Asian käsittely markkinaoikeudessa

Kilpailu- ja kuluttajaviraston esitys

Vaatimukset

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (jäljempänä myös KKV) on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 35.000 euroa.

Perustelut

KKV on ottanut asian tutkittavakseen toimenpidepyynnön johdosta. Saadun selvityksen mukaan Isonkyrön kunta on koulukuljetuksia hankkiessaan laiminlyönyt velvollisuutensa kilpailuttaa palvelut julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa säädettyä perustetta.

Isonkyrön kunnan sivistyslautakunta on 11.2.2021 tekemällään päätöksellä § 11 päättänyt koulukuljetusten matkalippujen ostamisen periaatteista markkinaehtoisessa henkilöliikenteessä. Isonkyrön kunnan johtava rehtori on 28.4.2021 tekemällään viranhaltijapäätöksellä § 139 päättänyt markkinaehtoisen henkilöliikenteen hyödyntämisestä koulukuljetuksissa lukuvuosina 2021–2022, 2022–2023 ja 2023–2024 ja valinnut palveluntuottajaksi Linja-autoliikenne Lehtonen Oy:n. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1.600.000 euroa. Hankinnasta ei ole julkaistu suorahankintailmoitusta. Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.8.2021.

Hankintayksikkö on vastineessaan KKV:lle esittänyt, että kyse ei ole ollut suorahankinnasta eikä hankinnasta ole julkaistu suorahankintailmoitusta, koska tälle ei ole ollut tarvetta hyödynnettäessä joukkoliikenteen palveluita. Hankintayksikön mukaan kaikilla toimijoilla on ollut yhtäläinen mahdollisuus laajentaa toimintaansa markkinaehtoiseen henkilöliikenteeseen ja tarjota kunnalle lipputuotteita. Hankintayksikkö on halunnut edistää markkinaehtoisen liikenteen syntymistä ja säilymistä edistämällä osaltaan alueellaan joukkoliikennettä tukevan infrastruktuurin kehittämistä.

Hankintayksikkö on myöntänyt erehtyneensä hankinnan luonteesta ja ryhtynyt toimenpiteisiin ostopalvelusopimuksen päättämiseksi. Hankintayksikkö ja Linja-autoliikenne Lehtonen Oy ovat 7.6.2022 päivätyllä sopimuksella sopineet, että ostopalvelusopimus on voimassa enää 22.12.2022 saakka.

Hankinnassa on ollut kyse hankintasäännösten tarkoittamasta suorahankinnasta. Hankintasopimus, joka on allekirjoitettu 13.8.2021, käsittää koulukuljetusten matkalippujen ostamista rahallista korvausta vastaan.

Hankinnalle ei ole ollut hankintasäännösten mukaista suorahankintaperustetta. Pyrkimys markkinaehtoisen liikenteen palvelutarjonnan parantamiseen ei ole ollut tällainen suorahankintaperuste.

Menettelyvirhe on vaikuttanut merkittävästi muiden mahdollisten tarjoajien oikeussuojan toteutumiseen. Ilman hankintasäännösten mukaista perustetta toteutettujen suorahankintojen katsotaan olevan menettelyltään karkeasti virheellisiä hankintoja ja rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä. Tehokas oikeussuoja ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen edellyttävät seuraamusmaksun määräämistä. Asiassa on määrättävä 35.000 euron suuruinen seuraamusmaksu ottaen huomioon muun muassa hankintayksikön menettely sekä hankintasopimuksen arvo ja luonne.

Vastaus

Vaatimukset

Isonkyrön kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksen ja velvoittaa Kilpailu- ja kuluttajaviraston korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.046,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tehnyt koulukuljetuksia koskevan ostopalvelusopimuksen ilman hankintasäännösten mukaista kilpailutusta. Hankintayksikkö on erehtynyt sopimuksen luonteesta oltuaan siinä käsityksessä, että se on voinut hankkia joukkoliikenteen palveluita ilman kilpailuttamisvelvoitetta. Hankintayksikkö on toiminut hankinnassaan samalla tavalla kuin osa muista kunnista.

Hankintayksikkö on korjannut menettelyvirheensä päättämällä ostopalvelusopimuksen kesäkuussa 2022 siten, että ostopalvelusopimus päättyy 22.12.2022. Ostopalvelusopimusta ei ole ollut mahdollista päättää ennen tätä ottaen huomioon kunnan lakisääteinen velvollisuus huolehtia esi- ja perusopetusta saavan oppilaan koulukuljetuksista.

Asiassa ei ole perusteita määrätä hankintayksikölle seuraamusmaksua. Hankintayksikkö on korjannut virheensä ja sille on aiheutunut merkittäviä lisäkustannuksia koulukuljetusten kilpailuttamisen johdosta ottaen huomioon reittien uudelleen jakamisesta aiheutuva resurssien tehoton käyttö. Hankinta on koskenut ainoastaan aikaväliä 11.8.2021–22.12.2022, jolloin ostopalvelusopimus on ollut voimassa. Hankinnan tosiasiallinen kokonaisarvo on ollut enintään 602.043 euroa.

Asiassa tulee ottaa huomioon, että seuraamusmaksu on rangaistusluonteinen seuraamus. Hankintayksikkö ei ole tahallisesti rikkonut hankintasäännöksiä eikä sen tarkoituksena ole ollut kiertää niitä. Vaadittu seuraamusmaksu on määrältään kohtuuton.

Kuultavan kuuleminen

Markkinoikeus on ennen kuin KKV on 5.1.2023 luopunut vaatimuksistaan koskien suorahankintapäätöksen kumoamista, ostopalvelusopimuksen määräämistä tehottomaksi ja sopimuskauden lyhentämistä varannut Linja-autoliikenne Lehtonen Oy:lle tilaisuuden antaa vastauksensa KKV:n esityksen johdosta.

Linja-autoliikenne Lehtonen Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastausta.

Vastaselitys

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintayksikön menettelyn mahdollinen tahattomuus ei ole esteenä esityksen mukaisten seuraamusten määräämiselle. Hankintasäännösten mukaan hankintayksikkö voi vedota erehdykseen ainoastaan tilanteessa, jossa on ollut kyse tulkinnanvaraisesta asiasta tai seikasta, joka ei ole ollut helposti selvitettävissä. Tässä asiassa ei ole ollut sellaista tulkinnanvaraisuutta, joka tulisi ottaa huomioon seuraamuksen määräämisessä. Myöskään muiden kuntien toimintamallin noudattaminen ei ole ollut peruste suorahankinnan tekemiselle.

Muiden kuntien toimintamallin noudattamista ei tule ottaa huomioon myöskään seuraamusten määräämisen arvioinnissa. Edelleen seuraamusten määräämisen arvioinnissa ei tule myöskään antaa merkitystä sille, että hankintayksikkö on käynnistänyt uuden kilpailutuksen KKV:n selvityksen jälkeen.

Vaaditun seuraamusmaksun määrää ei ole kohtuuton ottaen huomioon hankintayksikön menettelyn laatu sekä hankintasopimuksen merkittävä arvo.

Muut kirjelmät

Isonkyrön kunta on esittänyt muun ohella, että seuraamusten määräämisen arvioinnissa tulee ottaa huomioon hankintayksikön suorittamat korjaavat toimenpiteet. Oikeuskäytännössä korjaavat toimenpiteet on otettu huomioon seuraamusmaksua määrättäessä lieventävinä seikkoina, vaikka hankintayksikkö oli aloittanut kilpailutuksen valmistelun vasta KKV:n yhteydenoton jälkeen.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 26 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen EU-kynnysarvo muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten palveluhankinnoissa on vuonna 2021 ollut 214.000 euroa.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Asiassa saadun selvityksen mukaan Isonkyrön kunnan sivistyslautakunta on 11.2.2021 tekemällään päätöksellä § 11 päättänyt koulukuljetusten matkalippujen ostamisen periaatteista markkinaehtoisessa henkilöliikenteessä. Isonkyrön kunnan johtava rehtori on 28.4.2021 tekemällään viranhaltijapäätöksellä § 139 päättänyt markkinaehtoisen henkilöliikenteen hyödyntämisestä koulukuljetuksissa lukuvuosina 2021–2022, 2022–2023 ja 2023–2024 ja valinnut palveluntuottajaksi Linja-autoliikenne Lehtonen Oy:n. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on KKV:n esittämän laskelman mukaan ollut 1.600.000 euroa. Isonkyrön kunta ja Linja-autoliikenne Lehtonen Oy ovat allekirjoittaneet hankintasopimuksen 13.8.2021.

Isonkyrön kunta ja Linja-autoliikenne Lehtonen Oy ovat 7.6.2022 päivätyllä sopimuksella sopineet, että kyseessä olevaa hankintaa koskeva ostopalvelusopimus päättyy 22.12.2022. Isonkyrön kunnan sivistyslautakunta on 16.6.2022 tekemällään päätöksellä § 53 hyväksynyt 7.6.2022 tehdyn sopimuksen.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan koulukuljetusten hankinta on tehty ilman kilpailutusta ja julkaisematta hankintailmoitusta. Koulukuljetuspalveluita koskeva ostopalvelusopimus on ollut tosiasiallisesti voimassa 11.8.2021–22.12.2022. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittaman selvityksen mukaan hankinnan tosiasiallinen kokonaisarvo on ollut enintään 602.043 euroa. Hankintayksikkö ei ole väittänyt, että sen menettely kyseessä olevien koulukuljetusten hankinnassa olisi ollut hankintalain mukainen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankkiessaan kyseessä olevia koulukuljetuspalveluita, joiden hankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon, suorahankintana ilman kilpailutusta. Asiassa tulee näin ollen KKV:n esityksestä harkittavaksi seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 141 §:n 1 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan tai kansalliset kynnysarvot ylittävän liitteessä E tarkoitetun palveluhankinnan tai käyttöoikeussopimuksen suorahankintana ilman tässä laissa säädettyä perustetta ja jos asiassa jo on tehty hankintasopimus, Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle muun ohella seuraamusmaksun määräämistä (2 kohta).

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 235) mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto voi esittää markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä tai yksinomaan seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan. Kilpailu- ja kuluttajaviraston on seuraamusmaksua esittäessään otettava huomioon mitä lain 158 §:ssä säädetään seuraamusmaksun määräämisestä ja sen enimmäismäärästä markkinaoikeudessa.

Esitöissä on myös todettu, että Kilpailu- ja kuluttajavirastolla on toimivalta harkita yksittäistapauksissa, onko sopimuksesta tarpeen tehdä esitys markkinaoikeudelle. Se seikka, että hankintayksikkö ei ole tahallisesti toiminut hankintalain vastaisesti, ei estä seuraamuksen esittämistä. Selkeimmin seuraamuksen esittämistä koskevan kynnyksen ylittää tilanne, jossa suorahankinta näyttää olevan tehty hankintalain säännöksistä piittaamatta.

Esitöistä käy edelleen ilmi, että markkinaoikeus voi määrätä vain ne seuraamukset, joita Kilpailu- ja kuluttajavirasto on esittänyt.

Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta.

Hankintalain 159 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston 141 §:ssä tarkoitetusta esityksestä muun ohella määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun (2 kohta).

Asiassa saadusta selvityksestä on käynyt ilmi, että Isonkyrön kunta ja Linja-autoliikenne Lehtonen Oy ovat 13.8.2021, eli ennen kuin KKV teki esityksensä markkinaoikeudelle, tehneet kyseessä olevaa suorahankintaa koskevan ostopalvelusopimuksen ajalle elokuu 2021–elokuu 2024. Sopimuksen oli määrä jatkua tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevana. Edellä todetusti sopimusosapuolet ovat 7.6.2022 muuttaneet sopimusta niin, että se on ollut voimassa enää 22.12.2022 saakka.

Seuraamusmaksussa on kyse rangaistusluonteisesta hallinnollisesta seuraamuksesta. Markkinaoikeus on katsonut, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään koulukuljetuksia koskevan hankinnan KKV:n esittämin tavoin kilpailuttamatta. Hankintayksikön virhettä ei voida pitää erityisen vähäisenä eikä seuraamusmaksun määräämisessä ole annettava merkitystä sille, mitä hankintayksikkö on esittänyt KKV:n selvityksen aloittamisen jälkeen käynnistetystä kilpailutuksesta tai sopimuksen päättämisestä jo joulukuussa 2022. Kun otetaan huomioon hankinnan arvo ja hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus katsoo, että Isonkyrön kunta on määrättävä maksamaan valtiolle vaadittu 35.000 euron suuruinen seuraamusmaksu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 1 momentin mukaan hankinta-asian käsittelyssä hankintayksikköä pidetään esityksen tehneen viranomaisen vastapuolena. Pykälän 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan pykälän 2 momentin mukaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian näin päättyessä ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Isonkyrön kunnan maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 35.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää Isonkyrön kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan päätökseen, jolla markkinaoikeus on määrännyt hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, saa hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Hannamaria Nurminen ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.