MAO:201/21

Asian tausta

Kansaneläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 30.7.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella ja 24.8.2020 julkaistulla korjausilmoituksella Kansaneläkelaitoksen sairasvakuutuksesta korvaamien taksimatkojen ja niihin liittyvien palveluiden käyttöoikeussopimuksen kilpailuttamisesta Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueelle sopimuskaudelle 15.12.2020–31.12.2021 ja kahdelle vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalveluiden tulosyksikön ma. etuusjohtaja on 12.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tampereen Aluetaksi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 32 miljoonaa euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Keskustaksi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön tekemään hankintasopimuksen valittajan kanssa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.180 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksenalainen hankintapäätös tulee poistaa ja hankinta tulee toteuttaa Kansaneläkelaitoksen etuuspalveluiden tulosyksikön 23.3.2018 Etelä-Pohjanmaan maakunnan osalta tekemän hankintapäätöksen mukaisesti tekemällä hankintasopimus valittajan kanssa. Valituksenalainen hankintapäätös koskee samoja taksimatkoja ja palveluita kuin 23.3.2018 tehty hankintapäätös. Eräs tarjoajista on kuitenkin valittanut 23.3.2018 tehdystä hankintapäätöksestä ja markkinaoikeus on 1.11.2019 markkinaoikeuden asiassa dnro 2018/152 tekemällään päätöksellä numero 472/19 kumonnut 23.3.2018 tehdyn hankintapäätöksen. Markkinaoikeus on päätöksellään kieltänyt hankintasopimuksen tekemisen ja velvoittanut Kansaneläkelaitoksen järjestämään uuden tarjouskilpailun. Korkein hallinto-oikeus on 22.10.2020 antamallaan päätöksellä taltionumero 4132 kieltänyt markkinaoikeuden edellä mainitun päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen järjestämään uuden tarjouskilpailun. Korkein hallinto-oikeus on siten kieltänyt uuden hankintamenettelyn järjestämisen. Hankintamenettelyssä ei tule tehdä uutta hankintapäätöstä ennen kuin samassa hankinnassa on annettu lopullinen ratkaisu ensimmäisestä hankintapäätöksestä.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vaatinut hankintayksikön velvoittamista tekemään hankintasopimuksen sen kanssa ja muilta osin hylkää valituksen sekä velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa määrätä hankintayksikköä tekemään hankintasopimusta valittajan kanssa.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastasesti tehdessään 12.10.2020 valituksenalaisen hankintapäätöksen. Hankintasopimusta ei mainitun hankintapäätöksen perusteella ole allekirjoitettu, koska päätöksestä on valitettu markkinaoikeuteen.

Koska palvelun toteuttamista ei voi sen luonteen vuoksi lykätä, hankintayksikkö on järjestänyt hankinnan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 153 §:n mukaisin väliaikaisin järjestelyin. Hankintayksikön ja valittajan välillä on edelleen voimassa 12.4.2018 allekirjoitettu väliaikainen sopimus palvelujen tuottamisesta Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueella markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa vireillä olevien valitusten käsittelyn aikana.

Kuultavan lausunto

Tampereen Aluetaksi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että oikeudenkäynti on aiheutunut hankintayksikön virheestä. Markkinaoikeuden kumottua hankintayksikön 23.3.2018 tekemän hankintapäätöksen hankintayksikkö on aloittanut uuden hankintamenettelyn ja tehnyt uuden hankintapäätöksen, vaikka 23.3.2018 tehtyä hankintapäätöstä koskevaa valitusta ei ole lainvoimaisesti ratkaistu.

Muut kirjelmät

Valittaja on lisälausumassaan todennut muun ohella, että korkein hallinto-oikeus on 4.5.2021 antamallaan vuosikirjapäätöksellä KHO 2021:57 kumonnut markkinaoikeuden päätöksen ja määrännyt Kansaneläkelaitoksen etuuspalvelujen tulosyksikön 23.3.2018 tekemän hankintapäätöksen jäävän Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueella voimaan.

Valituksen kohteena olevassa hankinnassa ja 12.10.2020 tehdyssä hankintapäätöksessä on kyse samasta hankinnan kohteesta kuin edellä tarkoitetussa 23.3.2018 tehdyssä hankinnassa. Kansaneläkelaitoksen 12.10.2020 tekemä hankintapäätös tulee kumota ensisijaisesti sillä perusteella, että korkein hallinto-oikeus on määrännyt samaa hankinnan kohdetta koskevan 23.3.2018 tehdyn hankintapäätöksen jäävän voimaan.

Valituksen kohteena oleva hankintapäätös tulee lisäksi kumota jo yksin sillä perusteella, että kyse ei ole korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antamassa vuosikirjapäätöksessä todetuin tavoin käyttöoikeussopimuksesta. Valituksen kohteena olevan hankinnan hankintailmoitus on virheellinen, koska hankinta on kilpailutettu käyttöoikeussopimuksena eikä palveluhankintana.

Hankintayksikkö on, markkinaoikeuden varattua sille tilaisuuden lausua korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, todennut muun ohella, että vuonna 2020 kilpailutetut hankintasopimukset ovat poikenneet vain vähän vuoden 2018 hankintasopimuksesta, jota korkein hallinto-oikeus on käsitellyt 4.5.2021 antamassaan vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57. Erona on ollut ainoastaan, että autoilijoiden tasapuolisen kohtelun toteuttamisesta on vaadittu palveluntuottajalta selvitys, kiireellisten matkojen järjestäminen on tullut toteuttaa kahden tunnin kuluessa tilauksesta ja Lapissa kolmen tunnin kuluessa, on sallittu välittäjien etätyö, Lapissa saamenkielisille on järjestetty vakiotaksiasiakkuus ja Uudellamaalla palveluun on sisältynyt myös tilausten tekstiviestikuittaus. Vuoden 2020 sopimusten eroavuudet verrattuna vuoden 2018 sopimuksiin eivät ole hankinnan luonteen arvioinnin osalta merkityksellisiä.

Markkinaoikeus on sekä 1.11.2019 (päätökset numerot 470/19 ja 472/19) että 19.2.2020 (päätös numero 57/20) antamissaan päätöksissä velvoittanut hankintayksikön, mikäli se aikoo edelleen toteuttaa kyseisiä palveluja, järjestämään kokonaan uudet tarjouskilpailut, joissa palvelut kilpailutetaan hankintalaissa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena. Velvoitteiden tehosteiksi markkinaoikeus on asettanut sakon uhat. Hankintayksiköllä ei ole ollut nyt valitusten kohteena olevassa hankinnassa mahdollisuutta toimia toisin, sillä hankintalain 168 §:n mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Kyseessä olevan hankintamenettelyn mukainen sopimuskausi päättyy 31.12.2021. Hankintayksikkö ei tule käyttämään sopimukseen kuuluvaa optiota, vaan se on aloittanut uuden kilpailutuksen valmistelun.

Oikeudenkäynti ei ole aiheutunut hankintayksikön virheistä. Hankintayksikköä ei tule velvoittaa korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikuluja.

Valittaja on hankintayksikön edellä todetun korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisua koskevan lausuman johdosta antamassaan lausumassa todennut muun ohella, että hankintayksikön esittämällä tavalla vuonna 2018 ja 2020 kilpailutetuissa hankinnoissa ei ole ollut hankinnan luonteen osalta eroa. Markkinaoikeuden tulee ratkaisussaan ottaa huomioon korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksestä KHO 2021:57 ilmenevät oikeusohjeet. Valituksen kohteena oleva hankintapäätös loukkaa valittajan oikeutta tuottaa palvelua 23.3.2018 tehdyn hankintapäätöksen mukaisesti 31.12.2021 saakka.

Oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuden osalta on otettava huomioon, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti määrittäessään hankinnan luonteen. Lisäksi hankintayksikkö on aloittanut uuden hankintamenettelyn ennen kuin edellinen samaa hankintaa koskeva valitusasia on lainvoimaisesti ratkaistu.

Näissä olosuhteissa olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus toimia toisin. Hankintayksiköllä on ollut mahdollisuus valittaa markkinaoikeuden vuonna 2019 antamasta päätöksestä tai odottaa vuoden 2018 päätösten lainvoimaisuutta ennen uuden hankintamenettelyn aloittamista. Hankintayksiköllä olisi myös nyt käsiteltävässä valitusasiassa ollut mahdollisuus myöntää valittajan vaatimuksen oikeaksi ja todeta hankinnan luonteen määrittely vääräksi.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että markkinaoikeuden tulisi jättää valitus tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vaatinut hankintayksikön velvoittamista tekemään hankintasopimuksen sen kanssa. Hankintayksikkö on esittänyt perusteluinaan, että markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa määrätä hankintayksikköä tekemään hankintasopimusta valittajan kanssa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 154 §:ssä on säädetty markkinaoikeuden määräämistä seuraamuksista hankinta-asioissa.

Pykälän 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi 1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan; 2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä; 3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; 4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä; 5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen; 6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun; 7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon mitä hankintalain 154 §:n 1 momentissa on todettu sen käytössä hankinta-asioissa olevista seuraamuksista, ettei markkinaoikeudella ole asiallista toimivaltaa velvoittaa hankintayksikköä tekemään hankintasopimusta valittajan kanssa. Näin ollen valittajan edellä todettu vaatimus hankintayksikön velvoittamisesta tekemään hankintasopimus sen kanssa on jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Asian tausta

Kansaneläkelaitos on kilpailuttanut nyt valituksen kohteena olevaa käyttöoikeussopimuksena kilpailutettua hankintaa vastaavan hankinnan aiemmin vuonna 2018 palveluhankintana. Kyseisestä palveluhankinnasta on julkaistu 17.1.2018 EU-hankintailmoitus koskien avoimella menettelyllä toteutettavaa Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueella koskevaa hankintamenettelyä. Kyseinen hankintamenettely on sittemmin keskeytynyt jäljempänä kuvatuin tavoin.

Kansaneläkelaitos on mainitussa aikaisemmassa Etelä-Pohjanmaan maakuntaa koskevassa kilpailutuksessa 23.3.2018 tekemällään päätöksellä sulkenut erään tarjoajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut palveluntarjoajan.

Tarjoaja, jonka tarjous on edellä todetusti suljettu tarjouskilpailusta, on valittanut 23.3.2018 tehdyistä päätöksestä ja hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen.

Markkinaoikeus on 1.11.2019 asiassa dnro 2018/152 tekemällään päätöksellä numero 472/19 kumonnut edellä mainitut Kansaneläkelaitoksen Etelä-Pohjanmaan maakunnan osalta 23.3.2018 tekemän hankintapäätöksen ja päätöksen tarjoajan sulkemisesta tarjouskilpailusta. Markkinaoikeus on lisäksi kieltänyt sakon uhalla Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun hankintapäätöksen perusteella tai panemasta mainittuja päätöksiä muutoin täytäntöön. Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamia matkoja ja palveluita Etelä-Pohjanmaan maakunnan alueelle koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon kyseisessä päätöksessä mainitut seikat.

Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut hankintayksikön menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, koska se on julkaissut hankinnasta palveluja koskevan EU-hankintailmoituksen, vaikka hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi käyttöoikeussopimuksia koskeva hankintailmoitus. Markkinaoikeus on perusteluissaan viitannut korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätökseen KHO 2016:37, jossa korkein hallinto-oikeus oli katsonut Kansaneläkelaitoksen vuonna 2010 tekemän taksimatkojen suorakorvausmenettelyä koskevan runkosopimuksen olleen käyttöoikeussopimus.

Kansaneläkelaitos on markkinaoikeuden edellä kuvatun päätöksen jälkeen kilpailuttanut Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamia taksimatkoja ja niihin liittyviä palveluita koskevan hankinnan Etelä-Pohjanmaan maakunnan osalta 30.7.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella ja 24.8.2020 julkaistulla korjausilmoituksella.

Kansaneläkelaitoksen etuuspalveluiden tulosyksikön ma. etuusjohtaja on 12.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tampereen Aluetaksi Oy:n tarjouksen.

Korkein hallinto-oikeus 22.10.2020 antamallaan päätöksellä taltionumero 4132 kieltänyt edellä kuvatun markkinaoikeuden päätöksen numero 472/19 täytäntöönpanon siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen järjestämään uuden tarjouskilpailun. Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen mukaan täytäntöönpanoa koskeva määräys on voimassa, kunnes asia on korkeimmassa hallinto-oikeudessa ratkaistu tai asiassa toisin määrätään. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että Kansaneläkelaitos oli tuossa vaiheessa jo edellä kuvatun mukaisesti kilpailuttanut hankinnan uudelleen ja tehnyt uudelleen kilpailutuksen osalta 12.10.2020 päivätyn edellä kuvatun päätöksen.

Korkein hallinto-oikeus on 4.5.2021 antanut vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 markkinaoikeuden edellä kuvatusta päätöksestä numero 472/19 tehdyn valituksen johdosta. Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään katsonut, että Kansaneläkelaitoksen vuonna 2018 palveluhankintana kilpailuttamassa sopimuksessa on ollut kyse palveluhankintasopimuksesta, eikä markkinaoikeuden päätöksessä esitetyllä tavalla käyttöoikeussopimuksesta, ja kumonnut markkinaoikeuden päätöksen numero 472/19.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on edellä todetun korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti, kun se on ilmoittanut nyt valituksen kohteena olevasta hankinnasta 30.7.2020 julkaistulla käyttöoikeussopimusta koskevalla hankintailmoituksella ja 24.8.2020 julkaistulla korjausilmoituksella. Markkinaoikeus on varannut asianosaisille mahdollisuuden lausua tästä kysymyksestä ennen asian ratkaisemista.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 4 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 5 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan 6 ja 7 kohdassa tarkoitettua sopimusta.

Pykälän 7 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön aiemmin vuonna 2018 kilpailuttama hankinta, jossa korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksestä KHO 2021:57 tarkemmin ilmenevin perustein katsonut olevan kysymys palveluhankintasopimuksesta, on hankinnan kohteena olleen palvelukokonaisuuden osalta poikennut nyt käsillä olevan vuonna 2020 kilpailutetun hankinnan kohteena olleesta palvelukokonaisuudesta ainoastaan vähäisiltä osin. Eroina ovat olleet, että autoilijoiden tasapuolisen kohtelun toteuttamisesta on vaadittu palveluntuottajalta selvitys, kiireellisten matkojen järjestäminen on tullut toteuttaa kahden tunnin kuluessa tilauksesta ja että on sallittu välittäjien etätyö.

Markkinaoikeus katsoo, että kyseiset eroavuudet vuonna 2018 ja vuonna 2020 kilpailutettujen palvelukokonaisuuksien välillä eivät ole merkityksellisiä arvioitaessa sitä, missä määrin hankintayksikkö on nyt valituksen kohteena olevan hankinnan palvelukokonaisuudessa siirtänyt palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle. Näin ollen nyt valituksen kohteena olevan vuoden 2020 hankinnan luonnetta palveluhankintasopimuksena ei ole perusteita arvioida toisin kuin korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:57 arvioinut edellä mainittua vuoden 2018 sopimusta. Myöskään asianosaiset eivät ole esittäneet tästä eriäviä arvioita. Nyt valituksen kohteena olevassa vuonna 2020 kilpailutetussa hankinnassa on siten ollut kysymys palveluhankintasopimuksesta, eikä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankinnan ennakoitu arvo on ylittänyt hankintalain 26 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun palveluhankintoja koskevan EU-kynnysarvon. Kyseisen kynnysarvon ylittäviin palveluhankintoihin sovelletaan hankintalain 26 §:n 2 momentin mukaan muun ohella lain 7 luvun (58–61 §) säännöksiä.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) ja käyttöoikeussopimusta koskeva ilmoitus käyttöoikeussopimuksen hankintamenettelystä (3 kohta).

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on julkaissut hankinnastaan käyttöoikeussopimusta koskevan ilmoituksen vakiolomaketta 24 käyttäen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista EU-hankintailmoitus vakiolomaketta 2 käyttäen.

Vaikka ilmoitus käyttöoikeussopimuksesta on ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa ja vaikka ilmoituksessa esitetyistä tiedoista ja CPV-koodeista on käynyt ilmi, että kyseessä on kuljetuspalvelun hankinta, väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Väärän ilmoituslomakkeen johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet vakiolomakkeella 2 ilmoitettavia EU-kynnysarvon ylittäviä palveluja koskevia hankintoja, joissa ei ole kysymys käyttöoikeussopimuksista, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena saati kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut EU-kynnysarvon ylittävien palvelujen hankintaa koskevaa hankintailmoitusta oikeaa vakiolomakeasetuksessa vahvistettua vakiolomaketta käyttäen, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hankinnasta ilmoittaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa Kansaneläkelaitoksen sairausvakuutuksesta korvaamien taksimatkojen ja niihin liittyvien palveluiden Etelä-Pohjanmaan maakunnan aluetta koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 ja 2 momentin esitöiden (HE 29/2018vp s. 167) mukaan asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa on aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä -asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Esitöissä on edelleen todettu, että oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevassa ratkaisussa on kysymys kuluvastuun kohtuullisuuden kokonaisarvioinnista.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan käyttöoikeussopimuksena markkinaoikeuden 1.11.2019 antaman päätöksen numero 472/19 johdosta. Hankintalain 168 §:n 1 momentin nojalla hankintayksikön on tullut noudattaa sanottua markkinaoikeuden päätöstä valituksesta huolimatta, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Hankintayksikön on siten tullut hankinnan uudelleenkilpailutuksessa heinä-elokuussa 2020 noudattaa markkinaoikeuden sille päätöksessään numero 472/19 antamaa ohjausta.

Hankintayksikkö on ryhtynyt uudelleenkilpailutukseen ja tehnyt asiassa hankintapäätöksetkin 12.10.2020 eli ennen kuin korkein hallinto-oikeus on 22.10.2020 antamallaan päätöksellä kieltänyt markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin markkinaoikeus on velvoittanut Kansaneläkelaitoksen järjestämään uuden tarjouskilpailun.

Edellä todettu hankintailmoituksen virheellisyys on ilmennyt vasta korkeimman hallinto-oikeuden 4.5.2021 antaman vuosikirjapäätöksen KHO 2021:57 johdosta, mihin nähden hankintayksikön ei voida katsoa edellä todetuissa olosuhteissa ennen vuosikirjapäätöksen antamista hankinnasta ilmoittaessaan menetelleen virheellisesti. Ottaen huomioon ratkaisun lopputulos, asiassa ei ole myöskään perusteita velvoittaa valittajaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikuluja. Tähän nähden ja edellä kuvattu hallituksen esityksessä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n osalta (HE 29/2018 vp s. 167) esitetty huomioon ottaen, ei ole kohtuutonta, että asianosaiset joutuvat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin valittaja on vaatinut Kansaneläkelaitoksen velvoittamista tekemään hankintasopimus sen kanssa.

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Pohjanmaan maakuntaa koskevan Kansaneläkelaitoksen etuuspalveluiden tulosyksikön ma. etuusjohtajan hankintapäätöksen 12.10.2020 asiassa Kela 21/43/2018.

Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta mainittua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Keskustaksi Oy:n ja Kansaneläkelaitoksen vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Ville Parkkari ja Riikka Pirttisalo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.