MAO:77/21

Asian tausta

Istekki Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 22.11.2019 julkaistulla sekä 13.12.2019 ja 23.12.2019 korjatulla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta tietoverkon laitteita sekä niihin liittyviä tuki- ja asiantuntijapalveluita koskevasta tavarahankinnasta 48 kuukauden sopimuskaudelle. Hankinta on jaettu neljään osa-alueeseen.

Istekki Oy:n toimitusjohtaja on 14.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitesopimustoimittajat kaikkiin neljään osa-alueeseen. Hankintayksikkö on valinnut hankinnan osa-alueeseen 1 puitesopimustoimittajiksi etusijajärjestyksessä Mintly Oy:n ja Telia Cygate Oy:n.

Hankinnan osa-alueen 1 ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 5.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole hankinnan osa alueen 1 osalta allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Telia Cygate Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueen 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.295 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnön liitteenä olleen hintataulun mukaan tarjoajien on tullut ilmoittaa valmistajan hinnastohinnat kunkin hintataulussa yksilöidyn tuotteen osalta ja tarjoajan kyseisestä hinnasta tarjoama alennusprosentti. Hankinnan osa alueella 1 hankintayksikkö on pyytänyt Cisco teknologian tuotteiden hintoja niin sanottujen ylätason tuotekoodien avulla, joiden alle sisältyy tyypillisesti pakollisia ja/tai valinnaisia alatuotteita alemman tason tuotekoodeilla. Tämä kokonaisuus määrittää varsinaisen tilattavan tuotteen, jonka tulee sisältää vähintään pakollisena vaaditut alatuotteet, jotta tuotteen voi tilata Cisco Systems, Inc:n (jäljempänä myös Cisco) tilausjärjestelmässä.

Ciscon Catalyst C9000 -sarjan kytkimien osalta Cisco on ilmoittanut useammassa dokumentaatiolähteessä, kuten muun ohella tuotetilausoppaissa, että Cisco DNA Software Subscription lisenssi on pakollinen ja erikseen hinnoiteltu alatuote päätuotteen tilauksen yhteydessä. Kyseisen lisenssin vähimmäistilauskausi on Suomessa kolme vuotta. Päätuotekoodissa oleva E-, A-, tai P merkintä määrittää lisenssitason (Cisco DNA Essentials, Cisco DNA Advantage tai Cisco DNA Premier). Catalyst C9000 sarjan lisäksi vastaava vaatimus koskee myös tarjouspyynnön hintataulussa mainittua Cisco Aironet 4800 tukiasemaa.

Tarjouspyynnössä ei ole mainittu Ciscon tuotteiden osalta, mitä ylätason tuotekoodin alarivejä konfiguraation tulee sisältää. Hintataulussa yksilöityjen tuotekoodien E- ja A-kirjaimet ovat kuitenkin viitanneet siihen, että tuotteeseen on tullut sisällyttää Cisco DNA Software Subscription lisenssi, joka on myös Ciscon tilausohjeiden mukaan pakollinen tuotteen käyttämiseksi. Näin ollen lisenssi on tullut laskea mukaan hintatauluun ilmoitettavaan valmistajan hinnastohintaan.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään tai hankintamenettelyn aikana tuonut esille, että tarjoajan ei tulisi sisällyttää valmistajan hinnastohintoihin pakollista Cisco DNA Software Subscription -lisenssiä tai että hankintayksikkö hankkisi pakolliset lisenssit osana jotain toista hankintaa. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohde on sisältänyt myös lisenssit.

Voittaneen tarjoajan tarjoamien tiettyjen tuotteiden hinnastohintoihin ei ole sisältynyt Cisco DNA Software Subscription lisenssiä. Valittajan ja erään toisen tarjoajan ilmoittamiin valmistajan hinnastohintoihin pakolliset lisenssit ovat sisältyneet. Voittaneen tarjoajan ilmoittamat valmistajan hinnastohinnat eivät ole olleet nyt kyseessä olevien tuotteiden osalta vertailukelpoisia hankinnan osa-alueen 1 muiden tarjousten kanssa.

Koska hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia ilmoittamaan hintataulussa valmistajan hinnastohinnat ja niille tarjoajan alennusprosentit, tarjousten vertailukelpoisuuden edellytyksenä on ollut, että valmistajan hinnastohinnat ja tuotekoodit ovat samansisältöiset vertailtavissa tarjouksissa. Neljästä tarjoajasta kaksi on osannut hinnoitella tarjouksiinsa mukaan pakollisen Cisco DNA Software Subscription lisenssin.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjousvertailuun. Voittaneen tarjoajan tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Vastine

Vaatimukset

Istekki Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.830 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan kohteena olevat tuotteet on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteenä olleessa hintataulussa, jossa on ilmoitettu valmistajan tuotekoodit ja tuotenimikkeet. Tässä yhteydessä ei ole ilmoitettu, että lisenssien tulisi sisältyä tuotteen hintaan. Kun Ciscon hinnoittelutyökalussa haetaan tuotteita hintataulussa ilmoitetuilla tuotekoodeilla, hakutulokseksi saadaan kyseiseen tuotekoodiin sisältyvä tuote ja tätä tuotekoodia koskeva hinta. Hinnoittelutyökalussa ei voi hakea tai pyytää tuotetta ilman A-, E tai P kirjainta. Ciscon tilausjärjestelmä ei anna tulosta ilman jonkin kirjaimen sisällyttämistä hakuun. Hankintayksikkö ei ole voinut pyytää hintaa esimerkiksi tuotteelle ”C9300 48P”, koska tällaista tuotetta ei ole olemassa. Ciscon tilausjärjestelmä antaa saman hinnan kaikille hauille ”C9300-48P-A”, ”C9300-48P-E” ja ”C9300-48P-P”, koska mihinkään niistä ei sisälly lisenssiä. Lisenssi, kuten Advantage-tason lisenssi, pitää lisätä tilaukseen erikseen omalla tuotekoodilla, esimerkiksi ”C9300 DNA A 48 3Y”. Mikäli hankintayksikkö olisi pyytänyt tarjoajia sisällyttämään tuotteeseen lisenssin, jonka tuotekoodi olisi ollut esimerkiksi ”C9300-DNA-A-48-3Y”, siitä olisi ollut tarjouspyynnössä erillinen tuoterivi.

Lisenssiä ei tule aina sisällyttää tuotteeseen, sillä ostajalla voi olla lisenssejä ennestään, jolloin niitä ei ole tarpeen ostaa tuotetilauksen yhteydessä. Lisenssi tarvitaan tuotteen käyttämiseksi, mutta määritellyn tuotekoodin mukaisen tuotteen hinnoittelu ilman lisenssiä on mahdollista. Ciscon hinnoittelujärjestelmä antaa yksiselitteisen hinnan laitteelle ilman lisenssiä kyseistä tuotekoodia käytettäessä. Näin ollen lisenssin pakollisuudella ei ole merkitystä asiaa arvioitaessa. Hankintayksikkö on määritellyt ostavansa tuotteita mainittujen tuotekoodien mukaisesti.

Hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten mukaisesti määritellessään hankinnan kohteen tarpeensa mukaisesti. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea yhtään tarjousta tarjouskilpailusta, sillä kaikki tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Hankinnan kohde on määritelty tarjouspyynnössä hankintasäännösten mukaisesti. Valittaja ei ole esittänyt hankintamenettelyn aikana tai tarjouksessaan, että valituksessa viitatut tuotekoodit olisivat olleet tarjouspyynnössä väärin tai tulkinnanvaraisesti määriteltyjä. Valittajan voi olettaa tietoliikennealan keskeisenä toimijana tuntevan kyseiset tuotteet sekä niitä koskevat yksilöinti- ja hinnoittelusäännöt.

Kuultavan lausunto

Mintly Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Mintly Oy on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja hinnaltaan halvin. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan hinnat laitevalmistajan hinnaston mukaisesti tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Laitevalmistaja Cisco on erottanut hankinnan kohteena olevien tuotteiden osalta hinnastossaan laitteen ja laitteen ohjelmistolisenssin, jotta asiakkaat voivat halutessaan kilpailuttaa pelkkien laitteiden hankinnan. Tällaisissa tilanteissa asiakkaat voivat halutessaan hankkia ohjelmistolisenssit erikseen. Ciscon niin kutsutun Enterprise Agreement laiteohjelmistosopimuksen piirissä olevien asiakkaiden ei tarvitse hankkia lisenssejä laitetilausten yhteydessä. Enterprise Agreement -asiakas voi ottaa tarvitsemansa ohjelmistot käyttöönsä ohjelmistopoolista ilman erillistä laitekohtaista ohjelmistolisenssihankintaa. Valittaja on ollut tietoinen kyseisen sopimuksen käytännöistä ohjelmistolisenssihankinnoissa.

Ciscon hinnastossa varsinaisen tuotteen listahinnoissa ei ole eroa E-, A tai P-merkintään loppuvien tuotekoodien osalta. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjouspyynnössään sisällyttämään tuotteisiin ohjelmistolisenssejä. Ohjelmistolisensseille on oma tuotekoodinsa Ciscon listahinnastossa, mikäli asiakas haluaa hankkia ohjelmistolisenssin laitehankinnan yhteydessä. Hankinnan kohteena on ollut yksiselitteisesti laitteet ja niihin liittyvät tuki- ja asiantuntijapalvelut.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, että lisenssit olisivat hankintayksikön käytössä ennestään, jolloin hankinnan kohteen kuvauksen on katsottava edellyttäneen lisenssien sisällyttämistä Cisco tuotteisiin valmistajan vaatimusten mukaisesti. Tuotteiden käyttäminen ilman voimassa olevaa lisenssiä ei ole mahdollista.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa hintataulussa on mainittu muun ohella tuotekoodin C9300-48P-A osalta Network Advantage lisenssityyppi. Hintataulussa tuotteelle on eritelty kaksi riviä, joista ensimmäinen on koskenut tuotetta ja siihen kuuluvaa lisenssiä ja toinen tuotteelle pyydettyä tukea. Tukijakson kesto, 36 kuukautta, on mainittu sanallisesti tuotteita koskevassa pääotsikossa.

Hintoja voi selailla Ciscon tilausjärjestelmässä eri tavoin, mutta lopullista tilaukseen johtavaa konfiguraatiota ei ole mahdollista saada ilman, että lisenssit sisällytetään tilaukseen joko yksittäisenä toimitettavana tuotteena tai Enterprise Agreement sopimusta hyödyntäen. Jos tilauksen yrittää tehdä sisällyttämättä lisenssejä laitteen konfiguraatioon, järjestelmä ilmoittaa tilauksen olevan virheellinen.

Tarjoaja ei ole voinut antaa sitovaa tarjousta valmistajan hinnastohinnoilla ilman, että tuoteyhdistelmään on sisältynyt ohjelmistolisenssi joko osana yksittäistä tuotetilausta tai hankintayksiköllä käytössä olevan Enterprise Agreement sopimuksen kautta. Valittaja on tarjousta tehdessään varmistanut Ciscon tilausjärjestelmästä, että hankintayksiköllä ei ole voimassa olevaa Enterprise Agreement sopimusta, jonka avulla lisenssit voisivat tulla hankittaviksi nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun ulkopuolelta. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnön sanamuodot, valmistajan ohjeet ja Enterprise Agreement sopimuksen puuttuminen, alalla ammattimaisesti toimiva tarjoaja on voinut päätellä, että lisenssit on tullut sisällyttää tarjoukseen.

Tarjouspyynnön vaatimus hankinnan osa-alueen 1 tuotteiden hinnoittelusta on ollut epäselvä, jos se on ollut tulkittavissa myös siten, etteivät lisenssit ole kuuluneet Cisco-tuotteiden osalta hankinnan kohteeseen. Tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut mahdollista saada keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausumaa valittajan vastaselityksestä.

Valittaja on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittamassaan lausumassa esittänyt, että tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöityjen Cisco 9000 sarjan kytkimien käyttämiseen DNA-ominaisuuksilla vaaditaan kaksi erillistä lisenssiä, Network Stack -lisenssi ja Cisco DNA Software Subscription -ohjelmistolisenssi. Network Stack -lisenssi on sisällytetty valmistajan järjestelmässä sellaisenaan kyseisten tuotteiden hintoihin. Sen sijaan ohjelmistolisenssi kuuluu pakollisena alatuotteena kyseisiin Cisco kytkimiin. Tilausta ei ole mahdollista tehdä ilman ohjelmistolisenssin lisäämistä jokaiseen valmistajalta tehtävään tilaukseen, ei edes siinä tapauksessa, että hankintayksiköllä olisi käytössä Enterprise Agreement sopimus kyseiselle tuotealueelle. Jos ohjelmistolisenssiä ei määritetä tilausta tehtäessä, tilausjärjestelmä ilmoittaa, että kokoonpano on puutteellinen. Enterprise Agreement sopimusasiakkaan tilaus eroaa muista tilauksista ainoastaan siten, että myyntijärjestelmä tunnistaa kyseisen asiakkaan tilin ID numeron perusteella ja antaa ohjelmistolisenssituotteille automaattisesti 100 prosentin alennuksen, jolloin niistä ei muodostu laitteiston toimituksen yhteydessä laskutusta. Ohjelmistolisenssituotteet kuitenkin toimitetaan asiakkaan Enterprise Agreement Workspace -tilille, ja niiden laskutus tapahtuu Enterprise Agreement -sopimuksen ehdoin. Enterprise Agreement -sopimus tehdään loppukäyttäjäkohtaisesti, ja se on hyödynnettävissä vain kyseisen loppukäyttäjän nimiin tuleviin tilauksiin. Hankintayksikkö ei siten voi hyödyntää loppuasiakkaansa sopimusta omaan käyttöönsä tuleviin tilauksiin ja päinvastoin.

Suurin osa tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöidyistä Cisco-kytkimistä on määritetty Network Essentials lisenssitasolla (E-loppuiset tuotekoodit), jotka eivät ole sisällytettävissä Ciscon kyseisen tuotealueen Enterprise Agreement -sopimukseen. Kyseiseen sopimukseen on sisällytettävissä ainoastaan korkeamman tason DNA Advantage ja DNA Premier Software Subscription -lisenssit. Näin ollen DNA Essentials Software Subscription -lisenssitasolla olevien C9000 kytkimien ainoa tilausmahdollisuus on se, että ohjelmistolisenssit toimitetaan ja veloitetaan jälleenmyyjältä laitteiston yhteydessä.

Cisco-tuotteiden tilaamiseen suoraan valmistajalta ovat oikeutettuja tietyt kumppanivaateet täyttävät niin sanotut Tier 1 -tason jälleenmyyjät ja Cisco-tuotteiden tukkujakelijat, joilla ei ole jälleenmyyntioikeutta loppuasiakkaille. Tier 1 -tason jälleenmyyjän ei ole mahdollista tilata valmistajalta tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöityjä Cisco-kytkimiä ilman ohjelmistolisenssiä. Tukkujakelija voi tilata tarvittaessa pelkkiä laitteitta varastoonsa, mutta kun laite toimitetaan varastosta loppuasiakkaalle tai hankintayksikölle, toimitukseen tulee liittää ohjelmistolisenssi ja se tulee tilata laitteiston myynnin yhteydessä. Tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöityjen Cisco-tuotteiden tilaaminen valmistajalta ilman ohjelmistolisenssiä ei ole siten mahdollista millään tavoin. Jälleenmyyjät voivat tilata Cisco-laitteita tukkujakelijoilta heidän tilausjärjestelmiensä kautta, mutta loppuasiakastoimituksen tulee siis sisältää ohjelmistolisenssi.

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittamassaan lausumassa esittänyt, että tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöityjen Cisco-tuotteiden käyttämiseen vaaditaan sekä Network Stack -lisenssi että Cisco DNA Software Subscription -ohjelmistolisenssi. Näistä Network Stack -lisenssi on aina osa laitetta, sitä ei hinnoitella erikseen eikä se ole erikseen tilattavissa. Sen sijaan mainittua ohjelmistolisenssiä ei ole pakollista ostaa laitteen tilauksen yhteydessä. Cisco-tuotteiden tilaaminen on mahdollista Enterprise Agreement -sopimuksen kautta.

Laitteita tilataan valmistajalta eli Ciscolta sen ja Cisco Partnerin välisen tilauskanavan kautta. Hankintayksiköllä ei ole pääsyä kyseiseen tilauskanavaan, eikä se siten osaa ottaa kantaa kyseisen tilausjärjestelmän toiminnallisuuksiin. Hankintayksikkö on kuitenkin pystynyt tilaamaan pelkkiä laitteita omilta toimittajiltaan siten, että lisenssi on ollut tilattavissa toisen sopimuksen perusteella. Eli hankintayksikkö on tilannut laitteen tietyltä toimittajalta ja lisenssin toisen sopimuksen perusteella toiselta toimittajalta (Enterprise Agreement sopimus). Näin on toimittu tähän asti, ja näin on tarkoitus toimia myös tulevaisuudessa. Siksi lisenssit eivät ole olleet osa nyt kyseessä olevaa hankintaa.

Hankintayksikkö voi ostaa Cisco-tuotteita muun ohella tukkujakelijoilta ja Cisco Partnereilta. Sen sijaan Ciscon tilausjärjestelmä ei ole hankintayksikön käytettävissä riippumatta tilauksen vastaanottavasta tahosta. Tilausjärjestelmä ei ole asiassa merkityksellinen seikka, koska hankintayksikkö ei ole vaatinut sellaisen käyttämistä tarjouspyynnössä.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjousta tuotteiden määritelmillä, jotka ovat suoraan valmistajan eli Ciscon kuvauksia heidän omille tuotteilleen. Laitekokonaisuuksia voi koota muun ohella kyseisen tahon internet sivuilla, mutta tämä ei ole tilausjärjestelmä. Lisensseille on omat tuotenumeronsa ja kuvauksensa, eikä niitä ole esitetty tarjouspyynnön hintaliitteessä.

Kuultava on markkinaoikeuden pyynnöstä toimittamassaan lausumassa esittänyt, että tarjouspyynnön hintaliitteessä yksilöityjen Cisco-tuotteiden käyttämiseen vaaditaan sekä Network Stack -lisenssi että Cisco DNA Software Subscription -ohjelmistolisenssi. Näistä Network Stack -lisenssi joko Essentials tai Advantage-tasoisena sisältyy tuotteiden hintoihin. Sen sijaan tilaus on mahdollista tehdä ilman mainittua ohjelmistolisenssiä, mikäli tilaajalla on käytössään Ciscon Enterprise Agreement -sopimus ja tilauksen yhteydessä on ilmoitettu kyseiseen sopimukseen sidottu tilaajan Smart Account -tili. Ohjelmistolisenssin veloitus tapahtuu tällöin Enterprise Agreement -sopimuksen kautta.

Cisco-tuotteita voi tilata myös useilta eri Ciscon virallisilta tukkujakelijoilta, jotka myyvät tuotteita ilman ohjelmistolisenssejä. Tällöin tilausjärjestelmänä käytetään kyseisen jakelijan tilausjärjestelmää ja tilausprosesseja.

Tarjouspyynnössä on pyydetty antamaan kiinteä alennusprosentti valmistajan listahinnastosta kaikille saman tuoteryhmän tuotteille. Ilmoittamansa alennusprosentin kautta kuultavan tarjous on sisältänyt hinnoittelun myös muun ohella mahdollisille ohjelmistolisensseille.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valittajan esittämien väitteiden johdosta asiassa on ensin arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut hankinnan osa-alueen 1 tiettyjen tuotteiden ja niiden hinnoittelun osalta siten epäselvä, että sen perusteella ei ole voinut saada keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Asiassa on tältä osin arvioitavana Cisco DNA Software Subscription -lisenssin sisällyttäminen tarjouksessa ilmoitettuihin valmistajan hinnastohintoihin, joiden perusteella tuotteiden tarjoushinnat on laskettu. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut tarjouspyynnön mukainen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja saadut tarjoukset

Tarjouspyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu seuraavaa:

”Hankinnan kohteena on puitejärjestely, jolla hankitaan Istekin tietoverkoissa käytettävät laitteita ja niihin liittyviä ylläpito-, lisenssi-, huolto-, tuki- ja asiantuntijapalveluita.

Istekin tietoverkko sijaitsee kattavasti koko manner Suomen alueella.

Puitejärjestely jakaantuu neljään osa-alueeseen.

1. Cisco tai vastaavaan teknologiaan perustuvat laitteet tuki- ja ylläpitopalveluineen
2. HPE Aruba tai vastaavaan teknologiaan perustuvat laitteet tuki ja ylläpitopalveluineen
3. Juniper tai vastaavaan teknologiaan perustuvat laitteet tuki- ja ylläpitopalveluineen
4. Asiantuntijapalvelut, jotka liittyvät tietoverkkojen suunnitteluun, toteutukseen tai projektien konsultointi- ja ohjaustehtäviin.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut asiakirja ”Tarjoajan hintataulu” (jäljempänä hintataulu), jossa on ilmoitettu hankinnan osa-alueen 1 Cisco tuotteiden tuotekoodit, tuotenimet ja määrät. Tarjoajien on tullut täydentää taulukkoon kunkin tuotteen kohdalle valmistajan hinnastohinta sekä alennusprosentti valmistajan hinnastohinnasta. Näiden tietojen perusteella hintataulukkoon on laskettu tarjoushinta per kappale. Hankinnan osa-alueen 1 osalta taulukossa on ilmoitettu muun ohella seuraavat tuotekoodit ja tuotenimet:

- C9300-48P-A: Catalyst 9300 48-port PoE+, Network Advantage
- C9500-40X-A: Catalyst 9500 40-port 10Gig switch, Network Advantage
- C9200L-24P-X-E: Catalyst 9200L 24-port PoE+, 4 x 10G, Network Essentials
- C9200L-24T-X-E: Catalyst 9200L 24-port data, 4 x 10G, Network Essentials
- C9200L-48P-X-E: Catalyst 9200L 48-port PoE+, 4 x 10G, Network Essentials
- C9200L-48T-X-E: Catalyst 9200L 48-port data, 4 x 10G, Network Essentials
- AIR-AP4800-E-K9: Cisco Aironet 4800
- Catalyst 9300-24P-E: Catalyst 9300 24-port PoE+, Network Essentials
- Catalyst 9300-48P-E: Catalyst 9300 48-port PoE+, Network Essentials
- Catalyst 9300-24T-E: Catalyst 9300 24-port data only, Network Essentials
- Catalyst 9300-48T-E: Catalyst 9300 48-port data only, Network Essentials

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä hankinnan osa alueen 1 osalta neljä tarjousta. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut edellä mainituilla tuotekoodeilla yksilöidyille laitteille edullisimmat valmistajan hinnastohinnat. Voittaneen tarjoajan lisäksi toinenkin tarjoaja on ilmoittanut samat hinnastohinnat. Valittaja ja eräs toinen tarjoaja ovat ilmoittaneet nyt kyseessä oleville tuotteille kahta muuta tarjoajaa kalliimmat ja toisistaan joiltain osin poikkeavat valmistajan hinnastohinnat. Tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamista valmistajan hinnastohinnoista ei ole suoraan käynyt ilmi, ovatko hinnat sisältäneet esimerkiksi Cisco DNA Software Subscription lisenssin.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohteena olevien tuotteiden käyttämiseksi pakollinen Cisco DNA Software Subscription ohjelmistolisenssi on tullut tarjouspyynnön perusteella laskea mukaan tarjouksessa ilmoitettavaan valmistajan hinnastohintaan hankinnan osa-alueen 1 Cisco-tuotteiden osalta. Valittajan mukaan tarjouspyynnön hintataulussa yksilöityjen Cisco-tuotteiden tilaaminen valmistajalta ilman ohjelmistolisenssiä ei ole mahdollista millään tavoin, ja vaikka jälleenmyyjät voivat tilata Cisco-laitteita tukkujakelijoilta heidän tilausjärjestelmiensä kautta, loppuasiakastoimituksen tulee kuitenkin myös tällöin sisältää ohjelmistolisenssi. Valittajan mukaan tarjouspyyntö on ollut epäselvä, jos se on ollut tulkittavissa myös siten, etteivät lisenssit ole kuuluneet Cisco tuotteiden osalta hankinnan kohteeseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa hintataulussa ei ole ilmoitettu, että lisenssien tulisi sisältyä tuotteen hintaan, vaan hankintayksikkö on määritellyt ostavansa tuotteita hintataulussa mainittujen tuotekoodien mukaisesti. Hankintayksikön mukaan lisenssi tarvitaan tuotteen käyttämiseksi, mutta tarjouspyynnön hintataulussa määritellyn tuotekoodin mukaisen tuotteen hinnoittelu ilman lisenssiä on mahdollista. Hankintayksikön mukaan ohjelmistolisenssiä ei ole pakollista ostaa laitteen tilauksen yhteydessä, ja Cisco-tuotteiden tilaaminen valmistajalta on mahdollista niin sanotun Enterprise Agreement -sopimuksen kautta. Hankintayksikkö on esittänyt, että se on pystynyt tilaamaan pelkkiä laitteita omilta toimittajiltaan siten, että lisenssi on ollut tilattavissa toisen sopimuksen perusteella. Hankintayksikkö on esittänyt lisäksi, että hankinnan kohde on määritelty tarjouspyynnössä hankintasäännösten mukaisesti.

Kuultava on esittänyt, että laitevalmistaja Cisco on erottanut hankinnan kohteena olevien tuotteiden osalta hinnastossaan laitteen ja laitteen ohjelmistolisenssin, jotta asiakkaat voivat halutessaan kilpailuttaa pelkkien laitteiden hankinnan. Kuultavan mukaan laitetilaus valmistajalta on mahdollista tehdä ilman ohjelmistolisenssiä, mikäli tilaajalla on käytössään Enterprise Agreement -sopimus. Kuultavan mukaan Cisco tuotteita voi tilata myös Ciscon virallisilta tukkujakelijoilta, jotka myyvät tuotteita ilman ohjelmistolisenssejä. Kuultavan mukaan hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjouspyynnössään sisällyttämään tuotteisiin ohjelmistolisenssejä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Vastuu mahdollisista tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Edellä kuvatulla tavalla nyt kyseessä olevalla puitejärjestelyllä on hankittu hankintayksikön tietoverkoissa käytettäviä laitteita sekä niihin liittyviä ylläpito-, lisenssi-, huolto-, tuki- ja asiantuntijapalveluita. Hankinnan osa-alueen 1 kohteena on ollut Cisco Systems, Inc:n tai vastaavaan valmistajan teknologiaan perustuvat laitteet tuki- ja ylläpitopalveluineen. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut hintataulu, johon tarjoajien on tullut täyttää hintataulussa yksilöidyille tuotteille valmistajan hinnastohinta ja tarjoajan alennusprosentti valmistajan hinnastohinnasta. Tuotteiden tarjoushinnat ja hankinnan osa-alueen 1 kokonaishinta ovat muodostuneet tarjoajan ilmoittaman valmistajan hinnastohinnan ja tarjoajan alennusprosentin perusteella.

Tarjouspyynnössä ei ole todettu nimenomaisesti, sisältävätkö hankinnan osa-alueen 1 kohteena olevat Cisco-tuotteet niiden käyttämiseen tarvittavia lisenssejä. Hankintayksikkö on yksilöinyt hintataulussa hankinnan osa-alueen 1 tuotteet Cisco Systems, Inc:n tuotekoodien ja tuotenimien avulla. Yksinomaan hintataulusta ja siinä ilmoitetuista tuotekoodeista ja tuotenimistä ei ole käynyt ilmi, että valmistajan hinnastohintoihin olisi tullut sisällyttää valittajan viittaaman Cisco DNA Software Subscription ohjelmistolisenssin hintaa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kyseiselle ohjelmistolisenssille on valmistajan hinnastossa ilmoitettu hintataulussa määritellyistä tuotekoodeista ja tuotenimistä erilliset tuotekoodit ja tuotenimet sekä hinnat. Hintataulussa määritellyt tuotekoodit ja tuotenimet ovat vastanneet valmistajan hinnastosta hintoja, joihin ei ole sisältynyt valittajan viittaamaa Cisco DNA Software Subscription ohjelmistolisenssiä. Sen sijaan kyseisiin valmistajan hinnastohintoihin on sisältynyt tuotteen käyttämisessä tarvittava Network Stack -lisenssi, jota ei asiassa esitetyn selvityksen perusteella ole edes mahdollista hankkia erikseen. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittajan viittaama ohjelmistolisenssi on ollut mahdollista hankkia kolmeksi, viideksi tai seitsemäksi vuodeksi. Hintataulusta tai muista tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, minkä pituisen ohjelmistolisenssin hinta tarjoajien olisi tullut lisätä hintataululla ilmoitettavaan valmistajan hinnastohintaan.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan kohteena olevia tuotteita ei ole kuitenkaan mahdollista käyttää ilman sekä Network Stack -lisenssiä että Cisco DNA Software Subscription ohjelmistolisenssiä.

Esitetyn selvityksen mukaan nyt kyseessä olevia Cisco-tuotteita ei ole mahdollista tilata suoraan valmistajalta eli Cisco Systems, Inc:ltä ilman, että myös ohjelmistolisenssi sisällytetään tilaukseen joko yksittäisenä tuotteena tai hyödyntämällä niin sanottua Enterprise Agreement sopimusta. Valittajan esittämän mukaan kyseinen sopimus on loppukäyttäjäkohtainen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei itsellään ole kyseistä Enterprise Agreement sopimusta, eikä hankintayksikkö ole myöskään yksilöinyt, millä sen tilaamien laitteiden loppukäyttäjillä olisi kyseinen sopimus taikka millä muulla tavalla pelkkien laitteiden tilaaminen on ollut tai on edelleen mahdollista minkäkin loppuasiakkaan osalta. Tarjouspyynnössä ei ole ollut mitään mainintaa siitä, että pelkkien laitteiden tilaaminen on ollut puitejärjestelyn taustalla olevien sopimusjärjestelyjen perusteella mahdollista. Myöskään tarjoajilla eli Cisco-tuotteiden jälleenmyyjillä ei ole kyseistä sopimusta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella nyt kyseessä olevia Cisco-laitteita on mahdollista tilata valmistajan lisäksi myös valmistajan virallisilta tukkujakelijoilta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei kuitenkaan voida katsoa varmuudella osoitetun, että tarjoajien olisi mahdollista tilata Cisco-laitteita myöskään tukkujakelijoilta hankintayksikön tai muun loppukäyttäjän käyttöön ilman, että nyt kyseessä olevat, tuotteen käyttämiseksi pakolliset ohjelmistolisenssit tavalla tai toisella sisällytetään tilaukseen.

Osapuolet ovat edellä kuvatulla tavalla esittäneet asiassa toisistaan poikkeavia näkemyksiä siitä, onko tarjoajien ollut mahdollista tilata hankinnan osa-alueen 1 kohteena olevia Cisco tuotteita ilman niitä koskevia ohjelmistolisenssejä, jotka ovat nostaneet tilauksen hintaa. Hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämän mukaan se on pystynyt aiemmin tilaamaan pelkkiä laitteita omilta toimittajiltaan siten, että lisenssi on ollut tilattavissa toisen sopimuksen perusteella ja hankintayksikön tarkoituksena on ollut toimia näin myös esillä olevassa hankinnassa. Ottaen huomioon, että Enterprise Agreement -sopimus on valittajan mukaan loppukäyttäjäkohtainen eikä hankintayksikkö ole tarjouspyynnössä esittänyt mitään tietoa siitä, että sillä tai mahdollisilla loppukäyttäjillä olisi edes osaksi olemassa tai tarkoitus hankkia Enterprise Agreement -sopimus taikka mahdollistaa muulla tavalla tarjoajille valmistajalta tilaamisen pääsäännöstä poikkeavan tilaustavan, markkinaoikeus katsoo, että tarjoushinnan laatimiseen vaikuttanut tilausten ja siten myös tarjousten tekemisen taustatieto on jäänyt tarjouspyynnön perusteella antamatta. Asiassa saadun selvityksen ja osapuolten erimielisyyksien perusteella kyseisten tuotteiden markkinat ja tilaustavat eivät myöskään ole luonteeltaan sellaiset, että ammattimaisesti toimivat tarjoajat olisivat voineet yhdenmukaisesti päätellä ohjelmistolisenssien jäämisen hinnoittelun ulkopuolelle tilanteessa, jossa tarjouspyynnössä ei ole mainittu niistä mitään.

Asiassa on lisäksi otettava huomioon saapuneiden tarjousten hinnoittelu. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikön saamista neljästä tarjouksesta kahdessa ei ole sisällytetty Cisco-tuotteiden listahintoihin edellä mainittuja ohjelmistolisenssejä. Sen sijaan kahden muun tarjouksen hintojen perusteella vaikuttaa ilmeiseltä, että kyseiset ohjelmistolisenssit on sisällytetty tarjouksissa esitettyihin listahintoihin.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön liitteenä olleessa hintataulussa yksilöidyistä tuotekoodeista riippumatta tarjouspyyntö ei ole ollut riittävän selvä sen suhteen, onko hankinnan osa alueen 1 kohteena olevien tuotteiden listahintoihin tullut sisällyttää tuotteiden käyttämiseksi pakollinen ohjelmistolisenssi vai ei. Kyseinen seikka on vaikuttanut tarjousten vertailuhintoihin, eikä tarjouspyyntö ole näin ollen ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole hankinnan osa-alueen 1 osalta allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla tältä osin kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnan osa-alueen 1 osalta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Istekki Oy aikoo edelleen toteuttaa tietoverkon laitteita sekä niihin liittyviä tuki- ja asiantuntijapalveluita koskevan tavarahankinnan hankinnan osa-alueen 1 osalta julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Istekki Oy:n toimitusjohtajan 14.1.2020 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee hankinnan osa aluetta 1. Markkinaoikeus kieltää Istekki Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Istekki Oy:n korvaamaan Telia Cygate Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.295 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Istekki Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.