Asian tausta

TeeSe Botnia Oy Ab (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.2.2024 julkaistulla ja samana päivänä korjatulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta tiemerkintätöitä massalla ja maalilla koskevasta rakennusurakasta ajalle 1.5.2024–31.8.2024 ja 1.5.2025–31.8.2025.

TeeSe Botnia Oy Ab on 19.3.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tiemerkintä A & E Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 260.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Hot Mix Oy Finland (jäljempänä myös valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.705 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksen tarjouskilpailussa tehneet Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy ovat olleet toisiinsa nähden lähipiiri- ja riippuvuussuhteessa. Vaikka yhtiöt ovat jättäneet erilliset tarjoukset samassa hankintamenettelyssä, niiden tarjoukset eivät ole olleet yhtiöiden välisen tiiviin riippuvuussuhteen vuoksi itsenäisiä ja riippumattomia toisistaan. Yhtiöillä on sama hallituksen puheenjohtaja sekä kaksi yhteistä hallituksen jäsentä, joista toinen toimii Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtajana. Tiemerkintä Group Oy omistaa yksin Tiemerkintä A & E Oy:n. Tiemerkintä A & E Oy:n hallituksen puheenjohtaja ja yhtiöiden hallitusten kaksi samaa jäsentä omistavat 88,75 prosenttia Tiemerkintä Group Oy:n osakkeista. Näin ollen hankintayksikön ei olisi tullut valita Tiemerkintä A & E Oy:tä hankinnan toteuttajaksi.

Hankintapäätöksestä ei ilmene, onko hankintayksikkö pyytänyt lisäselvitystä koskien Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia. Hankintayksikön olisi tullut pyytää lisäselvitystä sen perusteella, että hankintayksiköllä on ollut tieto siitä, että molempien yhtiöiden hallituksissa ja toimitusjohtajana toimii samoja henkilöitä.

Hankintayksikön menettely on vääristänyt kilpailua ja ollut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaista. Hankintayksikön olisi tullut sulkea Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 81 §:n 1 momentin
7 kohdan harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Vastine

Vaatimukset

TeeSe Botnia Oy Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.820 eurolla lisättynä arvonlisäveron määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut valittajan esittämiä virheitä. Hankintayksikkö on kohdellut hankintamenettelyyn osallistuneita tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toiminut avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, ja tarjouksen on jättänyt kummankin osalta kaupparekisteriin merkitty nimenkirjoitusoikeudellinen henkilö, joka ei ole ollut sama.

Asiassa ei ole osoitettu, että kilpailu olisi vääristynyt tai että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus olisi vaarantunut. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä tarjoajien syyllistyneen myöskään kilpailulain vastaiseen toimintaan.

Käsillä olevassa tilanteessa ei ole ollut mitään seikkoja, joiden perusteella olisi ollut syytä epäillä sitä, ettei Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia olisi laadittu itsenäisesti ja riippumattomasti. Hankintayksikkö ei ole toiminut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on valinnut Tiemerkintä A & E Oy:n palvelun toimittajaksi.

Hankintayksikön tiedossa ei ole, että hankintayksikön edustajilla olisi asiassa eturistiriitaa tai muutakaan esteellisyyttä. Kyseessä on lisäksi harkinnanvarainen poissulkemisperuste, eikä hankintayksiköllä ole velvollisuutta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta sen nojalla.

Kuultavan lausunto

Tiemerkintä A & E Oy (jäljempänä myös kuultava) on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.015 eurolla.

Kuultava on esittänyt, että se ja Cleanosol Oy ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, eikä niiden välillä ole konsernisuhdetta tai muuta suhdetta. Yhtiöt tekevät omat operatiiviset liiketoimintapäätöksensä kuten päätökset tarjouskilpailuihin osallistumisesta ja tarjousten laatimisesta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohta ei tule sovellettavaksi nyt käsillä olevassa tilanteessa. Kyseinen lainkohta koskee pääasiallisesti tilanteita, joissa hankintamenettelyyn osallistuvilla hankintayksikön edustajilla on mahdollinen eturistiriita, joka estäisi heitä arvioimasta tarjouksia puolueettomasti. Nyt käsillä olevassa hankinnassa ei ole ollut kyse hankintayksikön eturistiriidoista. Lisäksi kyseistä poissulkemisperustetta sovellettaisiin ainoastaan silloin, kun eturistiriitaa ei voida tehokkaasti poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä. Kyse on myös harkinnanvaraisesta poissulkemisperusteesta, eikä hankintayksiköllä ole velvollisuutta sulkea tarjoajaa tarjouskilpailusta sen nojalla.

Asiassa ei ole osoitettu, että kilpailu olisi vääristynyt tai että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus olisi vaarantunut. Kuultavan ja Cleanosol Oy:n tarjoukset on laadittu itsenäisesti ja toisistaan riippumattomasti yhtiöiden operatiivisen johdon toimesta, eivätkä yhtiöiden hallituksen jäsenet ole olleet mukana tarjousten valmistelussa tai yhtiöiden operatiivisessa toiminnassa. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä epäillä toisin tai pyytää asiassa lisäselvitystä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtaja ja hallituksen jäsen on myös Cleanosol Oy:n hallituksen jäsen. Kyseinen henkilö on siten osallistunut Tiemerkintä A & E Oy:n operatiiviseen toimintaan. Tiemerkintä A & E Oy ei ole esittänyt selvitystä siitä, miten se on tehnyt päätöksen osallistua kyseessä olevaan tarjouskilpailuun.

Eturistiriitatilanteita ei ole määritelty tyhjentävästi julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa. Lain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan sanamuoto viittaa tarjoajan eturistiriitaan eikä hankintayksikön edustajien mahdolliseen eturistiriitaan.

Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia ei ole laadittu itsenäisesti, mikä tarkoittaa samalla sitä, että kilpailu on vääristynyt.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on ensinnäkin perusteeton, koska hankintayksikkö on viranomainen ja sen vaatimuksessa on kyse asianosaiskulujen korvaamisesta. Hankintayksikkö ei myöskään ole toimittanut kuluerittelyä. Hankintayksikön asiaan käyttämä tuntimäärä on ollut ylimitoitettu, kun sitä verrataan valittajan asiamiehen asiaan käyttämään tuntimäärään. Lisäksi hankintayksikön käyttämä tuntiveloitus on ylimitoitettu ottaen huomioon, että kyse on asianosaiskulujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole viranomainen, eikä se hoida julkista hallintotehtävää.

Hankintayksikkö on hankintalain tarkoittama yhteishankintayksikkö, joka kilpailuttaa sekä tekee hankintasopimuksia omistajayhteisöjensä käytettäväksi ja sille voidaan esillä olevassa asiassa korvata oikeudenkäynnistä johtuvasta työstä aiheutuneet kulut. Hankintayksikkö on yksilöinyt valitukseen tutustumisesta ja vastineen kirjoittamisesta aiheutuneen työmäärän ja sen yksikköhinnan. Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään liiallinen, koska vastaselitys on kohdistunut suurelta osin muuhun kuin pääasiaan.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta. Lisäksi asiassa on ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut mainittuja yhtiöitä tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 81 §:n 1 momentin 7 kohdan perusteella.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä mainitun lain I osassa (1–31 §) ja IV osassa (123–174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan lain 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään lain 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun säännöksiä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä mainitun lain 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä.

Hankintamenettely ja tarjouspyyntö keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia tiemerkintätöistä massalla ja maalilla.

Tarjouspyynnön kohdan ”Soveltuvuusvaatimukset” alakohdassa ”Yhteiskunnalliset velvoitteet ja tilaajavastuulaki” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja vakuuttaa, ettei sitä tai sen vastuuhenkilöitä koske hankintalain 81 §:n mukainen ns. harkinnanvaraiset poissulkemisperusteet”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Tiemerkintätyöt maalilla” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kohteen hinta kysytään hintaliitteellä. Hintaliitteen nimi: Tarjouslomake 1.

Tarjouspyynnön liitteenä esitetty tarjouslomake 1 (yksikköhintaluettelo maalimerkinnöistä). Lataa tähän kohtaan asianmukaisesti kaikki kohdat täytettynä.”.

Tarjouspyynnön saman kohdan alakohdassa ”Tiemerkintätyöt massalla” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kohteen hinta kysytään hintaliitteellä. Hintaliitteen nimi: Tarjouslomake 2.

Tarjouspyynnön liitteenä esitetty tarjouslomake 2 (Yksikköhintaluettelo massamerkinnöistä). Lataa tähän kohtaan asianmukaisesti kaikki kohdat täytettynä.”.

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu seuraavaa:

”Vertailuperusteena on tarjouspyynnössä ilmoitettujen suoritemäärien ja tarjouksen yksikköhintojen perusteella laskettu halvin kokonaishinta.”

Hankintayksikkö on valituksenalaisessa hankintapäätöksessä arvioinut, että kaikki tarjoajat ovat täyttäneet asetetut soveltuvuusvaatimukset ja että kaikki tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjousvertailun on voittanut Tiemerkintä A & E Oy:n tarjous valittajan tarjouksen sijoittuessa vertailussa toiseksi ja Cleanosol Oy:n tarjouksen kolmanneksi.

Asian arviointi

Asiassa on ensinnäkin kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti arvioidessaan voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjousten itsenäisyyttä ja riippumattomuutta.

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään arvioinut mainittua kysymystä niiden hankintamenettelyä koskevien perusperiaatteiden perusteella, jotka tulevat hankintalain 3 §:n nojalla sovellettavaksi myös kansallisessa hankinnassa.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 15.9.2022, C-416/21, J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen, EU:C:2022:689) katsonut, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta loukkaisi se, että keskenään sidoksissa olevien tarjoajien sallittaisiin esittää yhteensovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden (tuomion kohta 59). Unionin tuomioistuin on vahvistanut kyseisessä tuomiossa, että suhteellisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää, että hankintayksikkö on velvollinen tutkimaan ja arvioimaan tosiseikat sen määrittämiseksi, onko kahden yksikön välisellä suhteella ollut konkreettinen vaikutus samassa julkisessa hankintamenettelyssä jätettyjen tarjousten sisältöön. Tällaisen vaikutuksen, missä tahansa muodossa, toteaminen riittää siihen, että kyseiset yksiköt voidaan sulkea pois kyseisestä hankintamenettelystä (tuomion kohta 60). Yhdenvertaisen kohtelun periaate voi estää valitsemasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sellaisia toimijoita, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset – vaikka ne on tehty erikseen – eivät ole itsenäisiä eivätkä toisistaan riippumattomia (tuomion kohta 64).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 17.5.2018, C-531/16, Specializuotas transportas, EU:C:2018:324) on toisaalta katsottu, että hankintaviranomaisille on annettu aktiivinen rooli julkisia hankintoja koskevia sopimuksia tehtäessä noudatettavien periaatteiden soveltamisessa. Hankintaviranomainen, joka saa tietää objektiivisista seikoista, joilla kyseenalaistetaan tarjouksen itsenäinen ja riippumaton luonne, on velvollinen tutkimaan kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat kyseisen tarjouksen esittämiseen, estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen seikat, jotka voivat rasittaa hankintamenettelyä, tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan tietyt tiedot ja todisteet (tuomion kohta 31–33).

Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 19.5.2009, C-538/07, Assitur, EU:C:2009:317) suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi sidossuhteessa olevien yritysten kieltämisen osallistumasta samaan hankintamenettelyyn myös tilanteissa, joissa kyseisten yritysten välisellä määräysvaltasuhteella ei ole vaikutusta niiden toimintaan hankintamenettelyn yhteydessä (tuomion 29 kohta).

Unionin tuomioistuin on katsonut myös (tuomio 8.2.2018, C-144/17, Lloyd’s of London, EU:C:2018:78), että avoimuuden, yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sallivat sulkea samaan ryhmittymään kuuluvat toimittajat pois samasta hankintamenettelystä, jos kiistattomien seikkojen perusteella näyttää siltä, ettei niiden tarjouksia ole laadittu itsenäisesti (tuomion kohta 46).

Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevällä tavalla on tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun vastaista, jos keskenään sidoksissa olevien tarjoajien sallitaan esittää yhteensovitettuja tai yhdenmukaistettuja tarjouksia. Hankintaviranomainen, joka saa tietää objektiivisista seikoista, joilla kyseenalaistetaan tarjouksen itsenäinen ja riippumaton luonne, on velvollinen tutkimaan kaikki merkitykselliset olosuhteet, jotka johtivat kyseisen tarjouksen esittämiseen ja tarvittaessa myös pyytämällä osapuolia toimittamaan näistä olosuhteista selvitystä. Jos tarjouksia ei ole laadittu itsenäisesti, tarjoajat on suljettava hankintamenettelystä. Kuitenkaan yksin se, että keskenään sidossuhteessa olevat yritykset osallistuvat samaan hankintamenettelyyn ei vielä luo perustetta niiden sulkemiseksi hankintamenettelystä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneella ja kolmanneksi sijoittuneella tarjoajayhtiöillä on ollut tarjouksen jättämishetkellä sama hallituksen puheenjohtaja sekä kaksi yhteistä hallituksen jäsentä, joista toinen on toiminut Tiemerkintä A & E Oy:n toimitusjohtajana. Tiemerkintä Group Oy on lisäksi omistanut yksin Tiemerkintä A & E Oy:n. Tiemerkintä A & E Oy:n hallituksen puheenjohtaja ja yhtiöiden hallitusten kaksi samaa jäsentä omistavat 88,75 prosenttia Tiemerkintä Group Oy:n osakkeista.

Valittajan mukaan mainittu yhtiöiden välinen suhde on tarkoittanut, etteivät yhtiöiden tarjoukset ole olleet itsenäisiä ja riippumattomia toisistaan. Jo yksin tämän seikan vuoksi kyseisten tarjoajien hyväksyminen mukaan tarjouskilpailuun on vääristänyt kilpailua ja ollut tarjoajien yhdenvertaisen ja tasapuolisen kohtelun vastaista. Hankintayksikön olisi tullut pyytää tarjoajilta lisäselvitystä sen perusteella, että hankintayksiköllä on ollut tieto siitä, että molempien yhtiöiden hallituksissa ja toimitusjohtajana toimii samoja henkilöitä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy ovat itsenäisiä oikeushenkilöitä, ja tarjouksen on jättänyt kummankin osalta kaupparekisteriin merkitty nimenkirjoitusoikeudellinen henkilö. Asiassa ei ole osoitettu, että kilpailu olisi vääristynyt tai että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus olisi vaarantunut. Käsillä olevassa tilanteessa ei ole ollut olemassa mitään seikkoja, joiden perusteella olisi syytä epäillä sitä, ettei Tiemerkintä A & E Oy:n ja Cleanosol Oy:n tarjouksia olisi laadittu itsenäisesti ja riippumattomasti.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjoukset ovat olleet eri henkilöiden lähettämät ja tarjouksissa on ilmoitettu eri yhteyshenkilöt. Tarjoajilta ei ole myöskään tarjousten jättämisen yhteydessä edellytetty kaupparekisteriotteiden tai muiden sellaisten selvitysten toimittamista, joista valittajan vetoamat yhtiöiden väliset riippuvuussuhteet olisivat käyneet ilmi. Varsinaiset selvitykset soveltuvuusvaatimusten täyttymisen todentamiseksi on tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla hankittu vain voittaneesta tarjoajasta.

Voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjouksissa ilmoitetut yksikköhinnat ovat olleet joiltain osin melko lähellä toisiaan, mutta toisaalta poikenneet tietyiltä osin huomattavasti toisistaan. Tarjouksien hintaliitteiden kokonaishinnat ovat myös poikenneet toisistaan huomattavasti. Näin ollen myös mainittujen tarjoajien tarjousten kokonaisvertailuhinnoissa on ollut useiden tuhansien eurojen erot samalla, kun valittajan tarjouksen kokonaisvertailuhinta on ollut huomattavasti lähempänä voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaisvertailuhintaa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan ja kolmanneksi sijoittaneen tarjoajan tarjouksista ei ole ollut havaittavissa muitakaan sellaisia seikkoja, joiden perusteella hankintayksiköllä olisi ollut perusteltua aihetta epäillä kyseisten tarjousten itsenäisyyttä tai toisistaan riippumattomuutta. Tähän nähden markkinaoikeus toteaa, ettei hankintayksiköllä ole ollut ennen hankintapäätöksen tekemistä tiedossaan sellaisia seikkoja, joiden perusteella sen olisi tullut kyseenalaistaa tarjousten itsenäinen ja riippumaton luonne ja ryhtyä tarkemmin selvittämään tarjousten esittämiseen johtaneita olosuhteita.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön ole syytä todeta menetelleen tarjoajien yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten vastaisesti, kun se ei ole ennen hankintapäätöksen tekemistä ryhtynyt tarkemmin tutkimaan tarjousten esittämiseen johtaneita olosuhteita. Myöskään hankintayksikön hankintapäätöksen tekemisen jälkeen saamista tiedoista esitetyn perusteella ei ole todettavissa, että valittajan esittämällä yhtiöiden välisellä sidoksella olisi ollut vaikutusta niiden toimintaan hankintamenettelyn yhteydessä.

Edellä todettu huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Tiemerkintä A & E Oy:tä ja Cleanosol Oy:tä tarjouskilpailusta niiden tarjousten itsenäiseen ja riippumattomaan luonteeseen liittyvien seikkojen perusteella.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea Tiemerkintä A & E Oy ja Cleanosol Oy tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitetun harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Tarjoajien tarjouskilpailusta sulkemisen osalta hankintayksikkö voi hankintalain 105 §:n 2 momentissa todetuin tavoin harkintansa mukaan myös kansallisessa hankinnassa noudattaa hankintalain
80–86 §:ssä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta pakollisista tai harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista säädettyä. Hankintayksikkö on esillä olevassa hankinnassa määritellyt tarjouspyynnössä hankintalain 81 §:n poissulkemisperusteeksi ja tarjoajien on tullut tarjouksissaan vakuuttaa, ettei tarjoajia ole koskenut harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 186) mukaan säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan e alakohtaan sekä 24 artiklaan. Direktiivin 24 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Eturistiriidoilla tarkoitetaan direktiivin 24 artiklan mukaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä. Edelleen esitöiden mukaan Suomessa virkamiesten esteellisyydestä on säädetty hallintolain 27 ja 28 §:ssä. Esteellisyyssäännökset estävät virkamiehen osallistumisen esimerkiksi sellaisen hankintapäätöksen tekemiseen tai valmisteluun, joka koskee tarjouskilpailua, johon on osallistunut virkamiehen tai tämän läheisen johtama, hallinnoima tai omistama yritys. Hankintayksikköinä on kuitenkin myös yksityisiä oikeushenkilöitä, minkä ohella hankintapäätöksen tekemiseen tai valmisteluun voi osallistua myös työsuhteessa olevia henkilöitä. Näissä tilanteissa hankintayksikkö voi poistaa eturistiriidan syntymisen henkilöstö- ja organisatorisilla toimenpiteillä.

Edellä hankintalain esitöissä todettu huomioon ottaen hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitettu eturistiriitatilanne tarkoittaa siten etenkin hankintayksikön ja tarjoajien välisiin suhteisiin liittyviä eturistiriitoja. Pelkkää tarjoajien yhteisiin vastuu- ja johtohenkilöihin perustuvaa suhdetta ei voida pitää hankintasäännöksissä tarkoitettuna eturistiriitaa osoittavana seikkana. Jo tällä perusteella on todettava, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut kahta mainittua tarjoajaa tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdassa tarkoitetun poissulkemisperusteen perusteella.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti arvioidessaan voittaneen tai kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan soveltuvuuden tai kun se ei ole sulkenut kysymyksessä olevia yhtiöitä tarjouskilpailusta hankintalain 3 §:n 1 momentista ilmenevien vaatimusten perusteella.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut. Pykälän
2 momentin mukaan korvausta voidaan suorittaa myös oikeudenkäynnin osapuolelle
oikeudenkäynnistä aiheutuneesta työstä ja oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvästä menetyksestä.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 98 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista on vaadittava ennen kuin hallintotuomioistuin tekee päätöksen pääasiassa. Vaatimuksessa on eriteltävä oikeudenkäyntikulujen määrä ja sen perusteet.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö ja kuultava joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittajalla ei ole ollut huomauttamista kuultavan oikeudenkäyntikulujen määrästä. Valittajan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta esittämän johdosta markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Hankinta-asioissa noudatetun vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan viranomaistyönäkin tehdystä hankintayksikön kirjelmien laatimisesta saattaa aiheutua senkaltaista työtä, josta valittaja voi joutua suorittamaan korvauksen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön kuluvaatimuksesta ovat riittävällä tavalla käyneet ilmi oikeudenkäyntikulujen määrä ja vaatimuksen perusteet. Oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta ei ole aihetta arvioida toisin muillakaan valittajan esittämillä perusteilla.

Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen omaan työhön perustuvalle kuluvaatimukseen tulee lisätä arvonlisäveron osuus, jonka se saa verotuksessaan vähentää. Arvonlisäverolain 1 §:n 1 kohdan mukaan arvonlisäveroa suoritetaan liiketoiminnan muodossa Suomessa tapahtuvasta tavaran ja palvelun myynnistä, mistä ei ole nyt kysymys. Sen vuoksi valittajaa ei tule velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja arvonlisäveron määrällä lisättynä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Hot Mix Oy Finlandin korvaamaan TeeSe Botnia Oy Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.820 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Hot Mix Oy Finlandin korvaamaan Tiemerkintä A & E Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.015 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Esko Pakka ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.