MAO:207/21

Asian tausta

Naantalin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.11.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääkkeiden koneellista annosjakelua koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2020–31.12.2021 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Naantalin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 19.12.2019 tekemällään hankintapäätöksellä § 92 sulkenut A:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinnut B:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 100.000–200.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole pantu täytäntöön.

Markkinaoikeus on 9.3.2021 tekemällään välipäätöksellä numero 79/21 antanut valittajalle tiedon voittaneen tarjoajan 18.11.2019 päivätystä tarjouslomakkeesta ja Naantalin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 19.12.2019 tekemän hankintapäätöksen § 92 liitteenä olleesta vertailutaulukosta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, sillä se on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun pääapteekin sijaintia koskevan vaatimuksen. Tarjouspyynnön perusteella ratkaisevaa on ollut se, että loppuasiakkaat saavat lääkkeensä riittävän nopeasti eikä se, missä pääapteekki on sijainnut. Tarjouspyynnössä asetettu pääapteekin sijaintipaikkaa koskeva etäisyysvaatimus on ollut poikkeuksellisen ankara ja tarjoajia syrjivä, sillä ainoastaan voittaneen tarjoajan tarjous on voinut täyttää asetetun vaatimuksen.

Vastine

Vaatimukset

Naantalin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta.

Perusteet

Kysymyksessä on ollut hankintasäännösten liitteen E mukainen sosiaali- ja terveyspalveluita koskevan hankinta, jonka ennakoitu arvo on jäänyt alle kansallisen kynnysarvon. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut valitusosoitus, jossa on ollut ohjeistus vain hankintaoikaisun tekemiseen.

Hankinnassa ei ole menetelty virheellisesti.

Kuultavan lausunto

B on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.370 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että hankintayksikön arvion mukaan hankinnan ennakoitu arvo jää alle hankintasäännösten liitteen E mukaisia sosiaali- ja terveyspalveluita koskevan kansallisen kynnysarvon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on laskenut hankinnan ennakoidun kokonaisarvon virheellisesti siten, että hankintayksikkö on sisällyttänyt kokonaisarvoon ainoastaan palveluntuottajan annosjakelupalkkion. Hankinnan kokonaisarvoa laskettaessa olisi tullut ottaa huomioon suurin maksettava kokonaiskorvaus ilman arvonlisäveroa. Huomioon olisi tullut ottaa huomioon kaikki toimittajalle tulevat tulot eli annosjakelupalkkion lisäksi annosjakeluun suoraan liittyvien lääkkeiden arvo. Hankinnan kokonaisarvo on siten ollut ainakin 1.180.000 euroa. Hankintayksikkö on lisäksi hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä nimenomaisesti vahvistanut, että hankinnan arvo on ylittänyt kansallisen kynnysarvon.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyydettyä sitä ilmoittamaan, sisältyykö hankinnan ennakoituun arvoon jaettavien lääkkeiden arvo, esittänyt, että hankinnan ennakoituun kokonaisarvoon ei ole sisältynyt jaettavien lääkkeiden arvoa. Hankinnan lähtökohtana on ollut, että asiakkaat maksavat omat lääkkeensä, jolloin hankintayksikön on tullut maksaa ainoastaan lääkkeiden jakelupalvelusta. Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyydettyä sitä ilmoittamaan jaettavien lääkkeiden ennakoitu arvo, esittänyt, että sillä ei ole tietoa, kuinka paljon asiakkaiden lääkkeet maksavat, koska laskut menevät suoraan asiakkaille.

Valittaja on toimittanut lisälausumia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö ja kuultava ovat esittäneet, että valitus tulee jättää tutkimatta, koska kysymyksessä on ollut hankintasäännösten liitteen E mukainen sosiaali- ja terveyspalveluita koskevan hankinta, jonka ennakoitu arvo on jäänyt alle kansallisen kynnysarvon.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on laskenut hankinnan ennakoidun kokonaisarvon virheellisesti, kun hankintayksikkö on sisällyttänyt kokonaisarvoon vain palveluntuottajan annosjakelupalkkion eikä annosjakeluun suoraan liittyvien lääkkeiden arvoa. Hankinnan ennakoidun kokonaisarvon olisi tullut olla ainakin 1.180.000 euroa.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 154 §:n 1 momentista seuraa, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti.

Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalain soveltamisalaan kuuluvaa hankintaa.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan kansallinen kynnysarvo ilman arvonlisäveroa laskettuna on 400.000 euroa mainitun lain liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 27 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 117) mukaan hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen säilyy aiempaan tapaan laskennallisena toimenpiteenä, jonka avulla pyritään selvittämään, miten hankinnan arvo suhteutuu hankintalainsäädännön kynnysarvoihin ja hankintaan sen arvon perusteella soveltuvat säännökset. Hankintalain 27 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 117) mukaan on selvennettävä, että sopimuksen arvon arviointia varten on otettava huomioon kaikki tulot siihen katsomatta, saadaanko ne hankintaviranomaiselta vai kolmansilta osapuolilta.

Hankintalain 31 §:n mukaan hankintaa ei saa pilkkoa eriin tai laskea sen arvoa poikkeuksellisin menetelmin mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tavarahankintaa tai palveluhankintaa ei myöskään saa liittää rakennusurakkaan tai hankintoja muutoin yhdistellä keinotekoisesti mainitun lain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Naantalin kaupunki on ilmoittanut 5.11.2019 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta lääkkeiden koneellisesta annosjakelusta. Hankintailmoituksesta tai tarjouspyyntöasiakirjoista ei ilmene hankinnan ennakoitua arvoa. Hankintailmoituksen mukaan hankinta on ylittänyt hankintalain 25 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt hankinnan ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 100.000–200.000 euroa, johon ei ole sisältynyt asiakkaiden maksamien heille jaeltavien lääkkeiden arvoa.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohde” alakohdassa ”Hankinnan kuvaus” on todettu seuraavaa:

”Naantalin kaupunki kilpailuttaa koneellisen lääkejakelun tehostetun palveluasumisen asiakkaille (Birgittakoti sekä Aurinkosäätiön ryhmäkodit Ellen, Sylvi ja Alli), Naantalin Aurinkosäätiön palvelutalossa asuville asiakkaille sekä kotihoidon asiakkaille. Birgittakoti, ryhmäkodit ja Aurinkosäätiön palvelutalo sijaitsevat Naantalin keskustassa.

Kyseessä on maksullinen tukipalvelu. Asiakkaiden lääkehoito hallinnoidaan potilastietojärjestelmän kautta. Palvelun piirissä on tällä hetkellä palveluasumisessa noin 160 asiakasta ja palvelua laajennetaan vuoden 2020 aikana kotihoitoon (arviolta 180 asiakasta).

Palveluntarjoajan antama jakeluhinta sisältää myös vuorokauden sisällä toimitettavat lääkkeet (kuurilääkkeet tai kiireellinen lääkemuutos), näistä ei veloiteta erikseen. Näiden lisäksi hoitohenkilökunta ja avustavat henkilöt noutavat apteekista viikoittain asiakkaan kiireelliseen lääkehoitoon liittyviä lääkkeitä. [– –]”.

Tarjouspyynnön kohdasta ”Hankinnan kohteen kriteerit” ilmenee, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajia ilmoittamaan kohderyhmäkohtaiset hinnat (€/jakelukerta/asiakas).

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Hankinnan taustaa” on todettu seuraavaa:

”Tilaaja ei sitoudu tiettyihin asiakas- tai toimitusmääriin, vaan asiakasmäärät riippuvat palvelua käyttävien asiakkaiden määrästä. Asiakkailla on keskimäärin 6 lääkettä. Palveluntarjoaja huolehtii omalta osaltaan asiakkaan lääkehoidon kokonaisuudesta mukaan lukien myös nestemäiset ja jauhemaiset koneelliseen lääkkeenjakeluun soveltumattomat lääkkeet. Marevan-lääkitys ei kuulu koneellisen lääkejakelun piiriin, mutta apteekki toimittaa lääkkeen nimettyihin toimituspisteisiin asiakkaiden tarpeen mukaan

Tilaaja pidättää oikeuden muutoksiin toimipisteissä. ”

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” mukaan tarjoajien on tullut syöttää tarjousten hinnat kunkin asiakasryhmän osalta erikseen euroina asiakaskohtaista jakelukertaa kohden. Kohdan mukaan kuljetusmaksu on kuulunut annosjakelun piiriin.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Annosjakelusta vastaava apteekki vastaa seuraavista asioista:
− Tarkistaa asiakkaan kokonaislääkityksen ja neuvottelee lääkärin kanssa mahdollisista muutostarpeista.
− Seuraa lääkitystä ja tekee muutosten yhteydessä perustarkistukset päällekkäisyydestä ja mahdollisesta yhteisvaikutuksesta.
− Vastaa annosjakelussa olevien lääkkeiden reseptien uusinnasta.
− Vastaa, että jaetut lääkkeet ovat reseptin mukaiset.
− Toimittaa asiakkaan lääkkeet kerta-annospusseihin pakattuina 2 viikoksi kerrallaan.
− Toimittaa lääkkeiden mukana ajan tasalla olevan annosjakelukortin.
− Toimittaa asiakkaan ei-koneelliseen jakeluun kuuluvat lääkkeet.
− Toimittaa kuurilääkkeet ja kiireelliset lääkemuutokset viimeistään neljän tunnin sisällä tilauksesta (näistä ei veloiteta erikseen). Toimituksia voi olla myös viikonloppuisin.
− Huomioi ilmoitetut annosmuutokset tai lääkkeiden lakkautukset jakelussa.
− Toimittaa QR-koodin hoitajien käyttöön, jonka kautta hoitaja voi tarkistaa lääkkeen ulkonäön, esim. muutoksen yhteydessä.
− Huolehtii käyttämättä jääneiden annosjakelupussien (lääkejäte) hävittämisestä siten, etteivät asiakkaiden henkilö- ja potilastiedot paljastu. Noutaa käytetyt pussit uusien toimitusten yhteydessä pudotuspaikoista.
− Laskuttaa lääkkeet asiakkaalta.
− Huolehtii tarvittavasta yhteydenpidosta tilaajan lähiesimiehiin.
− Raportoi palvelun toteutumisesta kerran vuodessa, raportin sisältö:
o koneellisen jakelun piirissä olleet asiakkaat
o todetut virheet ja häiriöt jakelussa
− Apteekki vastaa kouluttamisesta paikallisesti, koulutusmateriaalista sekä koulutuskustannuksista. Naantalin kaupungin tulosyksiköt osoittavat tarvittaessa koulutustilat seudullisesti.
− Tilaaja ei osallistu kuolinpesän tai perikunnan maksuasioihin, vastuu kaikista maksuasioista on palveluntarjoajalla.”

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:29 on katsottu, että hankinnan kohteena ollessa palvelussa eli lääkkeiden koneellisessa annosjakelussa ei tarjouspyyntöasiakirjojen sisältö huomioon ottaen ollut kysymys siitä, että apteekki huolehtisi itsenäisesti lääkkeiden toimittamisesta vanhuspalveluiden kotihoidon ja tehostetun palveluasumisen asiakkaille, vaan hankintayksikkö hankki lääkkeiden koneellisen annosjakelupalvelun ja tietyt lääkehoitoon liittyvät tehtävät apteekilta ja vastaanotti annosjakelupussit lääkkeineen. Päätöksen mukaan hankinnan kohteena oli ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö oli suorittanut vastikkeen apteekille. Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suoritti asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet olleet hankinnan kohteena.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella annosjakelusta vastaavan apteekin tehtäviin on kuulunut muun ohella asiakkaiden kokonaislääkityksen tarkistaminen ja seuraaminen, reseptien uusiminen, lääkejakelusta kouluttaminen, palvelun toteutumisen raportointi sekä asiakkaiden lääkkeiden toimitus ja lääkkeiden hävittäminen. Hankintayksikkö on hankkinut lääkkeiden koneelliseen annosjakelupalvelun ja tietyt lääkehoitoon liittyvät tehtävät apteekilta tarkoituksenaan vastaanottaa lääkkeet apteekilta toimipisteissään. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajat ovat ilmoittaneet kohderyhmäkohtaiset hinnat (€/jakelukerta/asiakas), joiden perusteella hankintayksikön on tullut suorittaa palveluntarjoajalle korvaus tarjouspyynnön hintaa ja laskutusta koskevien ehtojen mukaisesti.

Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suorittaa tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan asiakas. Edellä mainittua korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöstä vastaavalla tavalla tässäkään hankinnassa jaeltavien lääkkeiden ja tuotteiden toimittamisen ei voida katsoa olleen hankinnan kohteena. Markkinaoikeus katsoo, että kyseisiä hankinnan ulkopuolisten lääkkeiden ja apteekkituotteiden arvoa ei ole siten tullut ottaa huomioon kokonaiskorvauksessa, eikä niitä ole tullut pitää myöskään tarjoajille maksettavina palkkioina tai maksuina, vaikka tosiasiasiallisella yksinoikeudella jaella tuotteita asiakkaille ja tuotteiden arvolla voikin sinänsä katsoa olevan olennaista taloudellista merkitystä tarjoajille ja hankintasopimuksen toteuttamiselle.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikön esittämä hankinnan kokonaisarvo 100.000–200.000 euroa voidaan katsoa lasketun hankintalain 27 §:n mukaisesti. Näin ollen kokonaisarvon on katsottava alittaneen hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitetun sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan hankintojen kynnysarvon 400.000 euroa. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on julkaissut hankinnasta kansallisen hankintailmoituksen, jossa kynnysarvon on ilmoitettu ylittyvän. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei myöskään ole käynyt ilmi, että hankinta olisi pilkottu useisiin hankintayksikön maksamiin eriin tai että hankinnan arvo olisi laskettu poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi.

Hankintaan ei näin ollen sovelleta hankintalakia ja valitus on jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin (1397/2016) mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain (586/1996) 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Naantalin kaupunki on julkaissut asiassa kansallisen hankintailmoituksen. Kuitenkin valituksenalaiseen päätökseen liitetyssä muutoksenhakuohjeessa on ainoastaan ollut oikaisuvaatimusohje hankintalain 25 §:n mukaisiin, kansallisen kynnysarvon alittaviin hankintoihin. Edellä todettu ja asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta pääasian osalta ja hylkää sen oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa A:n korvaamaan B:n oikeudenkäyntikulut 4.370 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pekka Savola ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.