä tämän mukaisesti voida pitää perusteettomasti kilpailua rajoittavana hankintalain 71 §:n tarkoittamalla tavalla, eivätkä hankinnan kohteen vaatimukset myöskään ole olleet suhteettomat tavoiteltuun päämäärään nähden.

Kun kyse on ollut vain yhden rokotevalmisteen vähennyksestä kansallisessa rokoteohjelmassa, markkinaoikeus katsoo, että rokotejakelun logistiikan yksinkertaistuminen ja rokoteturvallisuuden parantuminen ovat sinänsä asiassa merkitykseltään vähäisempiä perusteita hankinnan kohteen määrittelylle. Nämä perusteet kuitenkin omalta osaltaan edelleen lisäävät hyväksyttävyyttä vaatimukselle, että rokotevalmisteen on tullut soveltua sekä lapsille että aikuisille.

Siltä osin kuin valittaja on vedonnut hankintalain 2 §:n 2 momentissa tarkoitettuun kilpailuolosuhteiden hyödyntämättä jättämiseen ja tehottomaan julkisten varojen käyttöön, markkinaoikeus toteaa, että mainittu säännös on suosituksenluontoinen ja hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa sekä hankinnan sisällön määrittäminen on jätetty hankintayksiköiden harkintavaltaan ja vastuulle (ks. HE 108/2016 vp s. 71). Ottaen huomioon hankintayksikön saamat tarjoushinnat sekä hankinnan ennakoidun kokonaisarvon huomattava alittuminen, hankinnan kohteen määrittelyn ei voida todeta vääristäneen kilpailua tai vaikuttaneen rokotehintoja korottavasti valittajan esittämin tavoin.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin syrjivästi tai suhteellisuusperiaatteen vastaisesti, vaan se on voinut sille kuuluvan harkintavaltansa rajoissa määrittää hankinnan kohteen niin, että se on päättänyt hankkia PCV-rokotetta, joka sopii kaikille kohderyhmille.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valittajan muut kuin markkinaoikeuden edellä käsittelemät väitteet hankintamenettelyn virheellisyydestä eivät voisi johtaa valittajan aseman muuttumiseen tarjouskilpailussa. Hankintamenettelyssä ei näin ollen ole tapahtunut hankintapäätöksen lopputulokseen vaikuttavaa virhettä, eikä myöskään valittajan oikeussuojan tarve edellytä lausumista muista asiassa esitetyistä väitteistä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Markkinaoikeus on kulujen kohtuullisuutta arvioitaessa ottanut huomioon asian laadun ja laajuuden ohella sen, että hankintayksikön tutkimatta jättämistä koskevat vaatimukset eivät ole markkinaoikeudessa menestyneet. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa GlaxoSmithKline Oy:n korvaamaan Sosiaali- ja Terveysministeriön oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n
1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.