Asian tausta

Kiinteistö Oy Auroranlinna (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.3.2024 julkaistulla
EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kiinteistöjenhoitoa koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.7.2024–30.6.2028.

Kiinteistö Oy Auroranlinna on 14.6.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut SOL Kiinteistöpalvelut Oy:n tarjouksen ja sulkenut Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 5.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Alltime Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 500.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 21.730 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisella poissulkemisperusteella. Valittaja on kolmen vuoden ajan vastannut hankinnan kohteena olevien kiinteistöjen kiinteistönhuollosta. Huoltotöihin ovat kuuluneet myös lumenpudotukset, joita on toteuttanut niihin erikoistunut valittajan alihankkija. Poissulkemisen taustalla on ollut valittajan ja hankintayksikön erimielisyys siitä, kuinka paljon lumenpudotuksia talvikauden 2023–2024 aikana on tullut tehdä hankintayksikön kiinteistöillä. Osapuolten välisessä erimielisyydessä ei ole kyse sellaisesta tarjoajan ammattitoiminnassa olevasta vakavasta virheestä, jota hankintasäännöksissä on tarkoitettu eikä hankintayksikkö ole kyennyt osoittamaan, että valittaja olisi syyllistynyt vakavaan virheeseen ammattitoiminnassaan.

Talvikauden 2023–2024 aikana on satanut poikkeuksellisen paljon lunta. Hankintayksikön edustaja on ilmoittanut 15.1.2024 sähköpostitse valittajalle, että lumilippoja on täytynyt pudottaa ja antanut tämän jälkeen vielä suullisesti yleisluvan lumenpudotuksille. Hankintayksikkö on ollut tietoinen lumenpudotuksista eikä ole puuttunut niihin millään tavoin. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle käyttämänsä alihankkijan lumenpudotuksia koskevat laskut, minkä jälkeen hankintayksikön edustaja on yllättäen lähettänyt 8.2.2024 valittajalle sähköpostin, jossa on vaadittu selvitystä isoista kattolumitöistä.

Hankintayksikkö on 12.2.2024 lähettänyt valittajalle lumenpudotuslaskuja koskevan reklamaation, jossa se on perusteettomasti väittänyt, ettei se olisi tilannut valittajalta niitä lumenpudotuksia, joista laskut on toimitettu ja, että osa lumenpudotuksista ei olisi ollut välttämättömiä. Hankintayksikkö on myös perusteettomasti väittänyt, ettei se olisi hyväksynyt valittajan alihankkijaa.

Valittaja ja hankintayksikkö ovat käyneet neuvotteluja laskuista, mutta eivät ole päässeet sovintoon.

Osapuolten kesken on pidetty ennen talvikautta 2023–2024 palaveri, jossa on sovittu siitä, että lumenpudotukseen on tullut saada hankintayksikön lupa. Lupa on ollut tarkoitus pyytää toimittamalla hankintayksikölle kuvat lumitilanteesta ja perusteet lumenpudotukselle. Hankintayksikkö on samassa palaverissa hyväksynyt, että lumenpudotuksesta vastaa sama ammattimainen alihankkija kuin edellisenäkin vuonna, vaikka kyseisen yrityksen nimi on muuttunut toteutetun yritysjärjestelyn vuoksi.

Valittaja ei ole pyrkinyt erehdyttämään hankintayksikköä laskuttamalla muista kuin hankintayksikön kohteista, eikä se ole pyrkinyt raporteissaan häivyttämään kohteiden nimiä. Valittaja on toimittanut lumenpudotuslaskujen jälkeen hankintayksikölle laskujen taustalla olleet raportit. Raporttikokonaisuudessa on ollut erehdyksessä mukana sellaisia raportteja, joita oli käytetty raportointimallin näyttämiseen eräälle toiselle asiakkaalle. Hankintayksikön ja sen kiinteistöjen nimet on tullut poistaa näistä raportointimalleista. Kaikki laskutukseen liittyvät virheet on korjattu heti virheiden tultua ilmi.

Valittajan edustaja on sopimuksen mukaisesti toiminut täysipäiväisesti hankintayksikön kohteiden palveluesihenkilönä. Henkilö on ollut koko ajan hankintayksikön ja asiakkaiden tavoitettavissa ja, mikäli hän ei ole ollut täysipäiväisesti paikalla hankintayksikön määräämässä yhteistoimistossa, tästä on sovittu hankintayksikön kanssa erikseen. Henkilö on ajoittain hoitanut alaistensa luottamuksellisia asioita, jolloin hän ei ole voinut olla samassa toimistohuoneessa muiden palveluntarjoajien kanssa. Tästä ei ole voinut aiheutua merkittävää lisätyötä hankintayksikölle. Tämä ei ole ollut sellainen vakava virhe, jonka perusteella valittaja on voitu sulkea pois tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Kiinteistö Oy Auroranlinna on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.640 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sen aiemman sopimuksen toteuttamisessa ilmenneiden ammatilliseen luotettavuuteen liittyvien vakavien virheiden vuoksi. Kokonaisuutena arvioiden valittajan toistuva sopimuksen vastainen menettely ja laskutuksen epäselvyydet ovat osoittaneet sen syyllistyneen vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa tavalla, joka on olennaisesti vaarantanut hankintayksikön luottamuksen valittajan toimintaan.

Osapuolet eivät ole saavuttaneet sovintoratkaisua niiden välisistä erimielisyyksistä. Osapuolten kesken on ollut jo talvikaudella 2022–2023 epäselvyyksiä lumenpudotuksiin liittyen. Tämän vuoksi hankintayksikkö on useampaan otteeseen ennen talvikautta 2023–2024 painottanut valittajalle, että lumenpudotuksiin on tullut olla jokaista kertaa ja kohdetta varten hankintayksikön nimenomainen suostumus.

Hankintayksikkö on pyrkinyt selvittämään lumenpudotuksista aiheutuneiden laskujen perusteita ja se on pyytänyt valittajalta eriteltyjä laskuja tehdyistä lumenpudotuksista. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle raportin, joka on sisältänyt hankintayksikölle kuulumattomia kohteita, joista nimet ja osoitteet on pyritty peittämään. Hankintayksikkö on kuitenkin havainnut raportissa olleet virheelliset kiinteistöt ja erittely on pitänyt sisällään myös kohteita, joissa lumenpudotusta ei selkeästi ole tarvittu.

Valittajan hankintayksikölle 15.1.2024 ja 8.2.2024 lähettämien sähköpostiviestien perusteella valittaja on ollut tietoinen edellistalven 2022–2023 haasteista. Hankintayksikkö on joutunut kahtena peräkkäisenä talvena puuttumaan ohjeiden ja sopimuksen vastaiseen valittajan menettelyyn lumenpudotuksissa. Reklamaatiot ovat koskeneet valittajan alihankintana teettämää työtä. Vastaavia ongelmia ei ole havaittu tätä aiempina talvikausina tai ennen valittajan palveluesihenkilön vaihtumista heinäkuussa 2022.

Talvikautena 2022–2023 lumenpudotuskustannusten määrä on kasvanut edellisvuodesta 123,69 prosenttia, mistä on keskusteltu useamman kerran osapuolten välillä. Hankintayksikön toisen alueen palveluesihenkilö on noudattanut samoja ohjeita kuin valittajan palveluesihenkilö, eikä tällä toisella kiinteistömassaltaan vastaavalla alueella ole ilmennyt vastaavia ongelmia kuin valittajan alueella.

Osapuolten välisessä sopimuksessa on velvoitettu toimittaja hyväksyttämään alihankkijoiden käyttäminen hankintayksikön edustajalla. Valittaja ei kuitenkaan ole hyväksyttänyt lumenpudotuksen suorittanutta alihankkijaa. Hyväksyttäminen on ollut tarpeen, vaikka ainoastaan yrityksen nimi on muuttunut. Piittaamattomuus yhteisesti sopimuksessa sovituista menettelytavoista myös alihankkijoiden suhteen osoittaa valittajan tuottamuksellisen toiminnan laajuuden. Valittaja on suhtautunut välinpitämättömästi osapuolten välillä solmittuun sopimukseen.

Valittaja on laiminlyönyt sopimuksessa sovittua velvollisuutta antaa täysipäiväinen palveluesihenkilö hankintayksikön käyttöön. Valittajan ilmoituksen mukaan palveluesihenkilö on toiminut perehdytys- ja laskutusapuna myös muissa kuin hankintayksikön kohteissa. Osapuolten välillä ei ole kuitenkaan sovittu toimipaikan muutoksesta, vaan valittajan palveluesihenkilön on sovittu käyttävän hankintayksikössä nimenomaan palveluesimiehille tarkoitettua tilaa. Osapuolet ovat sopineet, ettei palveluesihenkilön ole tarvinnut olla päivittäin toimistolla, mutta hän on väärinkäyttänyt tätä hankintayksikön osoittamaa luottamusta ja ollut sovitusta poiketen vuoden 2024 aikana paikalla korkeintaan vain muutamana yksittäisenä päivänä. Valittajan saamat heikot arviot asiakastyytyväisyyskyselyissä sekä palveluesihenkilön vaihtumisen myötä alkaneet laskutusepäselvyydet ovat aiheutuneet ainakin osittain palveluesihenkilön työsuorituksesta.

Kuultavan lausunto

SOL Kiinteistöpalvelut Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on osapuolten välisen sopimussuhteen aikana esittänyt vain yhden 12.2.2024 päivätyn reklamaation, joka on koskenut lumenpudotuslaskuja. Tämän jälkeen hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa esittämään hyvityslaskun kaikista talvikauden 2023–2024 lumenpudotuksista.

Hankintayksikkö ei ole reklamoinut työn laadusta eikä siitä, että valittaja olisi laskuttanut kohteita, jotka eivät ole kuuluneet hankintayksikölle. Reklamaatiota ei ole esitetty myöskään siitä, että palveluesihenkilö ei olisi toiminut sopimuksen mukaisesti. Tähän liittyvät väitteet on esitetty vasta valittajan poissulkemispäätöksessä.

Mikä tahansa menettely ei muodosta perustetta tarjoajan poissulkemiselle. Jotta tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta sopimuksen vastaisen toiminnan perusteella, tulee toiminnan olla riittävän vakavaa, jotta kysymys olisi vakavasta virheestä ammattitoiminnassa. Tällainen vakava virhe on myös pystyttävä osoittamaan ja todistamaan.

Valittajan selvitystoimien jälkeen on käynyt ilmi, että valittaja on erehdyksessä yhdessä kohteessa laskuttanut kahden talon osalta, joista vain toinen on ollut hankintayksikön kohde. Kyseinen virhe olisi havaittu jo aiemmin, jos hankintayksikkö olisi reklamoinut siitä valittajalle. Kyseistä erehdystä ei voida pitää taloudelliselta merkitykseltään suurena. Muilta osin valittaja ei ole laskuttanut hankintayksikölle kuulumattomista kohteista.

Talvikaudella 2022–2023 ei ole ollut mitään lumenpudotuksiin liittyviä epäselvyyksiä, eikä hankintayksikkö ole myöskään painottanut valittajalle, että niihin olisi tullut olla nimenomainen suostumus. Valittaja on toiminut osapuolten välisen sopimuksen mukaisesti ja ilmoittanut hankintayksikölle kriittisistä lumenpudotustarpeista. Hankintayksikön edustaja on joko ilmoittanut, että näistä lumenpudotuksista on tullut ilmoittaa asukkaille tai ei ole vastannut mitään. Hankintayksikön toiminta on osoittanut, että se on hyväksynyt tehdyt lumenpudotukset. Koska mitään muuta ohjetta, kieltoa tai määräystä ei ole esitetty, valittaja on voinut perustellusti luottaa siihen, että nämä kriittiset ja vaaraa aiheuttavat lumenpudotukset on voitu suorittaa. Valittaja on huolehtinut myös siitä, ettei sen alihankkija ole suorittanut tarpeettomia ja sopimuksen vastaisia lumenpudotuksia. Hankintayksikkö ei ole kyennyt osoittamaan, että tällaisia olisi suoritettu ja se on ollut koko ajan tietoinen siitä, milloin ja missä määrin lumenpudotuksia on suoritettu.

Valittaja ei ole väittänyt, että talvikauden 2023–2024 lumikuorma olisi ollut tavanomaista suurempi. Kyse on ollut katolla olleen lumen määrästä ja lumen putoamiseen liittyvästä vaarasta. Vertailu siihen, miten hankintayksikön muissa kohteissa on toimittu tai laskutettu lumenpudotusten osalta, on perusteetonta. Kohteet eivät myöskään ole olleet keskenään vertailukelpoisia niiden määrän, koon tai sijainnin osalta.

Hankintayksikkö ei ole puuttunut siihen, että lumenpudotuksen kustannukset ovat nousseet eri talvikausien aikana eikä todennut yhteistyöpalaverissa, että kohteissa olisi suoritettu tarpeettomia lumenpudotuksia ja että lumenpudotuksista olisi aina sovittava erikseen.

Sopimussuhteen alussa valittaja on nimenomaisesti ilmoittanut hankintayksikölle käyttävänsä alihankkijana lumenpudotukseen erikoistunutta ja hankintayksikölle tuttua ammattilaista, jonka hankintayksikkö on hyväksynyt. Sopimuskauden aikana yrityksen nimi ja y-tunnus ovat vaihtuneet. Tästä muutoksesta on ilmoitettu hankintayksikölle, eikä minkäänlaista huomautusta, selvityspyyntöä tai edes kysymystä tähän liittyen ole esitetty.

Valittaja on nimennyt ja antanut hankintayksikön käyttöön täyspäiväisen palveluesihenkilön, joka on myös toiminut 100-prosenttisesti tehtävässään. Hankintayksikkö ei ole tältä osin huomauttanut tai reklamoinut valittajalle asiasta. Osapuolet ovat nimenomaisesti sopineet, ettei palveluesihenkilön ole tarvinnut työskennellä kokopäiväisesti hankintayksikön yhteistoimistossa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt yksilöineensä laskutukseen liittyvät epäselvyydet poissulkemista koskevassa päätöksessään, jossa on käyty kohdekohtaisesti läpi talvikauden 2023–2024 aikana tapahtuneet osapuolten välisen sopimuksen vastaiset lumenpudotukset. Poissulkeminen on lisäksi perustunut valittajan edustajan puutteelliseen henkilökohtaiseen työpanokseen.

Hankintayksikkö on osoittanut, että valittaja on toiminut osapuolten välisen sopimuksen sekä hankintayksikön ohjeiden vastaisesti, mikä on johtanut perusteettomiin työsuorituksiin ja laskutusepäselvyyksiin. Hankintayksikkö on näyttänyt toteen valittajan menettelyn vertailemalla osapuolten välistä sopimusta valittajan toimintatapaan, sähköpostein, lumikuormaselvityksin sekä valittajan toimittamin lumenpudotusraportein.

Valittajan virheellinen menettely on ollut toistuvaa, koska valittaja on myös talvikaudella 2022–2023 toiminut vastoin osapuolten välistä sopimusta. Kiinteistönhoitopalavereissa hankintayksikkö on erikseen painottanut, että lumenpudotuksia tullaan tekemään ainoastaan vaarallisilta osin lumilippojen osalta ja nekin erikseen sopien.

Valittaja on hankintayksikölle tammikuussa 2024 lähettämien sähköpostien perusteella ollut tietoinen talvikauden 2022–2023 ongelmista. Hankintayksikkö on toukokuussa 2024 käynyt valittajalle lähettämässään reklamaatiossa rivikohtaisesti läpi kaikki ne kohteet, jotka valittajan toimittaman erittelyn perusteella on perusteettomasti yritetty laskuttaa hankintayksiköltä.

Valittaja ei ole huolehtinut velvollisuudestaan valvoa, että sen alihankkija noudattaa osapuolten välistä sopimusta. Valittaja on ollut tietoinen siitä, että tarpeettomia ja sopimuksen vastaisia lumenpudotuksia on tehty.

Osapuolten välisessä sopimuksessa on määritelty, ettei valittajan nimetty palveluesihenkilö ole voinut sopimuskauden aikana vastata muista kohteista, työskennellä muissa kohteissa tai tehdä muiden asiakkaiden työtehtäviä. Palveluesihenkilö on toistuvasti työskennellyt viikkoja tai kuukausia kerrallaan muualla kuin sopimuksen mukaisesti hankintayksikön osoittamassa paikassa. Hankintayksikkö on reklamoinut asiasta sähköpostitse helmikuussa 2024. Asiasta on useita kertoja reklamoitu kohde-esihenkilölle sekä erikseen että kiinteistöpalvelun yhteistoimintapalaverissa.

Hankintayksikkö on, markkinaoikeuden sille lähettämän selvityspyynnön johdosta esittänyt, että tarjoajilta on pyydetty yhteisellä eurooppalaisella hankinta-asiakirjalla (ESPD-lomake) vakuutusta siitä, että niitä ei koske hankintasäännösten mukaiset poissulkemisperusteet. Tarjoajien on lisäksi edellytetty oma-aloitteisesti esittävän ESPD-lomakkeella näyttöä korjaavista toimenpiteistään.

Poissulkemisen perusteena olevista seikoista on käyty hankintayksikön ja valittajan välillä keskustelua ennen hankintapäätöstä 29.4.2024 selonottoneuvottelussa. Selonottoneuvottelua koskevassa pöytäkirjassa riidanalaisiksi asioiksi on lueteltu lumityölaskut, palveluesimiehen läsnäolo, kulutuslukemat ja asiakastyytyväisyysbonukset/sanktiot. Hankintayksikkö on selonottoneuvottelussa tehnyt uuden esityksen hyvitettävistä lumenpudotuslaskuista. Vaikka osapuolten välillä on tämänkin jälkeen neuvoteltu asiasta, valittaja ei ole esittänyt korjaavia toimenpiteitä laskutusepäselvyyksiinsä liittyen.

Selonottoneuvottelua koskevan pöytäkirjan mukaan valittaja ei ole kiistänyt sopimusrikkomusta hankintayksikölle täysipäiväisesti luvatun palveluesihenkilön puuttumisesta. Valittaja on ollut tietoinen palveluesihenkilön puutteellisesta työsuorituksesta ennen poissulkemispäätöstä ja syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, kun se on rikkonut osapuolten välistä sopimusta antamalla hankintayksikölle kokoaikaisesti varatun palveluesihenkilön työpanosta myös muiden käytettäväksi. Palveluesihenkilön puuttumisesta hankintayksikön toimistolta on reklamoitu useaan otteeseen.

Hankintayksikkö on toistuvasti pyytänyt valittajaa toteuttamaan korjaavia toimenpiteitä ja antanut valittajalle mahdollisuuden esittää niistä lisäselvitystä. Valittajalle on useampaan otteeseen annettu lisäksi sopimuskauden aikana mahdollisuus korjata virheellinen menettely, mutta valittaja ei ole muuttanut toimintatapojaan.

Hankintayksikkö on reklamoinut valittajan lumenpudotuskäytännöistä edellisenä talvikautena 2022–2023. Hankintayksikkö on maksanut reklamaatiosta huolimatta virheelliset lumenpudotuslaskut talvelta 2022–2023, koska valittajalle haluttiin antaa mahdollisuus tehdä korjaavia toimenpiteitä.

Valittaja on talvikaudella 2023–2024 toiminut vastoin hankintayksikön ohjeistusta ja osapuolten välistä sopimusta. Kevään kiinteistönhuollon yhteistyöpalaverissa 1.2.2024 hankintayksikkö on joutunut reklamoimaan valittajaa sekä palveluesihenkilön läsnäolosta että lumenpudotuksia koskevista menettelytavoista. Talvikaudella 2023–2024 hankintayksikkö on reklamoinut lumenpudotuslaskuista heti ne saatuaan 8.2.2024. Talvikautena 2023–2024 lumenpudotuskulut ovat kasvaneet entisestään. Valittaja on antanut alihankkijalleen oikeuden määritellä lumenpudotusten tarpeen, vaikka nimenomaan valittajalla on ollut velvollisuus valvoa alihankkijansa työtä.

Hankintayksikön toimitusjohtaja on useassa viestissä toukokuun 2024 aikana viitannut siihen, että asia täytyy saada nopeasti ratkaistuksi, jotta hankintayksikön luottamus valittajan ammattitaitoiseen toimintaan saadaan palautettua ja uusi hankintasopimus solmittua. Valitettavasti valittaja ei ole ollut valmis sopuun, koska se oli ehtinyt jo itse maksaa sopimuksenvastaisesti tehdyt suoritukset omalle alihankkijalleen.

Laskutuksen virheettömyydellä on merkitystä osapuolten välisen luottamuksen kannalta, mutta valittaja on kahtena vuotena peräkkäin toiminut vastoin hankintayksikön ohjeistusta ja pyrkinyt laskuttamaan tehdyistä virheistä hankintayksikköä. Hankintayksikkö ei ole saanut mitään takeita siitä, etteikö näin tapahtuisi myös tulevina vuosina, mikäli valittaja valittaisiin palveluntuottajaksi. Hankintayksikkö on esittänyt asiassa riittävän selvityksen poissulkemisen perusteena käyttämistään keskeisten vaatimusten toteuttamisessa toistuvista ja merkittävistä puutteista, jotka ovat horjuttaneet hankintayksikön luottamusta.

Valittaja on esittänyt, että sille ei ole toimitettu kohdekohtaista yksilöintiä perusteettomiksi väitetyistä laskuista ennen sen poissulkemista koskevaa päätöstä. Jos tällainen olisi toimitettu, valittaja olisi voinut ottaa niihin kantaa jo ennen mainittua päätöstä.

Osapuolten välillä käyty sähköpostikeskustelu tammikuussa 2024 ei ole osoittanut, että niiden välillä olisi ollut laskutuserimielisyyttä talvikauden 2022–2023 osalta.

Hankintayksikkö ei ole osoittanut kuin yhden sille kuulumattoman kohteen, josta sitä olisi erehdyksessä laskutettu. Heti kun erehdys on havaittu, lasku on hyvitetty ja virhe korjattu.

Hankintayksikön toimitusjohtajan 8.2.2024 lähettämä sähköposti ei osoita, että hankintayksikkö olisi reklamoinut valittajaa sen palveluesihenkilön toiminnasta. Hankintayksikön toimitusjohtaja on pyytänyt selvitystä palveluesihenkilön tehtävänkuvasta ja sen sopimuksenmukaisuudesta. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle pyydetyn selvityksen, eikä asiasta ole sen jälkeen käyty keskustelua. Sähköpostitiedustelu ei ole myöskään liittynyt samoihin seikkoihin, joilla valittajan poissulkemista on perusteltu.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta selvitystä ennen sen poissulkemista tarjouskilpailusta. Jos tällaista olisi pyydetty, valittajalla olisi ollut mahdollisuus osoittaa hankintayksikön esittämä poissulkemisperuste perusteettomaksi ja selvitystä siitä, miten vastaava erimielisyys olisi voitu jatkossa väittää.

Hankintayksikkö on virheellisesti asettanut osapuolten välisen neuvottelutuloksen poissulkemisen edellytykseksi. Hankintayksikön mukaan vakavaa virhettä valittajan ammattitoiminnassa ei ylipäänsä olisi ollut, jos valittaja olisi luopunut laskutusvaatimuksistaan.

Hankintayksikkö on virheellisesti esittänyt, että valittajan olisi tullut esittää näyttö korjaavista toimenpiteistä ESPD-lomakkeella. Valittajaa ei ole rasittanut mikään poissulkemisperuste eikä se ole tiennyt, että hankintayksikön aikomuksena on ollut sulkea se tarjouskilpailusta poissulkemisperusteella tiedossa olleesta laskutuserimielisyydestä huolimatta.

Hankintayksikkö ei ole myöskään tiedustellut valittajalta korjaavista toimenpiteistä tai antanut valittajalle mahdollisuutta esittää korjaavia toimenpiteitä. Vaikka osapuolet ovat kevään 2024 kuluessa neuvotelleet laskutuserimielisyydestä, kysymys ei ole ollut siitä, että valittajan olisi tullut neuvotteluissa esittää korjaavia toimenpiteitä. Hankintayksikkö on sekoittanut osapuolten väliseen sopimukseen liittyvän erimielisyyden ja niitä koskevat neuvottelut hankintamenettelyyn.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on virheellisesti väittänyt, että se ei olisi pyytänyt valittajalta selvitystä ennen tekemäänsä valittajan poissulkemista koskevaa päätöstä. Hankintayksikkö on touko–kesäkuussa 2024 reklamoinut valittajaa ja toimittanut kohdekohtaisen erittelyn havainnoista. Mikäli valittaja olisi luopunut virheellisistä laskuvaatimuksistaan, hankintayksikkö olisi katsonut toimenpiteet hankintasäännösten mukaisiksi korjaaviksi toimenpiteiksi ja ottanut tämän huomioon arvioidessaan vakavaa virhettä ammattitoiminnassa.

Korvattavien oikeudenkäyntikulujen kohtuullisuutta arvioitaessa tulee ottaa huomioon valittajan tarpeeton, virheellinen ja ristiriitainen kirjelmöinti sekä sen aiheuttamat ylimääräiset oikeudenkäyntikulut.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) asetettujen julkisia hankintoja koskevien menettelysäännösten vastaisesti sulkiessaan valituksenalaisella päätöksellään valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla. Markkinaoikeudessa käsiteltävänä olevassa asiassa ei näin ollen ole kysymys osapuolten välisestä sopimuserimielisyydestä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista, joilla hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu hankintadirektiivin
57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Esitöiden mukaan hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c alakohtaan.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite ”virhe ammattitoiminnassa” kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintayksikkö voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Perusteen käyttö ei edellytä myöskään lainvoimaista tuomiota (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Unionin tuomioistuimen mukaan sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, voidaan lähtökohtaisesti pitää ammattitoiminnassa tehtynä virheenä. Vakavan virheen käsite on unionin tuomioistuimen mukaan ymmärrettävä siten, että se viittaa tavallisesti taloudellisen toimijan menettelyyn, joka ilmentää toimijan tietyn vakavuusasteen tuottamusta tai huolimattomuutta. Mikä tahansa sopimuksen tai sopimuksen osan virheellinen, epätäsmällinen tai puutteellinen täyttäminen taloudellisen toimijan puolelta voi mahdollisesti osoittaa tämän ammatillisen pätevyyden puutteita, muttei merkitse automaattisesti vakavaa virhettä. Vakavan virheen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct Contact, 29–31 kohdat).

Ehdotettua säännöstä sovellettaessa tulisi varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 25.5.2009 taltio 1294 katsottiin, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa lain 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä on todettu pykälän 1 momentin osalta, että säännöksen tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei olisi velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta.

Esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaista näyttöä tulisi ensisijaisesti käyttää ja arvioida itse hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö voisi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, olisi hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistäisiin myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.

Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.

Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Tällaiset toimenpiteet saattavat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta), että jos hankintaviranomainen katsoo, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 14.1.2021, RTS-Infra BVBA ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel BVBA, C-387/19, EU:C:2021:13, 34 kohta) mukaan, kuten direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdasta ilmenee, jäsenvaltioiden on kyseisen 57 artiklan soveltamisedellytyksiä määrittäessään noudatettava unionin oikeutta. Erityisesti niiden on otettava huomioon paitsi direktiivin 2014/24 18 artiklassa vahvistetut hankintaperiaatteet, joihin kuuluvat muun muassa yhdenvertaisen kohtelun periaate, avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate, mutta myös puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate, jota unionin oikeuden perusperiaatteena, jonka erottamaton osa on oikeus tulla kuulluksi kaikissa menettelyissä, on sovellettava silloin, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen toimen, kuten julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehtävän poissulkemispäätöksen. Henkilöille, joiden etuihin heille osoitetut päätökset vaikuttavat tuntuvasti, on annettava tilaisuus esittää asianmukaisesti kantansa niistä seikoista, joiden perusteella hallinto aikoo tehdä päätöksensä. Tämä velvoite koskee jäsenvaltioiden hallintoja, kun ne tekevät päätöksiä, jotka kuuluvat unionin oikeuden soveltamisalaan, vaikka sovellettavassa lainsäädännössä ei säädettäisi nimenomaisesti tällaisesta muodollisuudesta (tuomio 20.12.2017, Prequ’ Italia, C-276/16, EU:C:2017:1010, 45–47 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen).

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 6 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä käytännölle, jonka mukaan talouden toimijan on osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä esitettävä oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä, jotka se on toteuttanut osoittaakseen olevansa luotettava siitä huolimatta, että sen osalta on olemassa jokin mainitun direktiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu vapaaehtoinen poissulkemisperuste, koska tällainen velvollisuus ei ilmene sovellettavasta kansallisesta säännöstöstä eikä hankinta-asiakirjoista (ks. em. tuomio RTS-Infra BVBA ym., C-387/19, 42 kohta).

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kiinteistöjenhoitoa koskevasta palveluhankinnasta.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa ESPD-lomakkeessa on kohdan ”III osa: Poissulkemisperusteet” alakohdassa ”C: Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet” tarjoajien on tullut vastata seuraavaan kysymykseen:

”Onko tarjoaja syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen?”

Valittaja on jättänyt tarjouksen 18.4.2024 ja vastannut edellä mainittuun kysymykseen ”Ei” tarjouksensa liitteenä toimittamallaan ESPD-lomakkeella.

Hankintayksikkö on valituksen kohteena olevalla 14.6.2024 hankintapäätöksellä sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Valittajan poissulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu tarkemmin erillisessä asiakirjassa, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Alltime Kiinteistöpalvelut Oy ovat olleet vastuussa Kiinteistö Oy Auroranlinnan kiinteistöhuollosta ennen aiemmin mainittua avointa tarjouskilpailua. Osapuolten välinen sopimus on irtisanottu 19.3.2024 ja irtisanomisen taustalla ovat olleet muun muassa laskutusta koskevat epäselvyydet sekä sopimusrikkomus (palveluesihenkilön puutteellinen työsuoritus).

Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n toimittamissa laskuissa on ollut toistuvia epäselvyyksiä lumenpudotusten osalta kahtena peräkkäisenä talvikautena (talvikaudet 2022/2023, 2023/2024). Hankintayksikköä on laskutettu perusteetta tehdystä työstä, koska Hankintayksikön ja Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n sopimuksen mukaan kiinteistöistä poistetaan talvikaudella ainoastaan vaaraa aiheuttavat lumilipat. Hankintayksikköä on kuitenkin sopimuksen vastaisesti talvikaudella 2023/2024 laskutettu muun muassa tasakattojen puhdistamisesta, loivien lumiesteellisten kattojen puhdistamisesta lumen ollessa lumiesteen alapuolella sekä puhdistettu rakenteille ei-kriittisissä paikoissa olevaa tuiskulunta. Lisäksi Hankintayksikköä on laskutettu kohteista, jotka eivät ole osa Kiinteistö Oy Auroranlinnaa.

Hankintayksikkö on keskustellut asiasta Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n kanssa sähköpostitse, ja pyytänyt raportteja lumenpudotuskohteista sekä niiden laskutusperusteista. Osasta Hankintayksikön saamista raporteista oli pyritty hävittämään kohteen nimi ensimmäisellä sivulla. Kohteet eivät ole osoitteiden eivätkä kuvien perusteella osa Kiinteistö Oy Auroranlinnaa. Kohteiden nimet selvisivät saapuneiden dokumenttien seuraavilta sivuilta, joissa kohteiden nimien hävittämistä ei ole tehty. Hävitettyjen dokumenttien kohteet eivät ole Hankintayksikön kohteita. Hankintayksiköllä on syytä epäillä, että Hankintayksikköä on pyritty erehdyttämään maksamaan heille kuulumattomia laskuja. Toiminta voi täyttää jopa petoksen yrityksen tunnusmerkit.

[– –]

Raporteista käy ilmi, että missään Hankintayksikön kohteessa ei ole ollut tarvetta koko katon tyhjentämiselle lumesta, ja vain kahdessa (2) kohteessa on ollut tarve osittaiselle pudottamiselle. Kaikissa muissa kohteissa olisi riittänyt vaarallisten lumilippojen pudottaminen Hankintayksikön ja Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n sopiman mukaisesti. Hankintayksikön muiden kohdekokonaisuuksien perusteella lumenpudotuslaskujen tulisi olla Auroranlinnassa enintään muutama kymmenen tuhatta euroa per talvikausi. Hankintayksikön ja Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n talvikauden 2023/2024 lumenpudotuslaskuja koskevat epäselvyydet ovat arvoltaan noin 270.000–280.000 euroa, eli kyseessä ei ole taloudellisesti vähämerkityksellinen asia. Raporttien perusteella sekä verrattuna muihin Hankintayksikön kohteisiin Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n laskut ovat olennaisen kohtuuttoman ja perusteettoman suuret.

Tarjoajan toiminnan moitittavuutta lisää se, että Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n lumenpudotuslaskuissa on ollut toistuvasti epäselvyyksiä. Myös talvikautena 2022/2023 selvitettiin epäselvyyksiä Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n laskutuksessa, joka on silloinkin poikennut merkittävästi lumenpudotuksesta aiheutuvista tavanomaisista ja aiempien vuosien kustannuksista. Lumenpudotuksien laskutuksista johtuvien epäselvyyksien vuoksi Hankintayksikkö oli erikseen ohjeistanut, että kaikista lumenpudotuksista on sovittava erikseen Hankintayksikön edustajan kanssa kirjallisesti erikseen ja etukäteen, eli ns. yleislupaa pudotuksille Alltime Kiinteistöpalvelut Oy ei ole saanut. Kiinteistönhuoltopalavereissa 28.2.2023 ja 26.10.2023 Hankintayksikkö on painottanut, ettei pudotuksia saa tehdä turhaan, vaan ainoastaan vaaralliset lumilipat sekä jäät tulee poistaa ja nekin erikseen sopien. Nimenomaisesta ohjeistuksesta huolimatta Alltime Kiinteistöpalvelut Oy on suorittanut merkittävästi perusteettomia töitä, joita Hankintayksikkö ei sopimuksen mukaisesti ole tilannut.

Lumenpudotuslaskuja koskevien epäselvyyksien lisäksi Hankintayksikön ja Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n välisen aikaisemman 14.5.2020 solmitun sopimuksen mukaan Alltime Kiinteistöpalveluiden olisi tullut nimetä yksi palveluesihenkilö, jonka olisi tullut toimia täysipäiväisesti Hankintayksikön kohteiden palveluesihenkilönä. Palveluesihenkilön on ollut tarkoitus hoitaa ainoastaan Kiinteistö Oy Auroranlinnan kohteita ja olla paikalla Hankintayksikön määräämässä sijainnissa helposti asukkaiden tavoitettavissa. Kiinteistö Oy Auroranlinnan itäisessä osassa on yhteensä 33 kiinteistöä, joten kyseessä on Suomen mittakaavassa merkittävän suuri taloyhtiökokonaisuus, johon on haluttu hankkia täysipäiväinen palveluesihenkilö vastaamaan Hankintayksikön tarpeisiin.

Alltime Kiinteistöpalvelut Oy on toistuvasti laiminlyönyt 14.5.2020 päivätyssä sopimuksessa sovittuja velvollisuuksiaan Hankintayksikköä kohtaan. Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n palveluesihenkilö ei ole sopimuksesta huolimatta ollut säännöllisesti Hankintayksikön henkilökunnan ja asukkaiden tavoitettavana Hankintayksikön määräämässä sijainnissa. Hankintayksikkö on keskustellut Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n kanssa palveluesihenkilöä koskevasta laiminlyönnistä viimeksi helmikuussa 2024, mutta muutosta ei ole tapahtunut, vaan Alltime Kiinteistöpalvelut Oy on jatkanut sopimuksessa sovittujen velvollisuuksiensa laiminlyöntiä.

Kiinteistökokonaisuuden koon vuoksi sopimuksen laiminlyönti on aiheuttanut merkittävästi ylimääräistä työtä hankintayksikölle ja sillä on ollut negatiivinen vaikutus tiedonkulkuun, sekä sopimuksen mukaisten työtehtävien suorittamiseen ja sitä kautta Hankintayksikön asiakkaiden palvelemiseen.

[– –]

Alltime Kiinteistöpalvelut Oy on toiminnallaan syyllistynyt hankintalain 81 §:n 1 momentin
3 kohdassa tarkoitettuun vakavaan virheeseen ammattitoiminnassa. Toistuvien sopimusrikkomusten sekä laskutusepäselvyyksien vuoksi Hankintayksikkö on päätynyt irtisanomaan sopimuksen Alltime Kiinteistöpalvelut Oy:n kanssa ja kilpailuttamaan täysin saman palvelukokonaisuuden uudelleen. Olisi epätarkoituksenmukaista, että tarjoaja, jonka kanssa sopimus on jouduttu irtisanomaan muun muassa laskutusepäselvyyksien sekä sopimusrikkomuksen vuoksi, valittaisiin uudelleen Hankintayksikön kiinteistöpalveluiden tuottajaksi. Kiinteistö Oy Auroranlinnalla on edellä mainituilla perusteilla oikeus poissulkea Alltime Kiinteistöpalvelut Oy tarjouskilpailusta.”

Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustanut valituksenalaisen päätöksensä valittajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 81 §:n 1 momentin esitöiden perusteella harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita sovellettaessa on arvioitava sitä, onko tarjoajan menettely kyseenalaistanut sen luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa. Hankintayksiköllä on hankintalain 81 §:n 1 momentin
3 kohdan mukaan näyttövelvollisuus tarjoajan vakavasta virheestä. Lähtökohtana arvioinnissa on se,
että hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen tarjoajan poissulkemisen perusteen olosuhteista.

Hankintalain esitöissä viitatun unionin oikeuskäytännön mukaan poissulkemisperusteena sallittu virhe ammattitoiminnassa voi olla mikä tahansa hankintayksikön toteama tarjoajan ammatilliseen luotettavuuteen vaikuttava virheellinen menettely. Unionin tuomioistuimen mukaan ammattitoiminnassa tehtynä virheenä voidaan lähtökohtaisesti pitää sitä, että taloudellinen toimija ei täytä sopimusvelvoitteitaan, mutta vakavan virheen edellytyksenä on asteeltaan vakava tuottamus tai huolimattomuus ja sen olemassaolon toteaminen edellyttää lähtökohtaisesti kyseisen taloudellisen toimijan asenteen konkreettista ja yksilökohtaista arviointia (em. tuomio Forposta ja ABC Direct
Contact, C-465/11, 29–31 kohdat).

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.

Asiassa esitetystä selvityksestä on käynyt ilmi, että valittaja on tuottanut aiemmalla hankintasopimuskaudella hankinnan kohteena olevia palveluita hankintayksikölle, ja kyseinen hankintasopimus on irtisanottu 19.3.2024. Hankintayksikön mukaan sopimuksen irtisanominen ja valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut muun ohella erimielisyyteen lumenpudotusta koskevien laskujen oikeellisuudesta sekä valittajan palveluesihenkilön sopimuksen vastaisesta työnsuorituksesta.

Hankintayksikkö on esittänyt selvityksenä harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolosta muun ohella valittajalle sähköpostitse 12.2.2024 toimitetun reklamaatiokirjeen, jossa on yksilöity kohteittain reklamaation kohteena olleet perusteettomat laskut. Markkinaoikeudelle on lisäksi esitetty muun ohella hankintayksikön valittajalle 8.2.2024 toimittama sähköpostiviesti, jossa hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta selvitystä palveluesihenkilön työn sopimuksenmukaisuudesta.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan poissulkemista koskevan päätöksen perusteluissa mainitut seikat voivat lähtökohtaisesti muodostaa hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen, jos hankintayksikkö pystyy esittämään riittävän selvityksen poissulkemisen perusteen olosuhteista.

Asiassa on kuitenkin arvioitava, onko hankintayksikkö sulkenut valittajan tarjouskilpailusta hankintasäännösten vastaisesti ilmoittamatta sitä ennen valittajalle selkeästi, että se harkitsee soveltavansa siihen harkinnanvaraista poissulkemista tietyillä perusteilla ja varaamatta tälle tilaisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Edellä esitetystä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että talouden toimijoille voidaan asettaa velvollisuus esittää osallistumishakemuksessaan tai tarjouksessaan oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain, jos talouden toimijoille ilmoitetaan tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankinta-asiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön (em. tuomio C-387/19,
42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä todetulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee kuitenkin periaate, jonka mukaan tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, 37 kohta). Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy myös ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös.

Edellä mainittu unionin oikeuskäytäntö ja hankintalain 3 §:n 1 momentin mukainen avoimuusperiaate huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjoajaa voida harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla sulkea tarjouskilpailusta ilman, että tarjoajalla on ollut mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä tai muissa hankinta-asiakirjoissa kuten ESPD-lomakkeessa ei ole ollut mainintaa tarjoajalle asetetusta velvoitteesta esittää oma-aloitteisesti näyttöä hankintalain 82 §:ssä tarkoitetuista korjaavista toimenpiteistä.

Valittaja on edellä todetusti vastannut ”ei” tarjouspyynnön liitteenä olleen ESPD-lomakkeen kohtaan, jossa tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan ovatko ne syyllistyneet ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole ESPD-lomakkeessa todetun perusteella ollut tietoinen siitä, että valittajan ja hankintayksikön välinen kuvattu sopimuserimielisyys olisi hankintayksikön näkemyksen mukaan voinut olla sellainen hankintalain 81 §:n 1 momentin
3 kohdassa tarkoitettu tarjoajan poissulkemiseen oikeuttava syy, joka olisi tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeen kysymyksessä olevassa kohdassa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella osapuolet ovat käyneet valittajan tarjouksen jättämisen jälkeen sovintoneuvotteluita laskutusta ja muita aiempaa sopimuskautta koskevista erimielisyyksistä. Valittajan ja hankintayksikön välillä on käyty ennen hankintapäätöksen tekemistä 29.4.2024 selonottoneuvottelu, jota koskevan pöytäkirjan mukaan riidanalaisiksi asioiksi on kirjattu muun ohella valittajan ja hankintayksikön aiemman sopimuksen aikaiset lumityölaskut ja palveluesihenkilön läsnäolo. Markkinaoikeudelle esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön edustaja on lisäksi lähettänyt valittajalle muun ohella touko-kesäkuussa 2024 sähköposteja, jotka ovat koskeneet sovintoneuvotteluiden tilannetta. Valittajan on näin ollen täytynyt olla hankintayksikön reklamaatioiden ja osapuolten välisten neuvotteluiden perusteella tietoinen laskutuksen oikeellisuuden ja palveluesihenkilön sopimuksen mukaisen menettelyn merkityksestä hankintayksikölle. Näin ollen tarjouskilpailusta sulkemista koskevan perusteen soveltaminen valittajaan on ollut sinänsä valittajan ennakoitavissa.

Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan asiassa esitetyn selvityksen mukaan nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä valittajan tarjouksen saatuaan ilmoittanut valittajalle ennen valituksenalaisen päätöksen tekemistä, että sen aikomuksena on sulkea valittaja tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla eikä hankintayksikkö ole myöskään antanut valittajalle tässä hankintamenettelyssä mahdollisuutta esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä luotettavuutensa osoittamiseksi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä edellytetyllä tavalla.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintalain 3 §:n 1 momentin ja 82 §:n mukaisesti, kun se on hankintapäätöksessään ilmoittamallaan perusteella sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle ennen hankintapäätöksen tekemistä tilaisuutta esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimusta ei ole pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli Kiinteistö Oy Auroranlinna aikoo edelleen toteuttaa kiinteistöjenhoitoa koskevan palveluhankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjoajien soveltuvuus ja käsiteltävä tarjoukset uudelleen sekä tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon muun ohella tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja hankintaoikeudelliseen laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kiinteistö Oy Auroranlinnan 14.6.2024 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Kiinteistö Oy Auroranlinnaa tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 200.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiinteistö Oy Auroranlinnan korvaamaan Alltime Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kiinteistö Oy Auroranlinnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Maarika Joutsimo ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.