Asian tausta

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 28.6.2022 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Mikkelin kaupungin alueen joukkoliikenteenpalvelun hoitamisesta ajalle 1.11.2022–31.12.2026 ja yhden vuoden optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahdeksasta kohteesta muodostuvaan osaan liikennereiteittäin.

Mikkelin kaupungin kaupunkikehityslautakunta on 30.8.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 99 valinnut Kolkan Konehuolto ja Kuljetus Oy:n tarjouksen hankinnan kohteisiin 2, 3 ja 4 ja eräiden muiden tarjoajien tarjouksia muihin hankinnan kohteisiin.

Mikkelin kaupungin kaupunkikehityslautakunta on 20.9.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 116 keskeyttänyt hankintamenettelyn hankinnan kohteiden 2, 3 ja 4 osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen perusteella ollut noin 9.500.000 euroa.

Hankintasopimukset on allekirjoitettu hankinnan kohteiden 1, 5, 7 ja 8 osalta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kolkan Konehuolto ja Kuljetus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen 30.8.2022 § 99 ja hankintaoikaisupäätöksen 20.9.2022 § 116, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 295.488 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, sekä lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.660,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintapäätös 30.8.2022 on ollut hankintasäännösten vastainen, koska hankinnasta oli julkaistu EU-hankintailmoitus, vaikka siitä olisi tullut julkaista erityisalojen hankintoja koskeva EU-hankintailmoitus.

Hankintayksikkö on 20.9.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä oikaissut virheellisen menettelynsä vain valittajan voittamia kohteita 2, 3 ja 4 koskien, vaikka 30.8.2022 tehty hankintapäätös on ilmoitusvirheen vuoksi ollut kokonaisuudessaan virheellinen.

Hankintaoikaisun perustelujen mukaan hankintayksikkö on neuvotellut oikaisuvaatimuksen tehneen toisen tarjoajan kanssa, mikä osoittaa, että oikaisuvaatimuksen rajaaminen edellä mainittuihin kohteisiin oli sovittu tämän kanssa. Muita asianosaisia ei ole asiasta kuultu. Hankintaoikaisumenettely ei ole täyttänyt tasapuolisuuden, syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita, ja hankintapäätös on jäänyt pääosin virheellisenä edelleen voimaan. Hankintamenettely on ollut virheellinen myös siksi, että hankinnan ennakoitua arvoa ei ole hankinta-asiakirjoissa ilmoitettu.

Valittajalla on Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan oikeus valittaa koko hankintapäätöksestä siihen saakka, kunnes hankintapäätös on lainvoimainen.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen.

Perustelut

Hankintayksikkö on oikaisuvaatimuksen johdosta tekemällään päätöksellä 20.9.2022 poistanut 30.8.2022 tekemänsä hankintapäätöksen siltä osin kuin se on kohdistunut hankinnan kohteisiin 2, 3 ja 4 ja keskeyttänyt hankinnan niiden osalta. Oikaisuvaatimuksen tekijä on rajannut oikaisuvaatimuksensa vain näihin kohteisiin. Muiden kohteiden osilta päätöstä ei ole poistettu, eli alkuperäinen hankintapäätös on pidetty voimassa.

Vaikka kaikkia kohteita koskevat ratkaisut on tehty yhdellä päätöksellä, kyse on ollut kahdeksasta eri hankinnasta, joista kaikista tehdään omat sopimuksensa. Kun tehty hankintaoikaisuvaatimus on kohdistettu vain kolmeen hankinnan kohteeseen, on hankintayksikkö voinut tehdä hankintaoikaisupäätöksen vain kyseisten kohteiden osalta.

Kun hankintapäätöstä ei hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta ole kumottu tai muutettu muutoin kuin hankinnan kohteiden 2, 3 ja 4 osalta ja koska hankintapäätöstä koskeva muutoksenhakuaika on jo päättynyt, ei hankintaoikaisupäätöksestä valittamalla ole enää mahdollista hakea muutosta hankintapäätökseen hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 osalta.

Koska hankinnan kohteiden 2, 3 ja 4 osalta hankinta on jo keskeytetty ja siitä tullaan järjestämään uusi kilpailutus valittajan vaatimalla tavalla, valittajalla ei ole tältä osin oikeussuojan tarvetta. Valittaja on tehnyt tarjouksen vain näistä kolmesta kohteesta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sillä on perusteltu oikeussuojan tarve. Hankintayksikkö on tietoisesti jättänyt osan kohteiden kilpailutuksista voimaan, vaikka hankintapäätös ei ole täyttänyt hankintasäännösten vaatimuksia mikä on saatettu hankintayksikön tietoon.

Se, että toisen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimus on hyväksytty osittain, ei ole poistanut valittajan oikeussuojan tarvetta. Myöskään potentiaaliset tarjoajat eivät ole voineet osallistua tarjouskilpailuun, kun hankinnasta ei ollut julkaistu asianmukaista hankintailmoitusta.

Tarjoajat eivät ole voineet kohtuudella olettaa, että hankintayksikkö pysyttää virheellisen hankintapäätöksen osittain voimassa, eikä oikaise oma-aloitteisesti kaikkia hankinnan virheellisyyksiä, jotka ovat sen tiedossa. Hankintapäätös ei ole tullut lainvoimaiseksi, koska toinen tarjoaja oli myös valittanut markkinaoikeuteen koko hankintapäätöksestä ja peruuttanut lopullisesti valituksensa vasta hankintaoikaisupäätöksen jälkeen. Hankintayksikkö on virheellisesti rinnastanut tilanteen siihen, että hankinnan kohteista olisi tehty erilliset päätökset. Tällainen menettely olisi ollut hankintasäännösten pilkkomiskiellon vastaista.

Vaatimukset julkisia hankintoja koskevan seuraamusjärjestelmän tehokkuudesta eivät toteudu, mikäli hankintayksikkö voisi välttyä seuraamuksilta rikkoessaan julkista hankintaa koskevien säännöksiä uudelleen tultuaan tietoiseksi menettelyn virheellisyydestä.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön, vaikka hankintayksikkö on tiennyt hankintamenettelyn virheellisyydestä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittamissaan lisäkirjelmissä esittänyt muun ohella, että toisen tarjoajan oikaisuvaatimusta ei ole hyväksytty vain osittain, kuten valittaja väittää, vaan se hyväksyttiin kokonaan sitä koskevien kohteiden osilta. Hankintaoikaisupäätös ei ole ollut syrjivä.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus on perusteeton ja määrältään liiallinen kun otetaan huomioon hankinnan laajuus, markkinaoikeudessa yleisesti vaadittujen oikeudenkäyntikulujen tason, sekä sen että valitus on tehty suurelta osin samoin perustein kun toisen tarjoajan peruutettu valitus.

Valittaja on toimittamissaan lisäkirjelmissä esittänyt muun ohella, että hankintaoikaisupäätökseen johtanut toisen tarjoajan oikaisuvaatimus on yksiselitteisesti koskenut hankintapäätöksen kaikkia kohteita. Päätöksestä ilmenee, että hankintayksikkö oli neuvotellut oikaisuvaatimuksen tehneen tarjoajan kanssa, minkä seurauksena oikaisuvaatimus oli jälkeenpäin rajattu. Oikaisuvaatimusta tai sen rajausta ei ole voitu tehdä suullisesti ottaen huomioon päätökseen liitetyn muutoksenhakuohjauksen vaatimus siitä, että oikaisuvaatimus on tehtävä kirjallisesti.

Hankintayksikkö ei ole myöskään hankintasäännösten edellyttämällä tavalla ilmoittanut muille tarjoajille oikaisuvaatimuksen vireilletulosta, tai vaatimusten rajaamisesta, ja oikaisumenettely on ollut tämänkin vuoksi virheellistä. Muut tarjoajat ovat saaneet tiedon oikaisuvaatimuksesta vasta 20.9.2022 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen myötä ja ovat perustellusti olleet siinä uskossa, ettei hankintapäätöksestä ole valitettu. Näin ollen muilla tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta valittaa hankintapäätöksestä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Keskeinen tapahtumainkulku ja kysymyksenasettelu

Hankinnan kohteena on ollut Mikkelin kaupungin alueen joukkoliikenteenpalvelut. Hankinta on jaettu kahdeksaan kohteeseen liikennereiteittäin. Valittaja on antanut tarjouksen hankinnan kohteisiin 2, 3 ja 4. Hankintayksikkö on 30.8.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan tarjouksen kohteisiin 2, 3 ja 4 ja eräiden muiden tarjoajien tarjouksia muihin hankinnan kohteisiin.

Erään toisen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta hankintayksikkö on 20.9.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut hankintapäätöksen 30.8.2022 ja ratkaissut asian uudelleen keskeyttämällä hankintamenettelyn hankinnan kohteiden 2, 3 ja 4 osilta. Kohteiden 1 ja 5–8 osalta hankintapäätös on jäänyt voimaan. Hankintaoikaisupäätöksen perusteluista on käynyt ilmi, että hankintailmoitus oli julkaistu EU-hankintailmoituksena vaikka se olisi tullut julkaista erityisaloja koskevana EU-hankintailmoituksena. Perusteluista ilmenee myös, että oikaisuvaatimus on hankintayksikön oikaisuvaatimuksen tehneen tarjoajan kanssa käymän neuvottelun myötä rajattu koskemaan vain hankinnan kohteita 2, 3 ja 4, joista sanottu tarjoaja oli jättänyt tarjouksen. Mainittu toinen tarjoaja on myös tehnyt hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeuteen, jonka käsittely on rauennut valituksen peruutuksen johdosta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintapäätös 30.8.2022 valituksenosoituksineen on annettu valittajalle tiedoksi sähköpostilla 31.8.2022. Hankintaoikaisupäätös 20.9.2022 on puolestaan annettu valittajalle tiedoksi 22.9.2022. Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukainen 14 päivän valitusaika on siten valittajan osalta päättynyt 15.9.2022 hankintapäätökseen nähden, ja 6.10.2022 hankintaoikaisupäätöksen nähden. Kolkan Konehuolto ja Kuljetus Oy on markkinaoikeudelle 5.10.2022 toimittamassaan valituksessa ilmoittanut valittavansa sekä hankintapäätöksestä että hankintaoikaisupäätöksestä. Valittaja on esittänyt valitusperusteenaan, että hankintaoikaisupäätös on virheellinen sen vuoksi, että hankintamenettelyn hankintasäännösten vastaisuutta ei ole oikaistu hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 osalta.

Asiassa on siten ensin arvioitava, voidaanko valitus kyseisissä olosuhteissa ottaa tutkittavaksi.

Oikeusohjeet

Hankintailmoituksen mukaan hankintayksikkönä toimiva Mikkelin kaupunki järjestää joukkoliikenteen toimivaltaisena viranomaisena tarjouskilpailun alueensa maanteitse tapahtuvan joukkoliikennepalvelun hoitamisesta bruttokorvaukseen perustuvan sopimuksen mukaisesti. Kun lisäksi otetaan huomioon hankintayksikön toiminnan luonne, nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena oleva luonnos hankintasopimukseksi, hankinnan ennakoitu arvo ja sen liittyminen mainittuun toimintaan sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 5, 8 ja
13 §:ssä säädetty, markkinaoikeus katsoo, että asiassa on sovellettava erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 123 §:n mukaan hankintayksikön päätöksen poistamiseen ja muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun peruuttamiseen sekä asian uudelleen ratkaisemiseen sovelletaan, mitä hankintaoikaisusta julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 132–135 §:ssä säädetään.

Hankintalain 134 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on tämän lain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen.

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun sanotussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145–169 §) säädetään.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa kyseisessä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Asiaan yleisenä oikeudenkäyntilakina sovellettavan oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta, jos valitusta ei ole tehty määräajassa.

Arviointi

Edellä ilmenevin tavoin 30.8.2022 tehty hankintapäätös on hankintaoikaisupäätöksellä 20.9.2022 poistettu hankinnan kohteiden 2, 3 ja 4 osalta, ja asia on ratkaistu uudelleen siten, että hankintamenettely on keskeytetty näiden kohteiden osalta. Hankintaoikaisupäätöksen perusteluista on käynyt ilmi, että hankintailmoitus oli julkaistu EU-hankintailmoituksena vaikka se olisi tullut julkaista erityisaloja koskevana EU-hankintailmoituksena.

Markkinaoikeus toteaa, että jos hankintapäätös muuttuu hankintaoikaisun seurauksena, uuteen päätökseen liittyy lähtökohtaisesti mahdollisuus saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Tätä oikeutta on kuitenkin tarkasteltava valittajakohtaisesti. Määräaika muutoksenhaulle alkaa siitä ensimmäisestä päätöksestä, jolla on valittajan oikeusasemaan hankintalaissa tarkoitettu vaikutus (ks. hankintalain 134§:ää vastaava julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 82 § (321/2010) ja viimeksi mainitun lain esityöt HE 190/2009 vp s. 56).

Valittaja on esittänyt, että hankintaoikaisupäätös 20.9.2022 on ollut virheellinen ja syrjivä sen vuoksi, että hankintamenettelyä ei ole keskeytetty hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 koskevilta osin, vaikka koko hankintaa on rasittanut sama hankintamenettelyn virheellisyys kuin kohteita 2, 3 ja 4. Markkinaoikeus toteaa selvyyden vuoksi, että siltä osin kuin hankintamenettely on keskeytetty viimeksi mainittujen kohteiden osalta, valittaja ei ole väittänyt hankintaoikaisupäätöksen ollen virheellinen.

Markkinaoikeus toteaa, ettei hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitettuna valituskelpoisena hankintayksikön päätöksenä tai muuna ratkaisuna voida pitää sitä, että hankintayksikkö ei ole oma-aloitteisesti poistanut hankintapäätöstä ja ratkaissut asiaa uudelleen hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 osalta. Edellä todetusti valittaja, jonka tarjous on tullut valituksi kohteisiin 2, 3 ja 4, ei ole esittänyt hankintaoikaisupäätöksen 20.9.2022 olleen hankintasäännösten vastainen siltä osin kun hankintapäätös on poistettu ja hankintamenettely keskeytetty. Näin ollen hankintaoikaisupäätöksen ei voida katsoa vaikuttaneen valittajan oikeusasemaan hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Tähän arviointiin ei vaikuta se, että valittajan väitteet hankintasäännösten vastaisesta menettelystä ovat koskeneet virheellisen hankintailmoituksen julkaisemista tai että valittajan esittämän mukaan sen tiedossa ei ole ollut hankintaoikaisupäätöksen tekemiseen johtaneiden vaatimusten laajuutta.

Muiden tarjoajien mahdollinen oikeussuojakeinojen käyttäminen ei vaikuta siihen määräaikaan, jossa hankintamenettelyn väitettyä virhettä koskeva asia on saatettava markkinaoikeuden arvioitavaksi. Myöskään valittajan viittaama unionin tuomioistuimen ratkaisu (tuomio 24.3.2021, C‑771/19, NAMA ym., EU:C:2021:232) ei koske nyt kysymyksessä olevaa tilannetta. Todettu huomioon ottaen valittajalla ei ole katsottava olevan oikeutta valittaa esittämillään valitusperusteilla vasta hankintaoikaisupäätöksestä.

Kun otetaan erityisesti huomioon hankintaoikaisun luonne hankintamenettelyn virheellisyyden korjaamiseen tarkoitettuna menettelynä, valittajan perustelujen on katsottava kohdistuneen hankintaoikaisupäätöksen sijasta pikemminkin siihen, että hankintapäätös 30.8.2022 on ollut hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen (ks. KHO 2016:47).

Valittaja ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta hankinnan kohteiden 1 ja 5–8 osalta. Markkinaoikeus katsoo siten, että valittajalla ei ole oikeudellista intressiä saada muutosta hankintapäätökseen mainittujen hankinnan kohteiden osalta. Kun lisäksi otetaan huomioon, että hankintapäätös on edellä ilmenevällä tavalla annettu valittajalle tiedoksi sähköpostilla 31.8.2022 ja että valitus on saapunut markkinaoikeuteen vasta 6.10.2022, on valituksen myös joka tapauksessa katsottava saapuneen hankintapäätökseen 30.8.2022 kohdistettuna myöhässä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla valitus on jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää Kolkan Konehuolto ja Kuljetus Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Anne Ekblom-Wörlund, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 7.9.2023 numero 2544/2023.