Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) kaupunkiympäristön toimiala on ilmoittanut 10.6.2024 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä tavarahankintana toteutettavasta syväkeräyssäiliöiden hankinnasta Helsingin uimarannoille ajalle 1.7.2024–1.10.2024.

Helsingin kaupungin kaupunkiympäristön toimialan yksikön päällikkö on 3.7.2024 tekemällään hankintapäätöksellä § 88 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 160.000 euroa.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja sen täydennykset

Vaatimukset

Molok Oy on markkinaoikeuteen 6.8.2024 saapuneessa valituksessaan vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää tai keskeyttää valituksenalaisen hankintapäätöksen täytäntöönpanon taikka muutoin määrää hankinnan keskeytettäväksi väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 45.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen sekä määrää hankintayksikön maksamaan Suomen valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.791,25 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan EU-kynnysarvon alittavana kansallisena tavarahankintana, vaikka kaikki hankintayksikön vastaanottamat tarjoukset ovat ylittäneet tavarahankintojen
EU-kynnysarvon.

Koska kysymyksessä on tosiasiassa ollut EU-kynnysarvon ylittävä hankinta, asiassa tulee sovellettavaksi julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 136 §:n säännös. Hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti hankintasopimusta tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetystä, minkä vuoksi kyseessä on ollut lainvastainen suorahankinta. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan Helsingin kaupungin uimarannoille on ollut tarkoitus hankkia yhteensä 38 erillistä tilavuudeltaan kolmen kuution kokoista jätteiden syväkeräysastiaa. Hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen todennut valittajalle, että tarjouskilpailun voittaja tulee toteuttamaan hankinnan käyttäen tarjouspyyntöasiakirjoista poikkeavia viiden kuution kokoisia jaettuja keräysastioita, joilla kaksi eri jätelajia kerätään samaan keräysastiaan. Olennainen sopimusmuutos on mahdollistanut sen, että voittanut tarjoaja voi asentaa huomattavasti vähemmän keräysastioita kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Mikäli jaettujen keräysastioiden käyttö olisi sallittu tarjouspyyntöasiakirjoissa, olisi tällä ollut olennainen vaikutus tarjousten hinnoitteluun, tarjousvertailun lopputulokseen ja se olisi mahdollistanut muun kuin voittaneen tarjouksen hyväksymisen. Olennaisen sopimusmuutoksen tekeminen olisi edellyttänyt hankinnan kilpailuttamista uudelleen.

Voittaneen tarjoajan suunnittelema urakan toteutustapa ei ole vastannut tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia keräysastioiden koosta ja määrästä. Jaettujen keräysastioiden käyttäminen on laskenut olennaisesti tarjoajan kustannuksia ja se on mahdollistanut voittaneelle tarjoajalle tarjouksen edullisemman hinnoittelun.

Hankintayksikön olisi tullut havaita virheettömässä hankintamenettelyssä viimeistään sopimusneuvotteluissa, että voittaneen tarjoajan suunnittelema tapa urakan toteuttamiselle ei ole vastannut tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja. Hankintayksikön olisi tullut kumota valituksenalainen hankintapäätös ja tehdä tarjousvertailu tarjouspyynnön mukaisten tarjousten välillä. Valittajan tarjous on sijoittunut tarjousvertailussa toiseksi, joten sillä olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi toimittajaksi. Asiassa on erityinen syy ylittää hyvitysmaksun suuruudelle asetettu hankintasopimuksen arvoon sidottu kymmenen prosentin raja, kun otetaan huomioon hankintayksikön virheellinen menettely kokonaisuudessaan sekä siitä valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankinnan kohteena oleva toimitus on ollut tarkoitus saattaa loppuun syksyn 2024 aikana. Mikäli toimitus joiltain osin viivästyy, markkinaoikeuden tulee todeta hankintasopimus tehottomaksi.

Koska hankintayksikön menettelyssä on ollut kyse lainvastaisesta suorahankinnasta, valitus on tullut tehdä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää sen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.690 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valitus on jätettävä myöhässä saapuneena tutkimatta. Valituksenalainen hankintapäätös on annettu tiedoksi 3.7.2024, joten valitus markkinaoikeuteen olisi tullut 14 päivän muutoksenhakuaika huomioon ottaen tehdä viimeistään 17.7.2024. Valitus on kuitenkin tehty vasta 6.8.2024.

Valittajan väite siitä, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe, on niin ikään jätettävä myöhästyneenä tutkimatta.

Hankintayksikkö ei ole tehnyt sopimusmuutosta, vaan todennut voittaneen tarjouksen syväkeräyssäiliön tilavuuden 2,5 kuutiometriä olleen tarjouspyynnön tilavuusvaatimuksen, noin kolme kuutiometriä, mukainen. Mikäli asiassa katsottaisiin olevan kysymys sopimusmuutoksesta, jätteiden keräysastioille rakennettavan maanalaisen tilan jakaminen väliseinällä ei ole kustannuksiltaan sellainen, että väliseinän rakentaminen tai rakentamatta jättäminen olisi ylittänyt vähäarvoisen sopimusmuutoksen kynnyksen. Väliseinä tai sen puuttuminen eivät ole myöskään muuttaneet sopimuksen yleistä luonnetta. Voittaneen tarjoajan kanssa tehty hankintasopimus on ollut tarjouspyynnön mukainen eikä kysymys ole ollut sopimusmuutoksesta. Valittaja on muutoksenhakuajan jälkeen esittänyt väitteen kielletystä sopimusmuutoksesta, joka olisi suorahankinta. Tämä käy ilmi siitä, että valittaja on vaatinut hyvitysmaksua suorahankinnasta, jota ei ole kilpailutettu.

Valittajan olisi tullut hakea muutosta hankintamenettelyyn muutoksenhakuaikana, mikäli tarjouspyynnössä olisi ollut epäselvyys jätteiden keräysastiasta tai sille rakannettavasta maanalaisesta tilasta. Valittaja ei ole edes esittänyt kysymyksiä hankintayksikölle hankintamenettelyn aikana. Mikäli valittaja olisi halunnut valittaa tarjouspyynnön mahdollisesta epäselvyydestä tai voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta, olisi valitus tullut tehdä 14 päivän määräajassa.

Asiassa ei voida pitää todennäköisenä sitä, että valittaja olisi voittanut kilpailutuksen väittämässään virheettömässä menettelyssä. Joka tapauksessa hyvitysmaksua ei lähtökohtaisesti voida määrätä suorahankinnoissa.

Tehottomuusseuraamuksen määräämiselle ei ole perusteita. Hankintayksikkö ei ole tehnyt suorahankintaa tai jättänyt noudattamatta odotusaikaa, eikä se ole tehnyt hankintasopimusta markkinaoikeuteen saapuneen valituksen jälkeen. Hankintasopimus on tehty muutoksenhakuajan päättymisen jälkeen, ennen valituksen saapumista markkinaoikeuteen. Voittanut tarjoaja on tilannut jätteiden keräysastiat, ja hankinnan tehottomaksi julistaminen olisi kohtuutonta keräysastioiden muodostaessa huomattavan osan hankinnan kokonaishinnasta. Tehottomuusseuraamuksen määrääminen olisi lisäksi luottamuksensuojaperiaatteen vastaista.

Seuraamusmaksun määräämiselle ei ole perusteita. Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen yli 30 päivän kuluttua hankintapäätöksen tekemisestä, eikä se ole muuttanut hankintasopimusta. Joka tapauksessa mahdollinen muutos on ollut vähäinen ja sallittu.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että muutoksenhaussa ei ole ollut kysymys muutoksenhakuajan palauttamisen verhoamisesta. Valittajalla ei ole ollut syytä tehdä markkinaoikeusvalitusta hankintapäätöksen tiedoksiantamisen jälkeen, koska sopimusmuutos ei ole käynyt ilmi hankintapäätöksestä tai voittaneen tarjoajan tarjouksesta. Valittajalle on vasta muutoksenhakuajan päätyttyä käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja tulee toteuttamaan hankinnan tarjouspyynnön vastaisella ratkaisulla. Se, että hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hyväksynyt tarjouspyynnön vastaisen hankinnan toteuttamistavan, on johtanut hankintasopimuksen muuttamisen.

Hankintayksikön velvollisuutena on ollut kilpailuttaa hankinta uudelleen, kun se on tehnyt olennaisen sopimusmuutoksen. Koska hankintayksikkö ei ole noudattanut kilpailuttamisvelvollisuutta, on se menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä, minkä vuoksi valittajalla ei ole ollut tarvetta esittää hankintayksikölle kysymyksiä hankintamenettelyn aikana.

Voittanut tarjoaja on toteuttamassa hankinnan yhdellä jaettavalla keräysastialla, mihin seikkaan myös valitus on perustunut. Koska myös valittaja olisi voinut toteuttaa hankinnan käyttäen jaettuja keräysastioita, olisi tällä ollut merkittävä vaikutus valittajan valituksen sisältöön ja tarjoushintaan. Kyseessä ei ole ollut vähäarvoinen sopimusmuutos, eikä sille ole ollut muutakaan hankintasäännösten mukaista perustetta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lausuman.

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksikköä esittämään selvityksen, millä perusteella kansallisessa hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on päädytty käyttämään hankinnan arvonlisäverottomana kokonaisarvona 160.000 euroa eli mihin tietoihin hankintayksikön arvio hankinnan arvosta on perustunut ja miten hankinnan kokonaisarvo on laskettu.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettähankinnan arvonmäärittely on tehty markkinakartoitusvaiheessa kysymällä hankintaan sisältyvien tavarahankintojen arviota valittajalta. Valittaja on ollut ainoa tarjoaja aiemmissa vastaavien syväkeräyssäiliöiden kilpailutuksissa. Valittajan antaman vastauksen lisäksi hankintayksikkö on itsenäisesti arvioinut syväkeräyssäiliöiden asennusten hinnan oman rakennuttamiskokemuksen perusteella. Markkinakartoituksen jälkeen hankintayksikön tarve useammille jäteastioille on kasvanut, joten hankintayksikkö on voinut perustellusti olettaa, että suurempi tilaus johtaa edullisempiin yksikköhintoihin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 1 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi hyväksyä tai hylätä valituksen tai jättää sen tutkimatta kokonaan tai osittain. Pykälän 2 momentin 5 kohdan mukaan tuomioistuin voi jättää valituksen tutkimatta, jos valitusta ei ole tehty määräajassa.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 147 §:ssä säädetään julkisten hankintojen erilaisista muutoksenhakuajoista. Pykälän 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä. Pykälän 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi 131 §:ssä tarkoitetun suorahankintaa tai 58 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun sopimusmuutosta koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Jollei 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä (kohta 1) tai kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty (kohta 2).

Markkinaoikeus toteaa, että valituksenalainen hankintapäätös on annettu valittajalle tiedoksi sähköpostitse 3.7.2024. Hankintapäätös on sisältänyt muun ohella valitusosoituksen markkinaoikeuteen. Markkinaoikeus katsoo, että valituksenalainen hankintapäätös ja siihen liitetty valitusosoitus eivät ole olleet olennaisesti puutteellisia. Näin ollen hankintalain 147 §:n 1 momentin mukainen muutoksenhakuaika on alkanut kulua 3.7.2024. Muutoksenhakuaika on päättynyt 17.7.2024.

Valittaja on perustellut valitustaan muun ohella sillä, että hankintasopimuksen arvo on saatujen tarjousten perusteella ylittänyt EU-kynnysarvon, mistä syystä asiassa tulisi sovellettavaksi muun ohella EU-hankintoihin sovellettava hankintalain 136 §:n säännös hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintalain 25 §:ssä säädetyn kansallisen kynnysarvon ylittävänä, mutta lain 26 §:ssä säädetyn EU-kynnysarvon alittavana hankintana. Markkinaoikeus toteaa, että hankinnasta ilmoittaminen tutkitaan tuomioistuimessa viran puolesta valituksen tutkimisen yhteydessä. Mikäli markkinaoikeus tässä yhteydessä katsoo, että hankintamenettelyä rasittaa ilmoitusvirhe, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintapäätöksen. Tästä yleensä seuraa, että mikäli hankintayksikkö aikoo toteuttaa kyseisen hankinnan julkisena hankintana, sen on kilpailutettava hankinta uudelleen käyttäen hankintasäännösten mukaista hankintailmoitusta.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankintapäätöksessään, jonka kumoamista valittaja on muun ohessa vaatinut markkinaoikeudessa, kaikkien saamiensa tarjousten arvot. Näin ollen valittajan tiedossa on ollut jo hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaisena muutoksenhakuaikana se, että hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintalain 11 luvun mukaisena kansallisena hankintana ja se, että kaikki hankintayksikön saamat tarjoukset ovat ylittäneet tavarahankintojen EU-kynnysarvon.

Kun valituksenalaiseen hankintapäätökseen tai sen perustana olevaan hankintayksikön virheelliseksi väitettyyn menettelyyn hankinnasta ilmoittamisessa ei ole haettu muutosta hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaisena muutoksenhakuaikana, hankintayksikön hankinnan kilpailuttamiseksi valitsema menettely on tullut lainvoimaiseksi eli lopulliseksi. Edellä todetun ja oikeusvarmuusperiaatteen vuoksi asianosainen ei voi enää hakea muutosta hankintayksikön ratkaisuun hankinnan kilpailuttamisesta kansallisena hankintana säännönmukaisin muutoksenhakukeinoin. Asiassa ei siten ole kansallisena hankintana kilpailutetun EU-kynnysarvon alittavan hankinnan vuoksi kysymys tilanteesta, jossa tulisi sovellettavaksi EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sovellettava hankintalain 136 § hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että esitetyn selvityksen perusteella hankinnassa on muutoinkin ollut kysymys tilanteesta, jossa hankintayksikkö on ollut vasta tekemässä hankintasopimusta voittaneen tarjoajan kanssa, jonka perusteella voittanut tarjoaja on sittemmin aloittanut hankinnan toteuttamisen, eikä jo aiemmin tehdyn hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskaudella.

Valittaja on esittänyt valituksessaan myös, että hankintayksikön olisi tullut havaita virheettömässä hankintamenettelyssä, että voittaneen tarjoajan suunnittelema tapa urakan toteuttamiselle ei ole vastannut tarjouspyynnössä asetettuja ehtoja ja että hankintayksikön olisi tullut vertailla tarjoukset tarjouspyynnön mukaisten tarjousten välillä. Edellä esitetty on valittajan mukaan mahdollistanut voittaneelle tarjoajalle tarjouksen edullisemman hinnoittelun. Valittaja on toisin sanoen väittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja on saanut hankintapäätöksessä tiedon voittaneen tarjoajan tarjouksen hinnasta. Valittaja on voinut jo tarjoushintojen eron perusteella arvioida sitä, katsooko se voittaneen tarjoajan tarjousta rasittavan jokin sellainen seikka, kuten edullinen tarjoushinta, jolla alalla ammattimaisesti toimiva yritys ei voisi toteuttaa tarjouspyynnön mukaista hankintaa, sekä sitä, onko hankintayksikön menettely tältä osin syytä saattaa markkinaoikeuden arvioitavaksi. Valittajan olisi tullut hakea muutosta näihin vasta muutoksenhakuajan päättymisen jälkeen esittämiinsä seikkoihin 14 päivän kuluessa saatuaan tiedon hankintapäätöksestä.

Valittaja on vielä väittänyt kyseessä olevan laiton suorahankinta. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintalain 11 luvussa säädetyn menettelyn mukaisesti, eikä hankintayksikön menettelyssä jo tämän perusteella ole ollut kysymys hankintalain 100 §:n 2 momentissa tarkoitetusta suorahankinnasta.

Edellä todettu huomioon ottaen asiassa ei ole käynyt ilmi seikkoja, joiden perusteella asiassa olisi sovellettava muuta kuin hankintalain 147 §:n 1 momentin säännöstä muutoksenhakuajasta. Koska valitus 6.8.2024 on tehty hankintalaissa muutoksenhaulle säädetyn muutoksenhakuajan päättymisen 17.7.2024 jälkeen, valitus on jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Molok Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Molok Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 3.690 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä tai hankintamenettelyn keskeyttämistä raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Jari Tiainen ja Suvi Karlén-Savolainen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.