Asian tausta

Sansia Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut omasta sekä Kuopion kaupungin puolesta 23.1.2024 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta koulukuljetuksia ja Juankosken asiointiliikennettä koskevasta hankinnasta toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Sansia Oy:n toimitusjohtaja on 9.4.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut tarjoajat hankinnan osa-alueisiin 1–5, 7, 9–11, 13–39 ja sulkenut X Oy:n (diaarinumero 307/2024) ja Rautalammin Auto Oy:n (diaarinumero 308/2024) tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 10.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu valituksen kohteena olevien osa-alueiden osalta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024

Valitukset

Vaatimukset

X Oy (diaarinumero 307/2024) ja Rautalammin Auto Oy (diaarinumero 308/2024) (jäljempänä myös valittajat) ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan niille hyvitysmaksua ja muun julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 5–7 kohdissa yksilöidyn seuraamuksen.

Lisäksi X Oy on asiassa diaarinumero 307/2024 vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.488 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Edelleen Rautalammin Auto Oy on asiassa diaarinumero 308/2024 vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.768 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksulla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajat ovat pääpiirteissään samansisältöisissä valituksissaan asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024 esittäneet, että niiden poissulkemiselle tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella ei ole ollut perusteita. Poissulkemisen perusteena käytettyä menettelyä ei tule lainkaan pitää hankintasäännöksissä tarkoitettuna vakavana virheenä ammattitoiminnassa. Valittajat ovat lisäksi esittäneet konkreettisen selvityksen korjaavista toimenpiteistä luotettavuutensa osoittamiseksi. Hankintayksikkö ei ole yksilöinyt perusteita sille, miksi se on pitänyt toimenpiteitä riittämättöminä. Valittajien sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut suhteellisuusperiaatteen mukaista.

Poissulkemisen taustalla on ollut Pohjois-Savon käräjäoikeuden 27.10.2023 antama tuomio, jossa on ollut kyse dieselöljyn ja kylmäaineiden laittomasta maahantuonnista. Tuomiosta ilmenevä menettely on johtunut siitä, että dieselöljyn ja kylmäaineiden maahantuontia koskeva lainsäädäntö on ollut maallikoille vaikeaselkoista eikä asiassa ole menetelty tahallisesti tai välinpitämättömästi. Tuomiosta ilmenevä teonkuvaus ei osoita selvää piittaamattomuutta lainsäädännön velvoitteita kohtaan. Hankintayksikkö on tehnyt virheellisiä johtopäätöksiä osin lainvoimaa vailla olevan käräjäoikeuden tuomion perusteella.

Poissulkemisen perusteena ollut menettely ei ole ollut toistuvaa, vaan kysymys on ollut yksittäisestä tuottamuksellisesta teosta. Toiminnassa havaittuja puutteita on myös pyritty korjaamaan. X Oy:n toimintatapaa on ohjeistuksen perusteella muutettu sen jälkeen, kun sille on käynyt ilmi tankkausrajoitukset ja se, ettei polttoainetta saa siirtää ajoneuvosta toiseen. Myös kylmäaineiden maahantuonnista on annettu uusi ohjeistus. X Oy:lle tuomittu yhteisösakko perustuu A:n toimintaan. Tuomiossa ei ole katsottu, että yhtiön toiminnassa olisi laajemmin toimittu lainvastaisesti.

A ei ole tosiasiassa osallistunut X Oy:n päivittäiseen liiketoimintaan poissulkemisen taustalla olleiden tekojen tekohetkellä. A on käytännössä työskennellyt Oulussa ja käynyt vain hyvin harvoin X Oy:n päätoimipaikassa Iisalmessa. Ohjeistuksen linja-autojen tankkauksesta on Iisalmella antanut ajojärjestelijä, jolla ei ollut hankintasäännösten tarkoittamaa päätösvaltaa yhtiössä.

Valittajat ovat toimittaneet hankintayksikölle konkreettisen selvityksen korjaavista toimenpiteistä luotettavuuden osoittamiseksi. Valittajat ovat huolehtineet asian selvittämisestä ja maksuvelvoitteistaan tuomion ja viranomaismääräysten mukaisesti sekä lisäksi toteuttaneet konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet ohjeistamalla henkilökuntaa. Toimenpiteet on tehty jo useampi vuosi sitten, mikä on ollut osoitus siitä, että niillä on estetty uudet rangaistavat teot tai virheet. Toimenpiteillä on poistettu mahdollinen luottamuspula.

X Oy:ssä on toteutettu lokakuussa 2019 osakekauppa, jossa yhtiön aiemmin sataprosenttisesti omistanut A on myynyt osan osakeomistuksestaan muille tahoille. Yhtiössä on lisäksi ollut tarkoitus toteuttaa ennen kilpailutetun hankinnan sopimuskauden alkua lisäomistusjärjestelyjä.

A on tapahtumien aikaan toiminut X Oy:n hallituksen jäsenenä sekä toimitusjohtajana. Yhtiössä on toteutettu organisatorisia toimenpiteitä, eikä A ole helmikuun 2021 jälkeen toiminut yhtiön toimitusjohtajana tai hallituksen jäsenenä. A ei millään tavoin osallistu enää yhtiöiden liiketoimintaan.

Pikavuoroyhteys, jonka yhteydessä tuomiosta ilmenevään menettelyyn on syyllistytty, on kokonaan lopetettu. X Oy on kokonaan lopettanut liikennöinnin Venäjälle ja ilmoittanut, ettei se ole tulevaisuudessakaan jatkamassa liikennöintiä. Tuomiosta ilmenevä menettely ei olisi enää edes teoriassa mahdollista yhtiöiden liiketoiminnassa.

Kaikki asiaan liittyvät tullit, arvonlisäverot, energiasisältöverot, hiilidioksidiverot ja huoltovarmuusmaksut on maksettu Tullin jälkikantopäätösten mukaisesti ja yhteisösakko on käsitelty käräjäoikeuden vahvistaman yrityssaneerausohjelman mukaisesti.

Hankintayksikön harkintavalta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta ei ole rajaton. Hankintayksikön tulee tehdä yksittäistapauksessa konkreettinen ja yksityiskohtainen sekä suhteellisuusperiaatteen mukainen arviointi harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltumisesta.

Poissulkemispäätös on perusteltu puutteellisesti, koska siitä ei ilmene, millaisilla konkreettisilla toimenpiteillä valittajat olisivat voineet osoittaa luotettavuutensa. Poissulkemispäätös on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vastainen siltäkin osin, kun siinä on esitetty valittajien saattavan syyllistyä mihin tahansa niitä velvoittavan lainsäädännön olennaiseen rikkomiseen. Valittajat ovat antamissaan selvityksissä vakuuttaneet, että ne ovat luotettavia toimijoita, joilla on kyky ja resurssit hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintayksikön moitittavana pitämä menettely on päättynyt toukokuussa 2019, eli kysymys on ollut yksittäisestä yli neljä vuotta ennen tarjouskilpailun alkamista päättyneestä virheestä. Hankintayksikkö ei ole osoittanut, että valittajat tai niissä päätösvaltaa käyttävä henkilö olisivat tämän jälkeen syyllistyneet vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Valittajien liiketoiminnan kannalta olisi kestämätöntä ja kohtuutonta, mikäli harkinnanvaraista poissulkemisperustetta voitaisiin soveltaa tilanteessa, jossa vakavasta virheestä on kulunut yli kolme vuotta.

Rautalammin Auto Oy:n osalta (diaarinumero 308/2024) väitetty A:n ja Rautalammin Auto Oy:n emoyhtiön menettely ei tosiasiassa ole millään tavoin liittynyt Rautalammin Auto Oy:n tai sen liiketoimintaan. Näin ollen sen sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista. Hankintayksikkö ei ole väittänytkään, että Rautalammin Auto Oy olisi syyllistynyt omassa liiketoiminnassaan vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Kysymys ei ole Rautalammin Auto Oy:n kohdalla lainkaan sellaisesta vakavasta ja laajasta rikkomuksesta, jota edes voitaisiin pitää vakavana virheenä ammattitoiminnassa.

Vastineet

Vaatimukset

Sansia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024 ja velvoittaa X Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.375 eurolla viivästyskorkoineen asiassa diaarinumero 307/2024 ja Rautalammin Auto Oy:n 4.000 eurolla viivästyskorkoineen asiassa diaarinumero 308/2024.

Perustelut

Hankintayksikkö on pääpiirteissään samansisältöisissä vastineissaan asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024 esittänyt, että ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajat tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Valittajien poissulkemisen perusteena käytetty virhe on täyttänyt vakavan virheen tunnusmerkit, virhe on tapahtunut ammattitoiminnassa ja se on vaikuttanut valittajien luotettavuuteen. Hankintayksikkö on ottanut poissulkemista koskevassa harkinnassa huomioon suhteellisuusperiaatteen.

Poissulkemisen perusteena on ollut X Oy:n ja A:n lainvastaiseksi katsottu menettely, joka on johtanut 27.10.2023 Pohjois-Savon käräjäoikeuden tuomioon. Tekohetkellä X Oy:n hallituksen jäsenenä, toimitusjohtajana ja tosiasiallista määräysvaltaa käyttänyt A on tuomittu törkeästä veropetoksesta, salakuljetuksesta ja ympäristön turmelemisesta ehdolliseen vankeuteen. Tuomio on osin lainvoimainen eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella edellytä lainvoimaista tuomiota.

Tarjoajien soveltuvuuden arviointihetkellä A on omistanut 70 prosenttia X Oy:n osakekannasta. Näin ollen A:lle annettu tuomio on voitu ottaa huomioon X Oy:n poissulkemista koskevassa harkinnassa (diaarinumero 307/2024).

Ottaen huomioon A:n enemmistöomistus X Oy:ssä ja se, että Rautalammin Auto Oy on X Oy:n kokonaan omistama tytäryhtiö, on X Oy:n ja A:n tuomiot voitu ottaa huomioon Rautalammin Auto Oy:n poissulkemista koskevassa harkinnassa (diaarinumero 308/2024).

Ennen hankintapäätöstä suunnitteilla olleilla muutoksilla X Oy:n omistukseen tai hankintapäätöksen jälkeen tapahtuneilla muutoksilla ei ole merkitystä arvioitaessa harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisen hankintasäännösten mukaisuutta.

A:n ja X Oy:n menettelyssä on ollut kysymys vakavista rikkomuksista, ja ne ovat olennaisesti vaikuttaneet valittajayhtiöiden luotettavuuteen. Tuomiossa on katsottu A:n menetelleen tahallisesti ja suhtautuneen piittaamattomasti yhtiön liiketoimintaa koskevaan lainsäädäntöön. Lainvastainen menettely on jatkunut usean vuoden ajan siihen saakka, kunnes viranomainen on siihen puuttunut. Törkeän veropetoksen osalta käräjäoikeus on arvioinut menettelyä erityisen suunnitelmalliseksi ja hyvin organisoiduksi.

Yhteisösakon osalta käräjäoikeus on katsonut, ettei asiassa ole ilmennyt seikkoja, joiden perusteella yhtiön toiminnassa tehtyjä rikoksia tai laiminlyöntejä voitaisiin pitää vähäisenä. Kysymys ei siten ole ollut siitä, että rikoksilla olisi ollut vain vähäistä merkitystä. Tulliviranomainen on määrännyt yhtiölle rikosten selvittyä huomattavan polttoainemaksun. Rikoksilla on ollut vaikutusta yhtiön harjoittamaan liiketoimintaan rikoksilla saadun taloudellisen hyödyn myötä.

Käräjäoikeuden tuomiossa todetut rikokset on tehty X Oy:n liiketoiminnassa. Kyse ei ole ollut rikoksista, jotka olisi tehty esimerkiksi yhtiössä päätösvaltaa käyttävän henkilön yksityiselämässä. Sillä, että tuomio törkeästä veropetoksesta on annettu X Oy:n sijaan yhtiön toimitusjohtajalle, ei ole merkitystä asian arvioinnissa. Myöskään sillä, että A ei ole työskennellyt Iisalmen toimipisteessä, ei ole merkitystä asian arvioimisen kannalta. Käräjäoikeus on tuomiossaan arvioinut muidenkin X Oy:ssä tapahtuma-aikaan työskennelleiden henkilöiden kuin A:n vastuuta sekä tuominnut muita yhtiössä työskennelleitä henkilöitä kyseiseen tekokokonaisuuteen liittyvistä rikoksista, mikä osoittaa, että tuomio ei ole perustunut ainoastaan yhden henkilön toimintaan.

Hankintayksiköllä on ollut tarve varmistua siitä, että sen valitsemat sopimustoimittajat noudattavat toimintaansa liittyvää velvoittavaa lainsäädäntöä. Tuomio on aiheuttanut epäluottamusta, koska yhtiön toiminnassa ei ole noudatettu velvoittavaa lainsäädäntöä ja se on lisäksi herättänyt epäluottamusta sen suhteen, suhtaudutaanko yhtiöissä myös muuhun toimintaa koskevaan lainsäädäntöön vastaavalla tavalla.

Rikoksilla on ollut yhteys hankinnan kohteeseen, sillä kyse on ollut linja-autoliikenteen järjestämisessä tehdyistä rikoksista. Kilpailutuksen kohteena olevassa hankinnassa on kyse koululaiskuljetuksista sekä asiointiliikenteestä, jossa loppukäyttäjinä ovat lapset ja vanhukset. Tämän takia hankintayksiköllä on ollut korostunut tarve varmistua palvelun toimittajan luotettavuudesta.

Mikäli törkeää veropetosta koskeva tuomio olisi ollut lainvoimainen soveltuvuuden arviointihetkellä, olisi se muodostanut pakollisen poissulkemisperusteen. Hankintayksiköllä olisi tällaisessa tilanteessa ollut ehdoton velvollisuus sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta sekä yleisten sopimusehtojen mukaan oikeus päättää tarjoajan kanssa aikaisemmin solmitut hankintasopimukset.

Poissulkemisperusteena olevista tapahtumista ei ole kulunut niin paljon aikaa, etteikö hankintayksikkö olisi voinut käyttää tuomiota poissulkemisperusteena.

Hankintayksikkö on arvioinut asianmukaisesti valittajien toimittaman selvityksen toteutetuista korjaavista toimenpiteistä sekä perustellut poissulkemispäätöksessä, miksi valittajien toimittama näyttö ei ole ollut riittävää luotettavuuden palauttamiseksi.

Rikosten vuoksi aiheutunutta hankintayksikön luottamuspulaa ei ole poistanut se, että X Oy:n johtohenkilöihin tai omistusosuuksiin on tehty joitain muutoksia ottaen huomioon, että A on edelleen käyttänyt tarjoajayhtiöissä merkittävää päätösvaltaa. Edes yksistään törkeästä veropetoksesta tuomitun henkilön yhteyksien poistaminen tarjoajayhtiöistä ei olisi muuttanut sitä, että rikokset on tehty liiketoiminnannassa näiden yhtiöiden luotettavuuteen vaikuttavalla tavalla.

Poissulkemisen perusteena on myös ollut X Oy:n yhteisösakkoon johtanut tuomio salakuljetuksesta ja ympäristön turmelemisesta. Näin ollen kyseisen yhtiön toimitusjohtajan, vastuuhenkilöiden tai omistuksen muuttuminen ei ole vaikuttanut siihen, että yhtiön toiminnassa ei ole noudatettu lainsäädäntöä.

Tarjoajayhtiöiden toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat pääosin kohdistuneet siihen, miten rikostuomion saaneen henkilön päätösvaltaa yhtiöissä on vähennetty tai tullaan mahdollisesti tulevaisuudessa vähentämään. Rikostuomion saaneen henkilön osakeomistus ja päätösvalta yhtiöissä on ollut poissulkemishetkellä edelleen hyvin merkittävä. Tarjoajayhtiöt eivät ole toteuttaneet luottamusta palauttavia merkityksellisiä henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä esimerkiksi katkaisemalla kaikkia yhteyksiä asiattomaan toimintaan osallistuneisiin henkilöihin. Tarjoajayhtiöt eivät myöskään ole esittäneet toteuttaneensa sellaisia korjaavia toimenpiteitä, joilla olisi esimerkiksi tunnistettu tehokkaammin yhtiöiden liiketoimintaa koskevaa yleistä tai relevanttia erityislainsäädäntöä ja valvottu säännösten noudattamista. Tarjoajayhtiöt eivät ole esittäneet toteuttaneensa korjaavia toimenpiteitä myöskään esimerkiksi liittyen raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönottoon tai sisäisen tarkastusrakenteen perustamiseen valvomaan säännösten noudattamista. Luotettavuutta ei ole ollut mahdollista palauttaa sillä, että rikostuomion vuoksi kaikki lakisääteiset velvoitteet on maksettu.

Vastaselitykset

Valittajat ovat pääpiirteissään samansisältöisissä vastaselityksissään asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024 esittäneet, että X Oy on maksanut kaikki sille esillä olleeseen menettelyyn liittyvät lakisääteiset velvoitteensa. X Oy on lisäksi muuttanut toimintatapaansa jo ennen esillä ollutta rikostuomiota täysin vapaaehtoisesti ja oma-aloitteisesti. Vaikka tieto aiempaan toimintaan liittyvistä epäselvyyksistä on saatu viranomaistaholta, olisi vastoin suhteellisuuden ja kohtuullisuuden sekä tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimusta olla ottamatta näitä seikkoja huomioon.

Hankintayksikkö ei ole suorittanut riittävää kokonaisarviointia valittajien luotettavuudesta ja korjaavista toimenpiteistä esitetystä selvityksestä. Hankintayksikkö on vasta markkinaoikeudessa esittänyt pitäneensä korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä. Hankintayksikkö ei ole valittajille osoittamissaan selvityspyynnöissä tai poissulkemista koskevassa päätöksessä tuonut lainkaan esille, että luotettavuuden osoittaminen olisi edellyttänyt selvitystä sellaisten toimenpiteiden toteutuksesta, joilla olisi tunnistettu tarjoajayhtiöiden liiketoimintaa koskeva relevantti lainsäädäntö tai, joilla olisi perustettu raportointi- tai valvontajärjestelmiä tai muita sisäisiä tarkastusrakenteita valvomaan säännösten noudattamista. Valittajille on jäänyt puutteellisesti perusteltujen poissulkemista koskevien päätösten vuoksi epäselväksi, mitkä olisivat olleet ne konkreettiset toimenpiteet, joita valittajilta olisi edellytetty luotettavuuden palauttamiseksi.

X Oy on korjannut toimintansa lainmukaiseksi sen jälkeen, kun viranomainen on puuttunut sen toimintaan, joten asiassa ei ole tarkoituksenmukaista arvioida menettelystä kulunutta aikaa tuomion antamispäivästä lukien. Tällainen tulkinta johtaisi siihen, että valittajat eivät voisi osallistua hankintamenettelyihin suhteettoman pitkään aikaan ottaen huomioon suoritetut korjaavat toimenpiteet. Hankintayksikön olisi tullut oma-aloitteisesti arvioida kohtuullista aikaa poissulkemisperusteen soveltamiselle tilanteessa, jossa itse tapahtumista on kulunut jo huomattavan pitkä aika.

Rautalammin Auto Oy:n (diaarinumero 308/2024) poissulkemiseen johtanut menettely ei ole lainkaan tapahtunut Rautalammin Auto Oy:n liiketoiminnassa, joten Rautalammin Auto Oy:n sulkeminen tarjouskilpailusta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Asiassa on annettavasta ratkaistusta riippumatta joka tapauksessa kohtuutonta, mikäli valittajat velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja ottaen huomioon asian oikeudellinen epäselvyys ja merkitys valittajille.

Hankintayksikkö on esittänyt käytännössä kaksi samansisältöistä laskua asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024. Kyseessä ovat olleet kuitenkin kaksi erillistä oikeudenkäyntiä. Kohtuullinen oikeudenkäyntikulujen määrä on kummankin diaarin osalta erikseen korkeintaan 2.000 euroa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on pääpiirteissään samansisältöisissä lausumissa asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024 esittänyt, että valittajien tulee pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittajien oikeudenkäyntikuluvaatimuksia tulee joka tapauksessa kohtuullistaa. Valittajien toimittamat vastaselitykset eivät ole sisältäneet mitään uutta valituksiin nähden. Hankintayksikkö on ilmoittanut omat oikeudenkäyntikulunsa todellisuuden syntyneiden kulujen mukaisia, eivätkä ne ole olleet määrältään poikkeavia ottaen huomioon, että kysymys on ollut monimutkaisemmasta juridisesta kokonaisuudesta. Hankintayksikkö ei ole voinut myöskään toimittaa asioissa täysin identtisiä vastineita.

Markkinaoikeuden ratkaisu asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asioissa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valituksenalaisella päätöksellään valittajat tarjouskilpailusta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 2 momentin
1 kohdan mukaan hankintalailla pannaan täytäntöön julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi).

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Pykälän 2 momentin mukaan mitä 1 momentin 3, 5 ja 6 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan hallinto, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Pykälän 4 momentin mukaan ehdokasta tai tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä vastaa osin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 81 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että ammattitoiminnan vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintayksikkö voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Perusteen käyttö ei edellytä myöskään lainvoimaista tuomiota (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Hankintalain 81 §:n 2 momenttia koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että
1 momentin 3, 5 ja 6 kohdassa säädettyä sovelletaan myös silloin, kun virheeseen tai rikkomukseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan sijasta sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Kyseeseen voisi tulla myös luonnollinen henkilö. Oikeushenkilöiden osalta kysymykseen voisi tulla rikos, josta oikeushenkilö on tuomittu rikoslain 9 luvun mukaiseen yhteisösakkoon.

Hankintalain 81 §:n 4 momenttia koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan säännös perustuu hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin 57 artiklan 7 kohtaan ja säännös on uusi. Poissulkemisen kesto ei saa hankintadirektiivin mukaan olla pidempi kuin kolme vuotta asiaankuuluvasta tapahtumasta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta. Säännöksessä asetetaan kolmen vuoden enimmäiskesto. Säännöksellä varmistetaan suhteellisuusperiaatteen mukaisesti, että poissulkemisperusteiksi säädetyt toimenpiteet ja laiminlyönnit eivät estä ehdokasta tai tarjoajaa osallistumasta hankintamenettelyihin rajoittamattomaksi ajaksi. Lainkohdassa tarkoitettu tapahtuma on ajankohta, jona hankintayksikkö on saanut tai sen olisi asianmukaista huolellisuutta noudattaen tullut saada tietoonsa toimittajaa rasittava kyseinen poissulkemisperuste.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis,
C-124/17, EU:C:2018:855, 35–41 kohta), että hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan d alakohdan mukaista kilpailun vääristämistä koskevaa poissulkemisperustetta tarkasteltaessa asiaankuuluvana tapahtumana, josta poissulkemisen kesto on laskettava, on pidettävä sitä päivää, jona toimivaltainen viranomainen on todennut käyttäytymisellä syyllistytyn lainsäädännön rikkomiseen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa mainitun lain 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Saman pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit.

Saman pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä on todettu pykälän 1 momentin osalta, että säännöksen tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei olisi velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Tällaiset toimenpiteet saattavat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Hankintalain 123 §:n mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 26.1.2023, HSC Baltic UAB, C-682/21, EU:C:2023:48) on todettu, että suhteellisuusperiaatteen noudattamiseen on kiinnitettävä erityistä huomiota hankintadirektiivin 57 artiklassa tarkoitettujen vapaaehtoisten eli harkinnanvaraisten poissulkemisperiaatteiden soveltamisen yhteydessä. Suhteellisuusperiaate edellyttää muun ohella asianomaisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilöllistä arviointia kaikkien merkityksellisten seikkojen perusteella (38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) Tuomion mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää lisäksi asianomaisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilöllistä arviointia kaikkien merkityksellisten seikkojen perusteella (41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Keskeiset tosiseikat

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Kuopion kaupungin koululaiskuljetuksista sekä Juankosken asiointiliikenteestä.

X Oy on tarjonnut hankinnan osa-alueille 15–35 (diaarinumero 307/2024) ja Rautalammin Auto Oy on tarjonnut hankinnan osa-alueille 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13 ja 14 (diaarinumero 308/2024).

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajille selvityspyynnöt 19.3.2024, joissa se on ilmoittanut harkitsevansa valittajien poissulkemista hankintalain 81 §:n mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla. Samalla valittajille on annettu mahdollisuus esittää selvityksensä mahdollisesta poissulkemisesta ja esittää hankintalain 82 §:n edellyttämällä tavalla näyttöä luotettavuudestaan ja korjaavista toimenpiteistä.

Hankintayksikkö on selvityspyynnöissään viitannut Pohjois-Savon käräjäoikeuden 27.10.2023 antamaan tuomioon asiassa R 22/1099, jossa käräjäoikeus on tuominnut X Oy:n salakuljetuksesta sekä ympäristön turmelemisesta yhteisösakkoon sekä A:n törkeästä veropetoksesta, salakuljetuksesta ja ympäristön turmelemisesta ehdolliseen vankeusrangaistukseen. Tuomiossa on ollut kysymys muun ohella siitä, että X Oy:n linja-autoihin on tankattu Venäjällä dieselöljyä siten, että Suomeen saapuneissa ajoneuvoissa tullittoman polttoaineen enimmäismäärä on ylittynyt sallitusta, eikä ylityksestä ole ilmoitettu tullille tai määrätty veroja. Osa tuodusta dieselöljystä on siirretty käytettäväksi yhtiön koulukuljetuksiin käytettävissä ajoneuvoissa. Linja-autoissa on tuotu lisäksi kylmäainetta kertakäyttöpakkauksissa ilmoittamatta tätä tullille. Tuomion perusteluiden mukaan A oli suhtautunut dieselöljyn ja kylmäaineiden tuontia koskeviin säädöksiin välinpitämättömästi ja hänen toimintaansa on voitu pitää varsin suurta syyllisyyttä osoittavana. Tuomiosta käy lisäksi ilmi, että rikoksessa on saavutettu varsin merkittävää taloudellista hyötyä. Tuomio on lainvoimainen 22.8.2024 lukien.

Valittajat ovat vastanneet hankintayksikön selvityspyyntöihin sekä toimittaneet pyydetyt selvitykset. Valittajat ovat vastauksissaan esittäneet, että perusteita niiden sulkemiselle tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella ei ole ollut. Valittajien mukaan ne ovat lisäksi esittäneet selvityksen riittävistä korjaavista toimenpiteistä luotettavuutensa osoittamiseksi ja asiaan liittyvät tullit, arvonlisäverot, energiasisältöverot, hiilidioksidiverot ja huoltovarmuusmaksut on maksettu. Yhteisösakko on valittajien mukaan käsitelty X Oy:n yrityssaneerausohjelman mukaisesti. X Oy:ssä on lisäksi toteutettu konkreettisia organisaatioon liittyviä toimenpiteitä ja omistusjärjestelyitä, joilla on ollut tarkoitus poistaa A:n päätösvaltaa yhtiössä. A ei ole selvityksen mukaan toiminut hallituksen jäsenenä tai toimitusjohtajana X Oy:ssä helmikuun 2021 jälkeen tai osallistunut millään tavoin kummankaan valittajan liiketoimintaan. Poissulkeminen olisi siten suhteellisuusperiaatteen vastaista ottaen huomioon tapahtumista kulunut aika sekä Rautalammin Auto Oy:n osalta se, että A:n tai X Oy:n menettely ei ole liittynyt Rautalammin Auto Oy:öön tai sen liiketoimintaan.

Hankintayksikkö on arvioinut valittajilta saadun selvityksen riittämättömäksi ja sulkenut X Oy:n (diaarinumero 307/2024) ja Rautalammin Auto Oy:n (diaarinumero 308/2024) tarjouskilpailusta valituksenalaisella päätöksellä.

Valituksenalaisen päätöksen liitteenä olleiden poissulkemista koskevien perusteluiden mukaan tarjoajille lähetetyssä selvityspyynnössä viitatussa tuomiossa todetut rikokset ovat vaikuttaneet olennaisesti tarjoajayritysten luotettavuuteen, ja asiassa on ollut käsillä hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Perusteluiden mukaan X Oy:n ja A:n rikkomukset on voitu huomioida Rautalammin Auto Oy:n luotettavuutta arvioitaessa.

Perusteluissa on edelleen todettu, että tarjoajien korjaavista toimenpiteistä esittämä selvitys ei ole sisältänyt sellaisia konkreettisia toimenpiteitä, joilla tarjoajayhtiöissä olisi merkittävästi vähennetty riskiä syyllistymisestä vastaavaan tai muuhun niitä velvoittavan lainsäädännön velvoitteiden olennaiseen rikkomiseen yhtiöiden liiketoiminnassa. Aiheutunutta hankintayksikön luottamuspulaa ei ole poistanut se, että X Oy:n johtohenkilöihin tai konsernin omistusosuuksiin on tehty muutoksia ottaen huomioon, että X on hankintapäätöksen tekohetkellä omistanut huomattavan osuuden X Oy:n osakkeista. Selvityksestä ei ole myöskään käynyt ilmi, onko X Oy maksanut kaikki tälle tuomitut rikosoikeudelliset seuraamukset.

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustanut valituksenalaisen päätöksensä valittajien poissulkemisesta tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaan. Asiassa on siten arvioitava, onko valittajien toiminnassa valituksenalaisen päätöksen mukaan havaitut virheet tai rikkomukset kokonaisuutena arvioiden kyseenalaistaneet valittajien luotettavuuden mainituissa säännöksissä tarkoitetulla tavalla niin, että hankintayksikkö on voinut sulkea valittajat tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa selvyyden vuoksi, että arvioitaessa hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuutta keskeistä on tarkastella sitä hetkeä, jolloin hankintayksikkö on valituksenalaisen harkinnanvaraisen poissulkemispäätöksensä tehnyt. Asiassa ei voida arvioida päätöksen tekemisen jälkeen tapahtuneita mahdollisia olosuhdemuutoksia, sillä hankintayksiköllä ei poissulkemispäätöksiä tehdessään ole ollut myöhemmin ilmenneitä seikkoja tai tietoja käytettävissään.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan näyttövelvollisuus tarjoajan vakavasta virheestä. Lähtökohtana arvioinnissa on se, että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen tarjoajan poissulkemisen perusteen olosuhteista.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä, eikä tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta harkinnanvaraisilla poissulkemisperusteilla edellytä lainvoimaista päätöstä tai tuomiota.

Hankintayksikön on harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita soveltaessaan kuitenkin kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin. Tarjoajan tarjouskilpailusta sulkeminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta. Koska tarjouskilpailusta sulkeminen on ankara toimenpide, hankintayksikön on arvioitava muun ohella, miten vakavasta virheestä ammattitoiminnassa tai vakavista rikoksista on ollut kysymys ottaen huomioon menettelyn yhteys hankinnan kohteeseen. Olennaista on arvioida sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, vaikka sillä olisikin tekniset ja taloudelliset resurssit siihen. Vakavaksi virheeksi katsottavan menettelyn on ilmennettävä riittävän vakavuusasteen tahallisuutta tai huolimattomuutta.

Esillä olevassa asiassa poissulkemisen perusteena on molempien valittajien osalta ollut Pohjois-Savon käräjäoikeuden 23.10.2023 tuomio, jossa X Oy ja A on edellä kuvatulla tavalla tuomittu rikoksista, jotka ovat liittyneet yhtiön kuljetusajoneuvoissa käytetyn dieselöljyn ja kylmäaineen laittomaan tuontiin Venäjältä. Tuomio on ollut hankintapäätöksen tekohetkellä A:n törkeää veropetostuomiota lukuun ottamatta lainvoimainen.

Markkinaoikeus toteaa, että esillä olevassa tuomiossa on kysymys varsin vakavista rikoksista, joista X Oy:lle on määrätty seuraamukseksi yhteisösakko ja A:lle ehdollinen vankeusrangaistus. Vaikka muun ohella dieselöljyn ja kylmäaineiden laittomassa tuonnissa ei sinällään ole ollut kysymys itse kuljetuspalvelun suorittamiseen välittömästi liittyvistä rikoksista, ovat teot kuitenkin liittyneet kuljetus- ja logistiikka-alan elinkeinotoimintaa koskevan sääntelyn rikkomiseen.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on sillä hankintalain 81 §:n soveltamisessa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää saatua rikostuomiota X Oy:n luotettavuutta heikentävänä jo yhtiön saaman yhteisösakon perusteella siten, että se on voinut arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä X Oy:n osalta (diaarinumero 307/2024).

X Oy ja A ovat edellä todetusti saaneet tuomion lokakuussa 2023. Tuomion perusteena ollut lainvastaiseksi katsottu menettely on tapahtunut vuosina 2017–2019 eli se on päättynyt hieman yli neljä vuotta ennen tarjouksen jättämis- ja hankintapäätöksen tekohetkeä.

Hankintalain 81 §:n 4 momentin mukaan tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos 1 momentissa tarkoitetusta tapahtumasta on kulunut yli kolme vuotta. Markkinaoikeus toteaa, että mainitun lainkohdan esitöistä ilmenevällä tavalla asiassa kolmen vuoden kulumisen alkamisajankohta on kuitenkin arvioitava siitä hetkestä, jolloin hankintayksikön olisi asianmukaista huolellisuutta noudattaen tullut saada tietoonsa kyseinen poissulkemisperuste. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (ks. tuomio 24.10.2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, 35–41 kohta) mukaisesti asiassa on katsottava, että kolmen vuoden kuluminen on alkanut kyseisen tuomion antamisesta 23.10.2023. Siten tarjouksen jättöhetkellä teosta ei ole hankintalain 81 §:n 4 momentin tarkoittamalla tavalla vielä kulunut yli kolmea vuotta, joten tuomio on voitu ottaa asiassa huomioon.

Siltä osin kuin hankintayksikkö on sulkenut myös Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta (diaarinumero 308/2024), markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Rautalammin Auto Oy:lle ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella tuomittu yhteisösakkoa eikä sen ole itse oikeushenkilönä todettu syyllistyneen perusteella lainvastaisiin tekoihin. Asiassa on arvioitava kuitenkin sitä, onko hankintayksikkö voinut hankintalain 81 §:n 2 momentin nojalla sulkea Rautalammin Auto Oy:n tarjouskilpailusta sen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenen tai siinä edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävän henkilön luotettavuuden kyseenalaistavan ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajassa edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö voi olla myös oikeushenkilö. Hankintalain 81 §:n 2 momentissa on säädetty niistä edellytyksistä, joilla harkinnanvaraisen poissulkemisen perusteena voi olla tarjoajan kanssa samaan konserniin kuuluvan toisen yhtiön toiminta. Hankintalain esitöissä on tältä osin viitattu siihen, että vakava virhe ammattitoiminnassa voisi oikeushenkilön osalta olla rikos, josta oikeushenkilö on tuomittu rikoslain
9 luvun mukaiseen yhteisösakkoon. Tämän on katsottava ilmentävän sitä, että kyseeseen voivat tulla ainoastaan tietyn vakavuusasteen teot.

Saadun selvityksen mukaan X Oy on omistanut koko Rautalammin Auto Oy:n osakekannan hankintapäätöksen tekohetkellä ja on siten toiminut edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävänä oikeushenkilönä mainitussa yhtiössä. Edellä todetun lisäksi A on omistanut määräenemmistön X Oy:n osakkeista hankintapäätöksen tekohetkellä, joten A on voinut tämän järjestelyn myötä käyttää osakeomistukseen liittyvää määräysvaltaa myös Rautalammin Auto Oy:ssä. Näin ollen myös A:ta luonnollisena henkilönä on voitu pitää valituksenalaisen hankintapäätöksen tekohetkellä hankintalain 81 §:n 2 momentissa tarkoitettuna johtohenkilönä tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävänä henkilönä Rautalammin Auto Oy:ssä.

Markkinaoikeus toteaa, että osakeyhtiölain 5 luvun säädetään osakkeenomistajan roolista ja päätösvallasta osakeyhtiössä. Osakeyhtiölain 22 luvussa säädetään muun ohella osakkeenomistajan vahingonkorvausvastuusta. Vaikka omistus osakeyhtiössä ei ole rinnastettavissa yhtiön johtoon, tuottaa erityisesti määräenemmistöön perustuva osakeomistus osakeyhtiölain 5 luvun ja 22 luvun säännösten perusteella sitä käyttävälle oikeushenkilölle tai luonnolliselle henkilölle vastuuta sekä päätösvaltaa, joka voi ulottua välillisesti myös yrityksen täysin omistamaan tytäryhtiöön.

Toisaalta unionin oikeuskäytännön perusteella suhteellisuusperiaate edellyttää, ettei omistusta ja varsinkaan välillistä omistusta tulkita liian tiukasti tytäryhtiön julkisiin hankintoihin osallistumista perusteettomasti rajoittavasti erityisesti tilanteessa, jossa tytäryhtiön ei itse ole väitetty syyllistyneen lainvastaiseen menettelyyn.

Kun asiassa otetaan huomioon tuomiosta ilmenevien tekojen vakavuus ja se, että X Oy on ollut hankintapäätöksen tekohetkellä Rautalammin Auto Oy:n ainoa osakkeenomistaja sekä A:n huomattava omistus X Oy:n osakkeista, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy kyseenalaistaa myös Rautalammin Auto Oy:n luotettavuus toteuttaa valituksenalainen hankinta A:n ja X Oy:n tuomion vuoksi. Näin ollen hankintayksikkö on voinut arvioida hankintalain 81 §:n 1 momentin
3 kohdan soveltamisedellytysten täyttyvän nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä Rautalammin Auto Oy:n osalta (diaarinumero 308/2024) ja ulottaa poissulkemisen kyseiseen yhtiöön. Edellä todetuilla perusteilla Rautalammin Auto Oy:n sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle ei ole pidettävä myöskään suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajien esittämällä tavalla virheellisesti arvioidessaan valittajien toimittamaa näyttöä niiden luotettavuutta koskevista korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ennen valituksenalaisesta poissulkemispäätöstä antanut valittajille hankintalain 82 §:n mukaisesti mahdollisuuden esittää selvityksensä mahdollisesta poissulkemisesta ja esittää näyttöä luotettavuutensa osoittamiseksi. Selvityspyynnöissä on viitattu muun ohella käytössään olevaan rikostuomioon ja tuonut esille poissulkemisen perusteena ollutta menettelyä. Valittajilla on näin ollen ollut riittävä mahdollisuus esittää hankintayksikölle selvitystä hankintalain 82 §:ssä tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä eikä hankintayksikön ole katsottava perustaneen valituksenalaista poissulkemispäätöstään seikkoihin, joista se ei ole varannut valittajille tilaisuutta antaa selvitystä.

Valittajat ovat esittäneet hankintayksikölle toimittamissaan selvityksissä korjaavina toimenpiteinä merkityksellisiltä osin, että kaikki asiaan liittyvät tullit, arvonlisäverot, energiasisältöverot, hiilidioksidiverot ja huoltovarmuusmaksut on maksettu. Yhteisösakko on valittajien mukaan käsitelty X Oy:n yrityssaneerausohjelman mukaisesti. Valittajien mukaan X Oy:ssä on lisäksi toteutettu konkreettisia organisaatioon liittyviä toimita toimenpiteitä, joilla on ollut tarkoitus vähentää A:n osakeomistusta ja poistaa hänen päätösvaltansa yhtiössä. A ei ole valittajien selvityksen mukaan toiminut hallituksen jäsenenä tai toimitusjohtajana X Oy:ssä enää helmikuun 2021 jälkeen tai osallistunut millään tavoin kummankaan valittajan liiketoimintaan. A:n omistusosuutta on lisäksi ollut tarkoitus edelleen vähentää ennen sopimuskauden alkua.

Markkinaoikeus toteaa, että A on esitetyn selvityksen perusteella hankintapäätöksen tekohetkellä edelleen omistanut huomattavan osuuden X Oy:n osakkeista. Edellä todetusti hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuuden arvioinnissa ei tule otettavaksi huomioon valituksenalaisen päätöksen tekohetkellä suunnitteilla olleita tai sen tekemisen jälkeen tapahtuneita muutoksia tarjoajayhtiöiden omistusrakenteissa. Ottaen lisäksi huomioon poissulkemisen perusteena olleen lainvastaisen menettelyn vakavuuden ja sen, että A on tuomittu ehdolliseen vankeusrangaistukseen, jota on pidettävä sakkorangaistusta ankarampana seuraamuksena, ei asiassa voida antaa ratkaisevaa merkitystä myöskään sille, että kaikki asiaan liittyvät verot ja tullit on maksettu tai sille, että X Oy:lle tuomittu yhteisösakko on valittajien esittämällä tavalla käsitelty yhtiön saneerausohjelman mukaisesti.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut perustellusti päätyä siihen, että valittajien toimittama selvitys ei ole ollut riittävä poistamaan epäilyä niiden luotettavuudesta. Valittajien poissulkemista tarjouskilpailusta niiden antaman selvityksen jälkeen ei ole myöskään pidettävä suhteellisuusperiaatteen vastaisena. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole ylittänyt harkintavaltaansa, kun se on valittajien esittämistä korjaavista toimenpiteistä huolimatta sulkenut valittajat tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin
3 kohdan nojalla.

Siltä osin kuin valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö ei ole esittänyt valittajien poissulkemiselle riittäviä perusteluita, markkinaoikeus toteaa vielä seuraavan.

Edellä todetusti hankintayksikkö on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta 9.4.2024 tekemällään hankintapäätöksellä. Hankintapäätökseen on liitetty sekä X Oy:n, että Rautalammin Auto Oy:n osalta kyseisille tarjoajille toimitetut yksityiskohtaiset perustelut sille, miksi hankintayksikkö on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta. Perusteluissa hankintayksikkö on tuonut valittajien tietoon myös niitä seikkoja, joiden perusteella hankintayksikkö on arvioinut, etteivät valittajien suorittamat korjaavat toimenpiteet ole olleet riittäviä.

Markkinaoikeus katsoo edellä esitetyn perusteella, että hankintayksikkö on valituksenalaisessa poissulkemista koskevassa päätöksessään sekä sen liitteissä riittävästi yksilöinyt ne seikat, joihin perustuen se on sulkenut valittajat tarjouskilpailusta. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt lisäperusteluita sille, miksi tarjoajayhtiöiden toimittama selvitys korjaavista toimenpiteistä ei ole ollut riittävää. Näin ollen hankintayksikkö on valituksenalaisella päätöksellään täyttänyt perusteluvelvollisuutensa siitä, miksi valittajien esittämiä korjaavia toimenpiteitä on pidetty riittämättöminä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti perustellessaan valittajien poissulkemista hankintapäätöksessä ja sen erillisillä poissulkemisen perusteluita koskevilla liitteillä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. X Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut asiassa diaarinumero 307/2024 ja Rautalammin Auto Oy on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut asiassa diaarinumero 308/2024.

Asian näin päättyessä valittajat saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valitukset asioissa diaarinumerot 307/2024 ja 308/2024.

Markkinaoikeus velvoittaa X Oy:n korvaamaan Sansia Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.375 eurolla asiassa diaarinumero 307/2024 ja Rautalammin Auto Oy:n korvaamaan Sansia Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla asiassa diaarinumero 308/2024, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.