MAO:75/21

Asian tausta

VR-Yhtymä Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.2.2020 julkaistulla ja 6.3.2020 korjatulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta Revenue Management System -järjestelmän (jäljempänä myös RMS-järjestelmä) hankinnasta.

VR-Yhtymä Oy on 23.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Wiremind SAS:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 6.000.000–7.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

ExPretio Technologies Inc. on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja mikäli tehottomuusseuraamusta ei määrätä, lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 54.000 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintailmoitus on ollut olennaisella tavalla virheellinen, koska siinä on käytetty yksinomaan tavarahankintoihin käytettävää CPV-koodia, vaikka kyseessä on ollut palveluhankinta.

Hankintailmoituksen mukaan kyse on ollut RMS-järjestelmän hankinnasta palveluna (Software as a Service, ”SaaS”). Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Hankinta-asiakirjojen perusteella on selvää, että hankinnassa on ollut kyse hankintayksikön vaatimusten mukaisesti räätälöidystä järjestelmäpalvelusta, ei valmisohjelmatuotteesta. Hankinnan CPV-koodiksi on kuitenkin hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitettu 48000000-8 (ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät).

Euroopan komission julkisista hankinnoista tietoa tarjoavalla SIMAP-verkkosivulla on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa, jonka mukaan ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä koskevaa osastoa 48 (ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät) käytetään vain ostettaessa valmisohjelmatuotteita, jolloin se katsotaan tavarahankinnaksi. Seliteosan mukaan osastoon 48 eivät sisälly ohjelmistojen kehittämispalvelut, jotka kuuluvat osastoon 72000000. Oikea palveluhankinnan CPV-koodi olisi ollut 72000000-5 (tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki).

Julkaistujen hankintailmoitusten suuresta määrästä johtuen niiden seuraamisen kannalta potentiaalisille tarjoajille on välttämätöntä, että hankintailmoituksissa käytetyt CPV-koodit on ilmoitettu oikein. Hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta on johtanut siihen, ettei hankintailmoitusta ole ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä. Hankintayksikön menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Laadun vertailuperusteet on asetettu epäselvästi ja ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten arvioinnissa.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut tarjousten vertailuperusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden, joka on perustunut parhaaseen hinta-laatusuhteeseen. Laadun painoarvo on ollut 70 prosenttia ja hinnan painoarvo 30 prosenttia. Tarjouspyynnön liitteessä 2 on jokaisen vertailuperusteen ja sen osa-alueen osalta ilmoitettu maksimipisteet. Useassa kohdassa on pyydetty kuvaamaan tiettyä seikkaa tarjoajan tarjoamaan palveluun liittyen, mutta pisteytyslogiikan osalta tarjouspyynnön liitteessä on kuitenkin ilmoitettu ainoastaan, että ”VR is evaluating these items based on delivered documentation”. Pisteytyksen perusteita ei näiden kohtien osalta ole tarkemmin avattu tarjouspyynnössä tai sen liitteissä.

Tarjousmenettelyn aikana hankintayksiköltä on pyydetty tarkennusta laadullisten vertailuperusteiden pisteytyslogiikkaan. Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti: ”In the technical area it is vital for VR to do the assessments based on the received answers and documentation in order to prevent any possible misinterpretations. In each requirement there is an internal scoring logic which defines what criteria should be fulfilled in order to get maximum scores and the scoring will be done based on the received answers and written material. This scoring logic will be shared in each tenderer's procurement decision.” Hankintayksikön ilmaisema tarkoitus on siten ollut avata sen käyttämää sisäistä pisteytyslogiikkaa vasta tarjoajan saamassa hankintapäätöksen liitteessä siltä osin, kun kyseinen tarjoaja ei ole saanut täysiä laatupisteitä tietyn vaatimuksen osalta.

Käytännössä merkittävä osa tarjousten laadullisten tekijöiden vertailusta ja pisteytyksestä on toteutettu ilman, että pisteytyksen perusteita olisi lainkaan avattu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla etukäteen tarjouspyynnössä. Tarjoajilla ei näin ollen ole ollut etukäteen riittävän täsmällistä tietoa siitä, mihin seikkoihin tarjousten vertailu ja pisteytys tulisi tosiasiassa perustumaan. Ottaen vielä huomioon, että laatupisteistä peräti 21 prosenttia on jaettu tarjouspyynnössä täysin yksilöimättömiksi jääneiden tekijöiden nojalla, hankintayksikkö on käytännössä varannut itselleen rajoittamattoman harkintavallan tarjousten pisteytyksessä. Pisteytyksen perusteiden selkeä ilmoittaminen tarjoajille etukäteen olisi ollut erityisen tärkeää tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja avoimuusvelvoitteen kannalta, koska laadullisilla vertailuperusteilla on ollut kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valinnassa suuri merkitys. Vertailuperusteet ovat estäneet läpinäkyvän, tasapuolisen ja syrjimättömän menettelyn toteutumisen. Tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on käyttänyt virheellisesti referenssejä laadun vertailussa.

Tarjouspyynnön liitteen 2 kohdissa 5.6 ja 6.6 vertailuperusteena on käytetty tarjottavan RMS-palvelun toimintaa referenssirautatieasiakkaalla. Lisäksi referenssejä on käytetty vertailuperusteena kohdissa 5.3, 5.4, 6.3, 6.4, 6.9–6.13, 8.1 ja 8.2, joissa enimmäispistemäärän vaatimuksena on ollut, että kyseisessä kohdassa arvioitu tarjoajan RMS-järjestelmän toiminnallisuus on käytössä referenssirautatieasiakkaalla. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti referenssejä ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailuperusteina, vaan ne liittyvät ensisijaisesti tarjoajien ja ehdokkaiden soveltuvuuden arviointiin.

Vaikka katsottaisiin, että kysymyksessä olevassa hankinnassa olisi sinänsä voitu käyttää referenssejä vertailuperusteena, hankintayksikkö ei ole kuitenkaan asettanut tarjouspyynnön liitteessä 2 viitatuille referensseille tarjouspyynnössä sellaisia vähimmäisvaatimuksia, joiden perusteella tarjousten katsottaisiin olevan kyseisten vertailuperusteiden osalta yhteismitallisia ja vertailukelpoisia, tai ilmoittaneen kuinka erilaisia referenssejä vertailtaisiin keskenään. Ainoa vaatimus referenssille on ollut, että kyseessä tulee olla rautatieasiakas, erittelemättä tarkemmin sitä, minkä laatuisista referensseistä on tullut olla kyse tai miten referenssien laadulliset erot ovat vertailussa vaikuttaneet. Ottaen huomioon, että kyse on ollut nimenomaan laatuvertailusta, referenssien laadullisia eroja olisi tullut arvioida ja painottaa. Referenssien laadullisilla eroilla on voinut olla merkitystä hankintayksikön laatuvertailussaan huomioimiin ajallisiin muuttujiin, mutta hankintayksikkö ei tästä huolimatta ole huomioinut tarjouspyynnössään sitä, kuinka referenssien laadulliset edut skaalautuvat ja mikä vaikutus tällä on ollut hankintayksikön arvioinnissa. Hankintayksikön menettely on tältä osin käytännössä johtanut siihen, että tarjoajien esittämät referenssirautatieasiakkaat eivät ole olleet keskenään verrannollisia. Tarjouspyyntö ei näin ollen ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikön menettely on kokonaisuutena arvostellen ollut valittajaa syrjivää. Tarjouspyynnön epäselvyys ja hankintayksikön itselleen pidättämä rajoittamaton valinnanvapaus tarjousten vertailussa ovat vahingoittaneet erityisesti valittajan asemaa tarjouskilpailussa.

Vastine

Vaatimukset

VR-Yhtymä Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi se on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa tutkia valitusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 154 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä momentissa mainittuja seuraamuksia, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti.

Valittaja on kanadalainen yhtiö. Markkinaoikeuden toimivalta määrätä seuraamuksia perustuu siten Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevaan sopimukseen (jäljempänä GPA-sopimus). GPA-sopimuksella sen osapuolet ovat sopineet yhteisistä julkisten hankintojen säännöistä. Sopimuksessa sopijapuolet ovat avanneet markkinoitaan eli antaneet sitoumuksia julkisten hankintojen kuulumisesta GPA-sopimuksen piiriin siinä laajuudessa kuin kunkin sopijapuolen sitoumus on ilmoitettu GPA-sopimuksen valtiokohtaisissa liitteissä. Nyt kysymyksessä oleva valitus koskee erityisaloille kuuluvaa rautatieliiketoimintaa, joka ei kuulu EU:n ja Kanadan väliseen GPA-sopimuksen piiriin. Siten GPA-sopimusta ei sovelleta tarjoukseen, jonka hankintayksikkö on vastaanottanut valittajalta. Tästä seuraa, että markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa määrätä seuraamusta nyt kysymyksessä olevan valituksen perusteella ja valitus on jätettävä tutkimatta.

Valitus on jätettävä tutkimatta myös myöhässä saapuneena.

Valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoaja on saanut hankintapäätöksen tiedoksi. Hankintapäätös on toimitettu tarjoajille 23.6.2020, joten valitus on pitänyt toimittaa markkinaoikeuteen viimeistään 7.7.2020 ennen virka-ajan päättymistä. Valittaja on toimittanut 2.7.2020 päivätyn englanninkielisen dokumentin markkinaoikeudelle. Markkinaoikeus on 3.7.2020 ilmoittanut valittajalle, että englanninkielistä valitusta ei voida tutkia, vaan valitus on toimitettava suomeksi tai ruotsiksi viimeistään 24.7.2020. Jos englanninkielistä dokumenttia ei voida tutkia, ei sitä tällöin myöskään voida katsoa hankintasäännösten tarkoittamaksi valituskirjelmäksi. Valituskirjelmäksi ei voida myöskään katsoa valittajan 7.7.2020 markkinaoikeudelle toimittamia suomenkielisiä vaatimuksia, joihin valittaja on kopioinut kaikki hankintasäännösten mahdollistamat oikeussuojakeinot. Valituskirjelmää tai perusteluita valitukselle ei siten ole esitetty valitusajan päättymiseen mennessä.

Valittaja on vasta 22.7.2020 toimittanut suomenkielisen valituksen perusteluineen. Valittajan 22.7.2020 toimittaman valituksen osalta kyse ei ole ollut valituksen täydentämisestä, sillä valituksen täydentäminen on riippuvainen siitä, että valittaja on ylipäänsä toimittanut muutoin kelvollisen valituksen. Määräajan jälkeen toimitetulla valituksella ei ole ollut mitään liityntää 2.7.2020 päivättyyn englanninkieliseen dokumenttiin, vaan siinä esitetyt vaatimukset ja niiden perusteet ovat olleet täysin uusia, eikä siinä ole miltään osin viitattu valittajan alkuperäiseen englanninkieliseen dokumenttiin. Valittajan ei siten tosiasiassa voida katsoa täydentäneen valitustaan, vaan toimittaneen 22.7.2020 täysin uuden valituksen.

Lainsäätäjä on valitusajan pituuden määrittämisessä edellyttänyt, että vaatimukset ja niiden perusteet esitetään kyseisessä ajassa. Valittaja on englanninkielisessä dokumentissaan pyytänyt hankintayksikköä arvioimaan tietyt laadulliset kohdat uudelleen, kun taas suomenkielisessä valituksessaan se on vaatinut hankinnan kumoamista uusilla, hankintateknisillä perusteilla. Valittaja ei olisi saanut esittää uusia vaatimuksia, sillä olosuhteet eivät ole muuttuneet valitusajan päättymisen jälkeen, eikä valitusajan päättymisen jälkeen toimitettu valitus ole perustunut valittajan tietoon tulleeseen uuteen seikkaan.

Hankinnan kohteena on valmisohjelmisto, joten hankinnan CPV-koodi on ollut määritelty oikein.

Hankinnassa ei ole kyse hankintayksikön vaatimusten mukaan räätälöidystä järjestelmäpalvelun hankinnasta. SaaS-termillä viitataan verkon välityksellä tapahtuvaan ohjelmiston tai järjestelmän välittämiseen. Verkon välityksellä tapahtuva jakelutapa ei ota kantaa siihen, onko kyseessä valmisohjelmisto vai asiakkaan tarpeiden perusteella räätälöity järjestelmä. Ammattikielessä ja -käytännössä SaaS-termillä tarkoitetaan kuitenkin nimenomaan valmisjärjestelmiä. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut nimenomaan verkon välityksellä hankittava valmisjärjestelmä ja hankintayksikkö on käyttänyt SaaS-termiä hankinta-asiakirjoissa synonyyminä tälle.

Hankintayksikkö on hankintailmoituksessa, vaatimusmäärittelyssä sekä tarjouspyynnössä ilmoittanut, että hankinnan kohteena on valmis standardituote. Hankintailmoituksessa on selkeästi todettu, että tavoitteena on hankkia valmisohjelmisto, jonka hankintayksikkö saa käyttöönsä pelkällä parametroinnilla ja käyttöönottoprojektilla. Lisäksi hankinnan osallistumiskriteereinä on ollut muun ohella kolme sellaista vaatimusta, joilla on nimenomaan pyritty varmistamaan, että tarjoaja tarjoaa valmista tuotetta.

Hankinnan CPV-koodi määräytyy sen mukaan, mikä on hankinnan pääasiallinen kohde. Tässä tapauksessa hankinnan ennakoidusta sekä todellisesta hinnasta noin 80 prosenttia koostuu valmisjärjestelmän käyttömaksuista, joten valittajan väite ohjelmistokehityksen perusteella hankittavasta järjestelmäpalvelusta on tälläkin perusteella väärä. Se, että hankintaan ylipäänsä sisältyy erillinen toimitusprojekti ja integraatiot hankintayksikön muihin järjestelmiin, ei muuta tätä tosiseikkaa millään tavalla, vaan kyseiset asiat ovat normaalin käytännön mukaisia myös valmistuotteiden ja -järjestelmien hankinnassa.

Valittu CPV-koodi on kuvannut hankinnan sisältöä parhaiten. Huolimatta siitä, että hankintalajiksi on ilmoitettu palvelu, oikean CPV-koodin ilmoittamisella tulee olla ratkaiseva painoarvo tällaisessa tilanteessa, koska verkon välityksellä toimitettavat ohjelmistotuotteet voivat olla samaan aikaan sekä valmisohjelmistoja että palveluja. CPV-koodin valinta ei voi riippua siitä, millä tietoteknisellä ratkaisulla valmisohjelmisto tarjotaan loppuasiakkaalle, oli se sitten verkon välityksellä tai jollain muulla tavalla, vaan ainoa merkitsevä asia tulee olla se tosiseikka, onko hankinnan kohteena valmisohjelmisto vai ei. JHS-suositus ohjaa ilmoittamaan SaaS-pohjaiset hankinnat palveluna. Valmisohjelmistojen CPV-koodia ja palvelukategoriaa yhdistäviä ilmoituksia on kymmeniä niin TED- kuin Hilma-tietokannassakin, kun tarkastelee ohjelmisto- ja järjestelmähankintoja koskevia hankintailmoituksia. Lisäksi eurooppalaiset valtio-omisteiset rautatieyritykset ovat vastaavissa hankinnoissaan käyttäneet samaa CPV-koodia ja hankintalajia kuin hankintayksikkö on kysymyksessä olevassa hankinnassa tehnyt. Valittajan esittämä CPV-koodi olisi johtanut potentiaalisia tarjoajia harhaan hankinnan sisällön osalta.

Kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat tulleet tietoisiksi hankintailmoituksesta. Kaikki it-alan ammattimaiset tarjoajat seuraavat sekä palvelu- että tavarahankintoja. Nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa 33 ehdokasta tutustui hankintailmoitukseen. Näistä kahdeksan ehdokasta jätti osallistumishakemuksen kilpailutukseen ja neuvotteluihin valittiin hankintailmoituksessa ilmoitettujen kriteerien mukaisesti viisi tarjoajaa. Hankintayksikön pitkään kokemukseen ja markkinaselvitykseen perustuvan käsityksen mukaan kaikki relevantit ehdokkaat ovat saaneet tiedon hankintailmoituksesta ja suurin osa näistä ehdokkaista on tehnyt osallistumishakemuksen. Ehdokkaat ovat olleet Suomen lisäksi Ruotsista, Kanadasta, Ranskasta, Yhdysvalloista ja Iso-Britanniasta, joten hankintailmoitus on tavoittanut tarjoajia erinomaisesti.

Valittajan väittämä ilmoitusvirhe ei ole myöskään vaikuttanut valittajan asemaan tarjouskilpailussa eikä valittajan tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Vertailuperusteet on asetettu hankintasäännösten mukaan.

Nyt valituksen kohteena olevissa laadullisissa vertailuperusteissa on ollut kyse tarjoajien tuotteiden teknologisen edistyksellisyyden arvioinnista. Laatuarviointi on toteutettu esittämällä tarjoajille täsmällisiä teknisiä kysymyksiä heidän tarjoamaansa tuotteeseen liittyen. Kysymykset ovat liittyneet olennaisesti tarjoajien tuotteen teknologiseen kyvykkyyteen ja laatuun. Ne ovat olleet luonteeltaan sellaisia, että alalla toimivalle ammattimaiselle tarjoajalle on ollut täysin selvää, miten tarjottuun tuotteeseen liittyvään suoraan tekniseen kysymykseen tulee vastata. Jokaisessa kohdassa on etukäteen kerrottu kyseisen alakohdan maksimipisteet. Pisteitä on saanut, jos on kuvannut vaatimuksessa tarkoitetun asian, toimittanut kohdassa tarkoitetun teknisen dokumentaation tai vastannut kohdassa olevaan kysymykseen. Kyseinen arviointitapa on antanut hankintayksikölle hyvin vähän harkintavaltaa arviointikriteerien soveltamisessa.

Hankintayksikkö ei ole käyttänyt referenssejä laadun vertailussa. Kyseisissä kohdissa on asetettu hankittavan tuotteen tekninen vaatimus, joka on tullut todentaa olevan tarjoamishetkellä tuotantokäytössä. Referenssiasiakkaan nimeämisellä on haluttu varmistaa, että kyseinen tekninen vaatimus on jo tuotantokäytössä referenssiasiakkaalla, eikä esimerkiksi vasta kehitteillä, jolloin takeita kyseisen toiminnallisuuden toimivuudesta ei olisi ollut. Tämä on ollut hankintayksikölle tärkeää siitä syystä, että kyseisten teknisten ominaisuuksien tulee olla käytössä heti käyttöönottoprojektin jälkeen.

Kuultavan lausunto

Wiremind SAS on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan tarjoajaksi nyt kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn ja valittajalla on siten asiaan soveltuvan hankintalainsäädännön nojalla oikeus tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun muiden tarjoajien kanssa. Valittajalla on hankintalainsäädännön nojalla valitusoikeus hankintapäätöksestä. Asiassa ei ole jälkikäteen perusteita katsoa, ettei valittajalla olisi oikeutta samaan oikeussuojaan kuin muilla tarjoajilla. Hankintayksikön jälkikäteen esittämillä näkemyksillä GPA-sopimuksen soveltumattomuudesta ei ole merkitystä markkinaoikeuden toimivallan kannalta.

Valittaja on 7.7.2020 mennessä toimittanut markkinaoikeudelle kaikki ne oikeudenkäynneistä hallintoasioissa annetun lain 15 §:n 1 momentissa säädetyt vähimmäistiedot, joiden tulee sisältyä valitukseen. Valitus on näin ollen tullut vireille määräajassa.

Valittaja on lisäksi 22.7.2020 täydentänyt valituksensa perusteita markkinaoikeuden varattua sille tähän tilaisuuden. Valittaja ei ole määräajan päättymisen jälkeen esittänyt asiassa uusia vaatimuksia.

Myös valmisohjelmisto voidaan hankkia palveluna, joten hankintayksikön väitteellä siitä, että sen hankkimaa RMS-järjestelmää ei ole tarvinnut erikseen räätälöidä hankintayksikön vaatimusten mukaiseksi, ei siten ole merkitystä sen kannalta, onko nyt käsillä olevassa hankinnassa ollut kyse tavara- vai palveluhankinnasta.

Ohjelmistohankinnat voidaan yleisesti ottaen jakaa kolmeen kategoriaan. Ohjelmistokehitysprojektissa palveluntuottaja kehittää asiakkaalle kokonaan uuden järjestelmän ja asiakas maksaa kehittäjälle lopputuotteesta. Ohjelmistokehitysprojektille on ominaista, että ohjelmisto kehitetään yksittäisen asiakkaan vaatimusten mukaiseksi. Euroopan komission CPV 2008 Seliteosan mukaisesti ohjelmistokehitysprojektit kuuluvat CPV-koodi 72000000-5 (tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki) päätason alle ja ne luokitellaan palveluhankinnoiksi.

Lisenssipohjaisessa ohjelmistohankinnassa asiakas hankkii ns. Off-the-Shelf (OTS) -valmisohjelmiston, maksaa siitä lisenssin ja ohjelmisto asennetaan asiakkaan tietojärjestelmään. Tavarantoimittajalla ei tästä syystä ole näkyvyyttä tuotteen toimintaan asennuksen jälkeen, eikä tavarantoimittajalla lähtökohtaisesti ole vastuuta esimerkiksi siitä, että valmisohjelmisto on yhteensopiva asiakkaan olemassa olevien tietojärjestelmien ja muiden ohjelmistojen kanssa. CPV 2008 Seliteosan mukaisesti tällaiset OTS-tuotteet luokitellaan tavarahankinnoiksi, jolloin oikea CPV-koodi on 48000000-8 (ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät).

SaaS-muotoisessa ohjelmistohankinnassa, josta nyt käsillä olevassa hankinnassa on kyse, ohjelmisto hankitaan palveluna. Tässä tapauksessa asiakas maksaa palveluntarjoajalle ohjelmiston käytöstä käyttömaksua, eikä sillä, onko ohjelmistoa räätälöitävä asiakkaan tarpeisiin vai ei, ole ratkaisevaa merkitystä sen kannalta, katsotaanko kyseessä olevan palveluhankinta. CPV 2008 Seliteosan mukaisesti myös ohjelmistopalvelut luokitellaan palveluhankinnoiksi ja ne kuuluvat CPV-koodin 72000000-5 (tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki) päätason alle.

Nykyään myös lisenssipohjaiset OTS-ohjelmistotuotteet toimitetaan asiakkaalle pääasiassa verkon välityksellä. Toimitusmuodolla ei kuitenkaan ole vaikutusta siihen, että tavarahankinnaksi luokiteltavat ohjelmistohankinnat eroavat merkittävästi SaaS-muotoisista ohjelmistopalveluhankinnoista. SaaS-hankinnalle on leimallista selkeä vastuiden jako palveluntarjoajan ja asiakkaan välillä. Hankittaessa ohjelmisto SaaS-muotoisena on SaaS-palveluntarjoaja vastuussa muun muassa ohjelmiston ylläpidosta, kokoonpanosta ja hallinnoinnista. Toisin kuin lisenssipohjaisen OTS-ohjelmistotuotteen kohdalla, SaaS-palveluntarjoajalla on näin ollen näkyvyys ohjelmiston toimintaan koko sopimuskauden ajan. Hankintayksikön väite siitä, että termi ”SaaS” viittaisi yksinomaan ohjelmiston välittämistapaan on ilmeisen virheellinen.

Hankinta-asiakirjojen perusteella on ollut ilmeistä, että hankintayksikkö on hankkinut RMS-järjestelmän palveluna. Myös hankinta-asiakirjoihin sisältyneessä hankintasopimusluonnoksessa sopimuksen alaksi on määritelty yksinomaan palvelut. Sopimusasiakirjojen mukaan vastuu muun muassa palvelun saatavuudesta ja häiriönhallinnasta kuuluu palveluntuottajalle. Kysymyksessä on siten ollut nimenomaisesti RMS-järjestelmän hankinta palveluna, ei OTS-valmisohjelmistotuotteena.

Hankintasäännökset edellyttävät, että hankinnan pääasiallisen koodin on vastattava ilmoitettua hankintalajia. Myös JHS-suositukset ohjaavat ilmoittamaan SaaS-hankinnan palveluhankintana. Vaikka jotkin muut toimijat olisivat yhdistäneet tavarahankinnan CPV-koodin palveluun hankintalajina, se ei ole oikeuttanut hankintayksikköä toimimaan hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikön virhe on voinut vaikuttaa nimenomaan palveluhankintoja mahdollisesti etsineisiin tarjoajiin, jonka johdosta ei voida todeta, kuinka paljon ja millaisia tarjouksia virheettömässä menettelyssä olisi saatu.

Hankintayksikön käyttämät vertailuperusteet eivät ole liittyneet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla käsillä olevaan hankintaan, vaan muihin hankintamenettelyihin ja muille, keskenään hyvinkin erilaisille asiakkaille toteutettaviin palveluihin.

Hankintayksikön vertailuperusteiden pisteytyslogiikka ei ole ilmennyt kaikilta osin hankinta-asiakirjoista, eikä sitä voida pitää itsestään selvänä tai ennalta arvattavana. Esimerkiksi tarjouspyynnön liitteen 2 ”Requirements_corrected200520” vaatimuksen 1.9 alakohdassa 3 on pyydetty toimittamaan kehitystiekartan kehityskohteet sekä aikataulu, johon tarjoaja on niiden osalta sitoutunut. Alakohdasta on voinut saada maksimissaan kaksi pistettä. Valittajan hankintapäätöksen yhteydessä saaman laatupisteytyksen perusteluiden mukaan hankintayksikkö on soveltanut kyseiseen vertailuperusteeseen seuraavaa pisteytyslogiikkaa: ”Tenderer has no roadmap development commitments in 2020 = 0, Tenderer commitment from roadmap development items for 2020 is less than 60 % from the roadmap tenderer has delivered to VR = 1, Tenderer commitment from roadmap development items for 2020 is more than 60 % from the roadmap tenderer has delivered to VR = 2”. Hankintayksikkö on käytännössä vasta vertailuperustetta soveltaessaan keksinyt pisteytyksen perusteet. Hankintayksikkö on soveltanut vastaavia, täysin epäselviä ja ennalta arvaamattomia pisteytysmalleja myös muissa kohdissa. Alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat eivät ole tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella voineet tietää, millä seikoilla tulisi olemaan merkitystä tarjousten vertailussa.

Valittaja paljoksuu hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta ja pitää sitä kohtuuttomana. Hankintayksikkö on vastannut valitukseen omana työnään, jolloin sille ei ole käytännössä aiheutunut ylimääräistä kulua vastineen laatimisesta. Lisäksi on erityisesti otettava huomioon, että huomattava osa hankintayksikön esittämistä väitteistä on ollut ilmeisen perusteettomia. Hankintayksikön tällä tavalla itselleen aiheuttamat oikeudenkäyntikulut eivät voi missään tilanteessa tulla valittajan korvattavaksi. Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimusta on siten vähintäänkin kohtuullistettava.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan 7.7.2020 markkinaoikeudelle toimittama sähköposti ei ole sisältänyt kaikkia oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 15 §:n 1 momentissa edellytettyjä vähimmäistietoja ennen valitusajan päättymistä. Valituksella tarkoitetaan itse valituskirjelmää vaatimuksineen ja perusteluineen, ei yleistä ilmoitusta valittajan valitushalukkuudesta ilman minkäänlaisia perusteluja.

Hankintayksikkö on selvästi ilmoittanut, että se hankkii konfiguroitavan valmisjärjestelmän, eikä se ole millään tavalla ilmoittanut, että hankinta sisältää räätälöintiä. Konfiguroitavuus liittyy vahvasti ja olennaisesti nimenomaan valmisohjelmistoihin. Konfiguroinnilla tarkoitetaan valmisohjelmistoihin tyypillisesti liittyvää tapaa muokata ja parametrisoida valmisohjelmistossa valmiiksi olevia ominaisuuksia käyttäjälle parhaiten sopiviksi. Kyse ei siis ole asiakaskohtaisesta räätälöinnistä.

Joka tapauksessa sillä seikalla, sisältyykö hankinnan kohteeseen jonkin verran räätälöintiä, ei ole merkitystä CPV-koodin valintaan. CPV-koodi valitaan sen mukaan, mikä koodi kuvaa hankinnan kohdetta parhaiten. Hankinnan ennakoitu arvo koostuu lähes yksinomaan lisenssimaksuista, jotka kohdistuvat valmisohjelmiston käyttöoikeuteen. Muut hankinnan kulut kohdistuvat lähinnä käyttöönottoprojektiin eli vain pieni osa hankinnan ennakoidusta arvosta on palvelua. Hankinta on ilmoitettu valmisohjelmiston hankintana ja sitä se myös hankinnan sisällön ja hankintayksikön tahtotilan osalta täysin yksiselitteisesti on.

Valittajan esittämä väite SaaS-pohjaisten valmisohjelmistojen kuulumisesta yksiselitteisesti 72-alkuisiksi palveluiksi ei perustu vallitseviin it-hankintakäytäntöihin eikä valittajan vetoamaan komission CPV-koodeja koskevaan seliteosaan. SaaS on toimitustapa, eikä se ole pelkän nimensä perusteella sidoksissa mihinkään yksittäiseen ratkaisumalliin, kuten asiakaskohtaisesti räätälöityihin järjestelmiin tai OTS-ohjelmistotuotteisiin.

SaaS-pohjainen ohjelmistotoimitus ei myöskään määräydy 72-alkuisen CPV-koodin mukaiseksi palveluksi vain siitä syystä, että SaaS-termi sisältää sanan ”service” tai että hankinta sisältää palvelutasomittariston tai että siinä muutoin käytetään termiä ”palvelu”. Valmisohjelmisto voi täysin perustellusti olla samalla sekä SaaS-pohjainen valmisohjelmisto että 48-alkuisen CPV-koodin mukainen valmisohjelmisto tai järjestelmä. Valmisohjelmiston määritelmä ei ole lainkaan rajoittunut valittajan vastaselityksessään esittämiin asioihin, vaan Off the Shelf -tyyppinen valmisohjelmisto voidaan toimittaa SaaS-mallilla ja monella muullakin tavalla. SaaS-jakelutapa ei myöskään tarkoita, etteikö jakelumalli voisi lisäksi sisältää myös ohjelmiston osien asennuksia asiakkaan it-ympäristöön tai loppukäyttäjien työasemiin.

Revenue management -markkinan toimittajat kokevat itsensä nimenomaan valmisohjelmistojen toimittajiksi, eikä yksikään edes potentiaalinen tarjoaja ole jäänyt epätietoiseksi hankintayksikön hankinnasta hankintalajin valinnan perusteella. Kaikki tarjoajat ovat ymmärtäneet, valittaja mukaan lukien, että hankintayksikkö on ollut hankkimassa valmisohjelmistoa.

Revenue management -markkina on hyvin erikoistunut ohjelmistomarkkinoiden osa-alue. Valittajan väite siitä, että CPV-koodin valinta on voinut vaikuttaa palveluhankintoja mahdollisesti etsineisiin tarjoajiin ei pidä paikkaansa. Kaikki ammattimaiset ohjelmistotoimittajat seuraavat useita CPV-koodien alaisia hankintoja niiden hankintalajista riippumatta. Toisen hankintalajin tai CPV-koodin käyttäminen ei tuo hankintaan yhtään uutta tarjoajaa eikä kilpailutuksen lopputulos tule tämän johdosta muuttumaan.

CPV-koodin valintaan liittyvä ilmoitusvirhe ei automaattisesti johda seuraamusten määräämiseen, vaan oikeuskäytännön perusteella on selvää, että asia arvioidaan aina tapauskohtaisesti ilmoitusvirheen merkityksellisyys ja muut asiaan vaikuttavat seikat huomioiden. Avoimuuden toteutumista tulee arvioida todellisen vaikutuksen perusteella.

Valittajan oikeudenkäyntikulut ovat kohtuuttoman suuret asian laajuuteen ja vaikeuteen nähden. Oikeudenkäynti ei ole alkanut hankintayksikön syystä ja suurin osa valittajan oikeudenkäyntikuluista liittyy valituksen tekemiseen, ei hankintayksikön väitteisiin vastaamiseen. Hankintayksikkö on käyttänyt oikeudenkäyntikirjelmien valmistelussa ulkopuolista oikeudellista apua ja suurin osa hankintayksikön oikeudenkäyntikuluista koostuu kyseisistä kuluista.

Valittaja on esittänyt, että Euroopan unionin ja Kanadan välillä on solmittu laaja-alainen talous- ja kauppasopimus (ns. CETA-sopimus), joka takaa osapuolten yrityksille tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun julkisissa hankinnoissa. Suomi on saattanut sopimuksen velvoitteet laintasoisina voimaan. Valittajaa ei siten olisi edes teoriassa saatu kohdella hankintamenettelyssä epätasapuolisesti, eikä valittajalta voida evätä hankintasäännösten mukaisten oikeussuojakeinojen käyttämistä. Valittajalle lähetettyyn hankintapäätökseen on liitetty valitusosoitus, joka on sisältänyt myös ohjeet markkinaoikeusvalituksen tekemiseen.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Asiassa on ensin arvioitava, onko valitus hankintayksikön vaatimuksen mukaisesti jätettävä tutkimatta.

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta, jos:

1) valituksen tutkiminen ei kuulu sen toimivaltaan;
2) päätös ei ole valituskelpoinen;
3) muutoksenhaku valittamalla on laissa kielletty;
4) valittajalla ei ole valitusoikeutta;
5) valitusta ei ole tehty määräajassa;
6) valitus on jäänyt puutteelliseksi, vaikka valittajalle on varattu tilaisuus sen täydentämiseen; tai
7) tutkimatta jättämiseen on muu vastaava syy.

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 16 luvussa säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä momentin 1–7 kohdissa todetun seuraamuksen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu sille tehdyn valituksen perusteella tutkia, onko valituksessa yksilöidyssä hankintasäännösten soveltamisalaan kuuluvassa julkisessa hankinnassa menetelty julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Valituksen tutkiminen edellyttää kuitenkin, että valituksen tehneellä taholla on hankintalain 145 §:ssä säädetty muutoksenhakuoikeus valituksenalaiseen päätökseen ja valitus on tehty noudattaen hankintalain 147 §:ssä säädettyä muutoksenhakuaikaa sekä lisäksi, mitä valituksen tekemisestä on säädetty oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen. Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain 85 §:ssä säädettyä.

Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on hyväksynyt valittajan osallistumisen hankintamenettelyyn ja valittajan tarjous on sijoittunut tarjousvertailussa toiseksi. Valittaja on vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen sillä perusteella, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Valituksenalaisella hankintapäätöksellä on edellä mainitun perusteella merkitystä valittajan oikeusaseman kannalta ja sillä on siten oikeudellinen intressi saada muutos hankintamenettelyyn.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Oikeudenkäynnistä markkinaoikeudessa annetun lain 3 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan siltä osin kuin muun ohella erityisalojen hankintalaissa ei toisin säädetä, hankinta-asiat käsitellään markkinaoikeudessa siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 15 §:n 1 momentin mukaan valituksessa on ilmoitettava:
1) päätös, johon haetaan muutosta (valituksen kohteena oleva päätös);
2) miltä kohdin päätökseen haetaan muutosta ja mitä muutoksia siihen vaaditaan tehtäväksi (vaatimukset);
3) vaatimusten perustelut;
4) mihin valitusoikeus perustuu, jos valituksen kohteena oleva päätös ei kohdistu valittajaan.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 16 §:n mukaan valitukseen on liitettävä:

1) valituksen kohteena oleva päätös valitusosoituksineen;
2) selvitys siitä, milloin valittaja on saanut päätöksen tiedoksi, tai muu selvitys valitusajan alkamisen ajankohdasta;
3) asiakirjat, joihin valittaja vetoaa vaatimuksensa tueksi, jollei niitä ole jo aikaisemmin toimitettu viranomaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 40 §:n mukaan, jos valitus tai muu hallintotuomioistuimelle toimitettu kirjelmä on puutteellinen, hallintotuomioistuimen on varattava kirjelmän laatijalle tilaisuus kohtuullisessa määräajassa täydentää sitä, jollei täydentäminen ole asian käsittelyn kannalta tarpeetonta. Täydennyspyynnössä on samalla ilmoitettava, millä tavoin kirjelmä on puutteellinen ja mitä täydentämisen laiminlyönnistä voi seurata.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 1 momentin mukaan valitusajan päättymisen jälkeen uuden vaatimuksen saa esittää vain, jos se perustuu olosuhteiden muutokseen tai valitusajan päättymisen jälkeen valittajan tietoon tulleeseen seikkaan. Pykälän 2 momentin mukaan valitusajan päättymisen jälkeen valittaja saa esittää uusia perusteluja vaatimuksensa tueksi, jollei asia sen johdosta muutu toiseksi.

Asiassa saadun selvityksen perusteella 23.6.2020 tehty hankintapäätös on annettu samana päivänä tiedoksi valittajalle. Hankintalain 147 §:n 1 momentissa säädetty 14 päivän määräaika valituksen tekemiselle markkinaoikeuteen on siten päättynyt 7.7.2020.

Valittaja on 3.7.2020 toimittanut markkinaoikeudelle englanninkielisen valituksen, jonka liitteenä on ollut muun ohella valituksen kohteena oleva päätös valitusosoituksineen. Tämän jälkeen markkinaoikeus on ensin 3.7.2020 varannut valittajalle tilaisuuden täydentää valitustaan suomen- tai ruotsinkielisellä valituksella sekä 6.7.2020 vielä valituksen vaatimusten osalta. Määräaika valituksen täydentämiselle on ollut 24.7.2020.

Valittaja on 7.7.2020 toimittanut markkinaoikeudelle suomenkielisen valituksen täydennyksen, jossa se on antanut selvityksen päätöksen tiedoksiannosta, esittänyt hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaiset vaatimukset sekä esittänyt vaatimusten perusteluna, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja se on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle rajoittamatonta harkintavaltaa tarjousten vertailussa. Lisäksi valittaja on ilmoittanut, että se tulee täydentämään vaatimuksia ja niiden perusteluita markkinaoikeuden asettamaan määräaikaan 24.7.2020 mennessä.

Valittaja on 22.7.2020 toimittanut markkinaoikeudelle valituksen täydennyksen. Täydennyksessään valittaja on tarkentanut vaaditun hyvitysmaksun sekä oikeudenkäyntikulujen määrää ja esittänyt perustelunaan valitukselle, että hankintailmoitus on ollut olennaisella tavalla virheellinen käytetyn CPV-koodin osalta, vertailuperusteet on asetettu epäselvästi ja ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten arvioinnissa, tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia ja että hankintayksikön menettely on ollut valittajaa kohtaan kokonaisuudessaan syrjivää.

Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on toimittanut oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 15 §:n 1 momentin ja 16 §:n mukaisen valituksen markkinaoikeudelle ennen hankintalain 147 §:n 1 momentissa säädetyn muutoksenhakuajan päättymistä.

Edellä lausuttuun nähden valittajan 22.7.2020 toimittamassa asiakirjassa on ollut kysymys valituksen täydentämisestä. Markkinaoikeus toteaa, että valittaja ei ole esittänyt kokonaan uusia vaatimuksia valitusajan päättymisen jälkeen. Siltä osin kuin valittaja on täydentänyt mainitulla tavalla euromääräisesti hyvitysmaksua ja oikeudenkäyntikuluja koskevia vaatimuksiaan, markkinaoikeus katsoo, ettei näitä vaatimusten täydennyksiä ole katsottava oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 1 momentissa tarkoitetuiksi uusiksi vaatimuksiksi. Sen sijaan valittaja on esittänyt täydennyksessään 22.7.2020 uusia perusteluja vaatimustensa tueksi. Markkinaoikeus katsoo, että oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 41 §:n 2 momentin säännös huomioon ottaen valittajan täydennyksessä esitetyssä ei ole ollut kysymys sellaisten uusien perusteluiden esittämisestä, joiden johdosta asia olisi muuttunut toiseksi.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole ilmennyt sellaista oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin mukaista perustetta, jonka johdosta markkinaoikeuden tulisi jättää valitus tutkimatta. Asiassa on näin ollen valituksen johdosta tutkittava, onko hankintayksikkö menetellyt valituksen kohteena olevassa hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoitus on ollut olennaisella tavalla virheellinen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu virheellinen CPV-koodi, jonka johdosta palveluhankinnasta on ilmoitettu tavarahankintana. Valittajan mukaan hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta on johtanut siihen, ettei hankintailmoitusta ole ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan CPV-koodi on määritelty oikein. Hankinnan kohteena on ollut valmisohjelmisto. Hankintalajin valinnalla ei ole ollut haitallista vaikutusta olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämiseen tai menettelyn avoimuuteen. Hankintayksikön mukaan hankintailmoitus on tavoittanut kaikki potentiaaliset tarjoajat.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 17 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Erityisalojen hankintalain 63 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä 4 §:n 17 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Viitenimikkeistön ja numeerisen koodin käyttö on pakollista, koska ilmoitustila ei salli pitkiä sanallisia selostuksia ja koska ilmoitusten käännökset tehdään CPV-koodien perusteella. Menettely mahdollistaa tuotekohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeaa ja sattumanvaraista. Tästä syystä virheellisen koodin käyttö voi olla rinnastettavissa muunlaisiin ilmoitusvirheisiin.

Hankintayksikkö on ilmoittanut 18.2.2020 julkaistulla ja 6.3.2020 korjatulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella sen RMS-järjestelmän hankinnasta. Hankintailmoituksessa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät).

Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu/ on julkaistu muun ohella CPV 2008 Seliteosa, jonka mukaan ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä koskevaa osastoa 48 käytetään vain ostettaessa valmisohjelmatuotteita, jolloin se katsotaan tavarahankinnaksi. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ilmoitettu pääasiallinen CPV-koodi 48000000-8 (Ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät) viittaa siten tavarahankintoihin.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintailmoituksen kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”The objective is to procure a Revenue Management System (referred later in all procurement documentation as RMS) as a service (SaaS) for VR-Group Ltd Passenger Services Division (referred later in all procurement documentation as VR).”

Hankintayksikön 6.3.2020 julkaisemassa korjausilmoituksessa on oikaistu hankintailmoituksen kohtaa II.2.4 “Kuvaus hankinnasta”. Korjausilmoituksessa hankinnan kohdetta on kuvattu muun ohella seuraavasti:

”[ – – ]

VR is procuring an RMS as a service (SaaS) solution, which includes an intuitive graphical user interface for revenue management decision-making, forecasting and optimization. VR is wishing to acquire a series of services to implement and operate a ready-built, configurable, automated and proven RMS.

More precisely, VR wishes to acquire the following services:

1) Standard project phases
(a) planning, implementation, testing, deployment and intensive monitoring phases

2) Integration(s)

3) Revenue management services
(a) including forecasting and optimization;
(b) graphical user interface to allow the analysts to properly surf the analysis and challenging the system to extrapolate the maximum of the Revenues and volumes opportunity;
(c) with capability to enable continuous data streams to VR's own systems.

4) Support
(a) training and consulting services;
(b) hosting and operation services;
(c) user and technical support;
(d) maintenance services.

5) Further product development with customer involvement

VR expects that the RMS candidates can provide modern RMS product as a SaaS solution and software development technologies with REST API’s. VR values also RMS which is scalable and can cope with changes in user requirements (e.g. such as changes in product and pricing structure and optionally addition of revenue management of ancillary services and groups to the scope of RMS). [ – – ]”

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa käytetty hankintalaji on ilmaissut tarjoajille, että kysymys on ollut pääasiassa palveluiden hankinnasta. Myös kun otetaan huomioon hankinnan kohteesta tarjousasiakirjoissa esitetty, hankinnan pääasiallisena kohteena on pidettävä palveluhankintaa. Hankintailmoituksessa on kuitenkin käytetty ainoastaan tavarahankintojen CPV-koodia, jonka ilmaisema hankinnan kohde ei ole siten vastannut ilmoitettua hankintalajia. Kyseinen CPV-koodi ei ole myöskään vastannut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön hankinnan kuvausta, jossa on ilmoitettu RMS-järjestelmän hankinnasta SaaS-palveluna. Myös hankinta-asiakirjoihin sisältyneen sopimusluonnoksen perusteella kysymys on ollut palveluntarjoajan tietoverkon välityksellä tarjottavasta palvelusta.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa on julkaistu hankintailmoitus, jossa CPV-koodi on ilmoitettu sillä tavoin virheellisesti, ettei ilmoitusta ole tämän vuoksi ollut mahdollista löytää ainakaan palvelukohtaista hakupalvelua käyttämällä. Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintalaissa tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraamista ei voida edellä todetuin tavoin pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Markkinaoikeus toteaa, että sinänsä ilmoitusvirhe ei ole vaikuttanut tarjouskilpailuun osallistuneen valittajan oikeusasemaan suhteessa tarjouskilpailun voittajaan. Sen sijaan ilmoitusvirhe on vaarantanut potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuksia tehdä tarjouksia. Hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta ei ole ollut omiaan turvaamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tehdä tarjousta tarjouskilpailussa. Olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttäminen on hankintamenettelyn keskeisiä tavoitteita. Kysymys on sen laatuisesta virheestä, joka markkinaoikeuden on hankintayksikön menettelyä arvioidessaan otettava huomioon myös silloin, kun virheeseen vetoaa tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön menettely on tältä osin ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Vertailuperusteiden ilmoittaminen ja soveltaminen

Valittaja on esittänyt, että laadun vertailuperusteet on asetettu epäselvästi ja ne ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Valittaja on perustellut väitettään muun ohella sillä, että kaikkia laatuvertailun pisteytyksen perusteita ja osatekijöitä ei ole ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa vertailuperusteiden asettamisessa. Vertailuperusteet on ilmoitettu täsmällisesti ja siten, että ne ovat olleet alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle selvät. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt ilmi, että laatuvertailusta on saanut pisteitä, jos on kuvannut vaatimuksessa tarkoitetun asian, toimittanut kohdassa tarkoitetun teknisen dokumentaation tai vastannut kohdassa olevaan kysymykseen.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 72 §:n 9 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Erityisalojen hankintalain 91 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla muun ohella tekniset ansiot sekä esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet.

Viimeksi mainitun pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei perustellusta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Erityisalojen hankintalain 91 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 92 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta, ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus.

Erityisalojen hankintalain 91 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 273) mukaan pykälä vastaa hankintalain 93 §:ää.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu, että hankintayksiköllä on hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan harkintavaltaa siinä, miten se ennakkoon ilmoittaa käyttämänsä vertailuperusteet. Hankintayksikön pitää vähintään ilmoittaa varsinaiset vertailuperusteet kuten esimerkiksi hinta ja tekniset ominaisuudet ja niiden painoarvot kuten esimerkiksi ”hinta 50 prosenttia” ja ”tekniset ominaisuudet 50 prosenttia”. Hankintayksikkö voi esittää käyttämiensä laadullisten vertailuperusteiden alakriteerit painoarvoineen, mutta mikäli ne ovat pikemminkin varsinaisten vertailuperusteiden kuvailua tai määrittelyä kuin itsenäisiä alakriteerejä, ei kuvailun tai määritelmien painoarvoja tarvitse ilmoittaa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei perustellusta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö ei kuitenkaan saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä ja painotuksia.

Erityisalojen hankintalain 92 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa.

Edellä kuvatusti hankinnan kohteena on ollut VR-Yhtymä Oy:n RMS-järjestelmän hankinta palveluna. Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteena on ollut hinta 30 prosentin painoarvolla ja laatu 70 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Description of the procurement” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mandatory criteria

VR has defined 74 requirements for candidate tenderer service and offered RMS from which 26 are categorized as mandatory and 48 are categorized as requirements, which are scored.

[ – – ]

For the quality assessment, there are requirements for scoring in following categories. The maximum number of scores and the scoring logic is defined in Annex 2 Requirements.”

Tarjouspyynnön liitteessä 2 ”Requirements for RMS” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Requirement, please mark “Yes” or “No” to the requirement. “Yes” requires that all parts of the requirement are fulfilled. If meeting the requirement only partially, the answer is “No”. Some of the requirements has a selection a, b, c, d. Please fill in the alternative that is suitable. Please provide an attachment when requested. Please keep your answer as short as possible.

Requirements are scored. Please see the maximum number of scores after the requirement. Also, the scoring logic is explained after each requirement. Scoring logic explains how the candidate tenderers answers are evaluated and how many scores does different selections represent.”

Mainittuun liitteeseen 2 on sisältynyt taulukko, jossa on esitetty kunkin laatuvertailuun vaikuttavan vaatimuksen kuvaus, enimmäispistemäärä sekä pisteytyslogiikka. Taulukossa on esitetty kolme pisteytyslogiikkaa. Ensinnäkin joidenkin vaatimusten pisteytys on perustunut vaatimuksen täyttymisen osoittavaan kyllä/ei -vastaukseen. Toiseksi joidenkin vaatimusten pisteytys on perustunut kyseisissä vaatimuskohdissa esitettyjen vastausvaihtoehtojen (esimerkiksi a–d) pisteytykseen. Kolmanneksi joidenkin vaatimusten osalta pisteytyslogiikka on kuvattu seuraavasti:

”VR is evaluating these items based on delivered answer/documentation.”

”Q20 Annex 2: many requirements scoring criteria will be based on VR’s assessments. These requirements amount to a substantial 21% of max tech scores. Could VR provide additional clarity on the criteria for their assessment?”

”A20 In the technical area it is vital for VR to do the assessments based on the received answers and documentation in order to prevent any possible misinterpretations. In each requirement there is an internal scoring logic which defines what criteria should be fulfilled in order to get maximum scores and the scoring will be done based on the received answers and written material. This scoring logic will be shared in each tenderer’s procurement decision.”

Hankintapäätöksen liitteenä olleiden tarjoajien tarjousten laatuarviontien mukaan viimeksi mainittua pisteytyslogiikkaa on joidenkin vaatimusten ja niiden alatekijöiden osalta sovellettu siten, että pisteytys on perustunut siihen, onko tarjoaja toimittanut vaatimuksessa vaaditun dokumentin (esimerkiksi vaatimuskohta 3.12), tai siihen täyttyykö tarjoajan tarjoamassa järjestelmässä tai palvelussa asetettu vaatimus (esimerkiksi vaatimuskohta 3.13). Joidenkin vaatimusten kohdalla (esimerkiksi vaatimuskohdat 1.9, 4.6 ja 4.7) hankintayksikkö on sen sijaan perustanut pisteytyksensä sellaisten seikkojen arviointiin, joita ei ole ilmoitettu pisteytettävän tai arvioitavan osana kyseisen vaatimuskohdan täyttymistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Markkinaoikeus voi vertailuperusteiden hankintasäännösten mukaisuutta arvioidessaan ottaa huomioon tarjouspyyntöasiakirjojen lisäksi myös hankintapäätösasiakirjoista ilmenevät seikat siitä, miten tarjouspyynnössä esitettyjä vertailuperusteita on käytännössä sovellettu.

Siltä osin kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu kaikkia tarjousvertailussa sovellettavia osatekijöitä, markkinaoikeus toteaa, että Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että kaikkien sellaisten tekijöiden, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, tulee olla mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Samoin kyseisten tekijöiden suhteellisten merkitysten tulee tarjouksia valmisteltaessa olla mahdollisten tarjoajien tiedossa (ks. tuomio C-331/04, ATI EAC ym., EU:C:2005:718, 24 kohta ja tuomio C-532/06, Lianakis ym., EU:C:2008:40, 36 kohta). Unionin tuomioistuin on myös katsonut taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa hankintasäännösten vastaiseksi, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille (ks. em. tuomio Lianakis ym., 45 kohta).

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on vasta jälkikäteen tarjousten vertailuvaiheessa määrittänyt laatua koskevan vertailuperusteen pisteytettäviä osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille. Tarjoajat eivät ole voineet varmuudella tietää tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteiden arviointimalli on myös ollut kyseisiltä osin omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Hankintayksikön menettely on siten laadun vertailuperusteiden ilmoittamisen ja soveltamisen osalta ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen. Hankintayksikön menettely ei näin ollen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on käyttänyt virheellisesti referenssejä laadun vertailussa. Valittaja on viitannut nimenomaisesti tarjouspyynnön liitteen 2 kohtiin 5.3, 5.4, 5.6, 6.3, 6.4, 6.6, 6.9-6.13, 8.1 ja 8.2.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kyseisissä kohdissa on asetettu hankinnan kohteelle tekninen vaatimus ja referenssiasiakkaan nimeämisellä on ainoastaan haluttu varmistaa kyseisen teknisen vaatimuksen täyttyminen. Referenssejä ei ole vertailtu toisiinsa.

Hankintayksiköllä on edellä esitetysti harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa. Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevien laadun vertailuperusteiden, kun otetaan huomioon erityisesti hankinnan kohteen tekniset vaatimukset sekä erityisalojen hankintalain 91 §:n 2 momentin esimerkkiluettelo kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa käytettävissä olevista perusteista, voidaan katsoa koskeneen sellaisia seikkoja, joiden perusteella on ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet ovat myös liittyneet erityisalojen hankintalain 92 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankinnan kohteeseen. Markkinaoikeus katsoo edelleen, että kyseiset vertailuperusteet ovat liittyneet enemmän hankinnan kohteena tarjottavaan järjestelmään kuin tarjoajaan. Asiassa ei ole siten tarpeen ottaa kantaa valittajan väitteeseen siitä, että hankintayksikkö on menetellyt referenssien vertailussa hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on ilmoittaessaan hankinnasta virheellisellä CPV-koodilla sekä vertailuperusteiden ilmoittamisen ja soveltamisen osalta menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten vastaisesti markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli VR-Yhtymä Oy aikoo edelleen toteuttaa Revenue Management System -järjestelmää koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian laatu ja laajuus huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo ExPretio Technologies Inc:n oikeudenkäyntikulujen kohtuulliseksi määräksi 25.000 euroa. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa VR-Yhtymä Oy:n 23.6.2020 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää VR-Yhtymä Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 400.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa VR-Yhtymä Oy:n korvaamaan ExPretio Technologies Inc:n oikeudenkäyntikulut 25.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Jenni Poropudas sekä asessori Anu Pitkänen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.