Asian tausta

Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy (jäljempänä myös hankintayksiköt) ovat ilmoittaneet 19.5.2023 julkaistulla EUhankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta videotuotantopalveluiden hankinnasta 24 kuukauden pituiselle ajanjaksolle ja mahdolliselle kahden vuoden pituiselle optiokaudelle. Hankinta on jaettu kahteen osa-alueeseen.

Helsingin kaupungin hankintajohtaja on 8.11.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 69 valinnut hankinnan osa-alueen 2 osalta etusijajärjestyksessä Stremia Oy:n tarjouksen, Cinea Aesthetics Oy:n ja Rockway Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjouksen sekä Mättö Media Oy:n tarjouksen.

Helsingin Konsernihankinta on 8.11.2023 tekemällään hankintapäätöksellä § 44 valinnut hankinnan osa-alueen 2 osalta etusijajärjestyksessä Stremia Oy:n tarjouksen, Cinea Aesthetics Oy:n ja Rockway Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjouksen sekä Mättö Media Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ollut noin 2.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Cinea Aesthetics Oy ja Rockway Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintapäätökset hankinnan osa-alueen 2 osalta ja velvoittaa hankintayksiköt korjaamaan virheellisen menettelynsä tältä osin.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä laadun vertailuperusteisiin kuuluneen lähetysgrafiikan osalta. Termiä ”lähetysgrafiikka” käytettäessä ei ole rajattu, mitä grafiikkaa tällä termillä tarkoitetaan ja mikä jää tämän termin ulkopuolelle.

Valittajien toimittamassa referenssivideossa ovat toteutuneet kaikki tarjouspyynnössä asetetut graafiset vaatimukset. Videon alkuosassa (0–2 min) on tätä lähetystä varten Cinea Aesthetics Oy:n toteuttama grafiikka, joka sisältää muun ohella 3D-maailman rakennuksen, planssien ja nimiplanssien graafisen toteutuksen ja grafiikan animoinnin.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy ovat vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Helsingin kaupunki on asiassa diaarinumero 479/2023 vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnan osa-alueen 2 substanssiasiantuntijoista koostunut asiantuntijaraati on arvioinut, ettei valittajien referenssitallenne sisällä lähetysgrafiikkaa tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Hankintayksiköt eivät ole katsoneet puutetta vähäiseksi. Hankintayksiköt ovat siten antaneet laatuvertailussa lähetysgrafiikan osalta valittajille nolla pistettä.

Valittajien videotyön alussa on ollut animaatio-osa, jossa on graafisia elementtejä ja tekstejä, mutta ohjelman varsinaisten puhe-esitysten aikana ei ole käytetty minkäänlaista lähetysgrafiikkaa. Videota on arvioitu kokonaisuutena ja yhdenmukaisella tavalla muiden tarjousten kanssa, eikä videolla ole tuotettu tekstigrafiikkaa ja muita graafisia elementtejä sisällöllisesti oikea-aikaisesti, kuten arviointikriteereissä on vaadittu.

Alalla ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle tulisi olla selvää, että suorissa lähetyksissä lähetysgrafiikkaa tulisi olla oikeassa kohdassa oikeaan aikaan. Alan ammattimaisen tarjoajan olisi tullut ymmärtää siitä, että lähetysgrafiikkaa arvioidaan osana suoran lähetyksen osa-alueen vertailua, että lähetysgrafiikkaa tulisi esiintyä lähetyksen suoran osuuden aikana eikä ainoastaan alussa olevassa etukäteen toteutettavissa olevassa animaatiossa.

Valittajien tallenteen alun animaatiossa puhujat on lisäksi esitelty pieninä kuvakkeina, joista henkilöt on hankala tunnistaa ja heidät on lisäksi hankala muistaa tai tunnistaa myöhemmin videolla, kun edelliset puhujat esittelevät seuraavan puhujan ainoastaan etunimellä. Nimenomaan tässä kohdassa lähetysgrafiikkaa olisi tarvittu, jotta lähetystä seuraava katsoja tietäisi, kuka puhuja on ja mikä on hänen roolinsa.

Tarjoajat eivät ole esittäneet tarjouskilpailun aikana kysymyksiä hankintayksiköille siitä, mitä lähetysgrafiikalla tarkoitetaan. Tämä osaltaan tukee hankintayksiköiden näkemystä siitä, että käytetty termi ”lähetysgrafiikka” ja sen alla olleet kohdat on muotoiltu tarjouspyyntöön niin selvästi, että vertailukelpoisten tarjousten antaminen on ollut mahdollista.

Kuultavien lausunnot

Mättö Media Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Stremia Oy on esittänyt, että valittajien ilmoittama referenssi on pitänyt sisällään alkutunnuksen, joka on sisältänyt muun ohella tekstigrafiikkaa. Alkutunnus ei ole kuitenkaan täyttänyt lähetysgrafiikalta tarjouspyynnössä edellytettyjä vähimmäisvaatimuksia. Alkutunnus ei ole ollut sisällöllisesti oikeaaikainen.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyynnössä ei ole annettu riittävän yksityiskohtaista kuvausta siitä, miten lähetysgrafiikan laatua kilpailutuksessa arvioidaan ja pisteytetään. Tarjouskilpailun ohjeiden tulkinnanvaraisuus lähetysgrafiikan määritelmän ja toteutuksen suhteen on jättänyt hankintayksiköille liian suuren harkintavallan, ja se on johtanut epätasapainoiseen ja puutteelliseen tarjousten arviointiin.

Valittajien referenssivideossa on oikea-aikaista ja poikkeuksellisen innovatiivista lähetysgrafiikkaa. Lisäksi mikäli tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset olisivat olleet yhtä selkeästi ja yksityiskohtaisesti määriteltyjä kuin vastineessa, valittajat olisivat kyenneet esittämään useita vaihtoehtoisia referenssivideoita.

Muut kirjelmät

Hankintayksiköt, markkinaoikeuden pyydettyä niitä lausumaan siitä, onko hankinnassa kyse liitteen E mukaisesta palveluhankinnasta ja siitä, miten tämä mahdollisesti vaikuttaa hankinnasta ilmoittamiseen, ovat esittäneet, että CPVkoodi Elokuva- ja videopalvelut 92100000-2 kuuluu liitteen E kohtaan 2. Liitteen E palveluhankinnoista on ilmoitettava siten kuin hankintalain luvussa 7 säädetään. Ilmoitus on tehtävä käyttämällä vahvistettua vakiolomaketta.

Hankintayksiköiden käyttämä vakiolomake on sisältänyt kaikki samat tiedot kuin mitä tulee ilmoittaa liitteen E palveluhankintoja koskevalla vakiolomakkeella. Eroavaisuuksia on siinä, ettei liitteen E palveluhankintoja koskevalla vakiolomakkeella ole pakko käyttää ESPD-lomaketta, mutta se on kuitenkin sallittua, kuten hankintayksiköt ovat käyttäneet valituksen kohteena olevassa hankinnassa. Toinen eroavaisuus liittyy velvollisuuteen perustella, miksi hankintaa ei ole jaettu osiin. Tämä ei kuitenkaan ole merkityksellinen eroavaisuus tässä hankinnassa, sillä hankinta on jaettu kahteen eri osaalueeseen. Käytetyn vakiolomakkeen ja CPV-koodin välinen ristiriita ei siten ole aiheuttanut tarjoajille kilpailutukseen sisältyvää haittaa.

Hankintayksiköt tiedostavat, että Hilma-tietokannassa on mahdollista hakea hankintoja myös lomakkeen nimen perusteella. Hankintayksiköiden näkemyksen mukaan asian arvioinnissa keskeistä on arvioida, onko ristiriita sellainen, että se on tosiasiallisesti estänyt potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun tai vaikuttanut siihen osallistuneiden tarjoajien oikeusasemaan.

CPV-koodin 92100000-2 (Elokuva- ja videopalvelut) tai sen yläkategorian seuraaminen on hankinnan potentiaalisten tarjoajien kannalta vähiten työlästä, sillä hakiessa hankintailmoituksia liitteen E mukaisia palveluhankintoja koskevalla vakiolomakkeella tarjoajat saavat hyvin heterogeenisiä hakutuloksia, joista iso osa ei ole relevantteja heidän tuottamilleen palveluille. Nyt kyseessä olevan alan toimijoille käytännöllisin keino etsiä hankintoja on joko sanahakua käyttämällä tai CPV-koodia käyttämällä. Liitteen E mukaisia palveluhankintoja koskevan vakiolomakkeen otsikko Hilma-palvelussa on tällä hetkellä ”SOTE ja erityiset palvelut”, joka ei anna mahdollisille palveluntarjoajille tietoa siitä, että videotuotantopalvelut kuuluvat kyseisen otsikon alle – toisin kuin CPV-koodit antavat.

Edellä mainituilla CPV-koodeihin perustuvilla rajauksilla hakiessa hankintailmoitus on ollut potentiaalisten tarjoajien löydettävissä. 61 yritystä on käynyt katsomassa hankintailmoitusta, ja kilpailutuksessa on jätetty 22 tarjousta määräaikaan mennessä. Hankintailmoitus on siten tavoittanut potentiaaliset tarjoajat, eikä CPV-koodin ja käytetyn vakiolomakkeen välisellä ristiriidalla ole ollut haitallista vaikutusta olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämiseen.

Valittajat ovat esittäneet, että hankintasäännösten ja oikeuskäytännön mukaan on välttämätöntä, että hankintayksiköt käyttävät asianmukaisia CPV-koodeja ja vakiolomakkeita hankintailmoituksissaan. Tämä varmistaa, että ilmoitukset ovat löydettävissä ja ymmärrettävissä potentiaalisten tarjoajien toimesta, edistäen näin avointa ja reilua kilpailua.

Vaikka monet yritykset ovatkin tarkastelleet hankintailmoitusta esillä olevassa hankintamenettelyssä, tämä ei yksinään todista ilmoitusmenettelyn asianmukaisuutta. Hankintailmoituksen on oltava selkeä ja yksiselitteinen, jotta kaikki potentiaaliset tarjoajat voivat tunnistaa sen relevantiksi.

Mättö Media on ilmoittanut, ettei sillä ole lausuttavaa asiassa.

Stremia Oy on ilmoittanut, ettei sillä ole tarvetta antaa uutta lausumaa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Hankinnan kohteena on ollut videotuotantopalvelut. Hankintailmoituksessa pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 92100000 (Elokuva- ja videopalvelut) ja lisäkoodiksi 92111000 (Elokuva- ja videotuotantopalvelut). Kyseiset CPV-koodit kuuluvat hankintayksiköidenkin markkinaoikeudessa toteamin tavoin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) liitteen E kohdassa 2 tarkoitettujen palvelujen listaan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 2.000.000 euroa, joten se on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisen liitteen E 1–4 kohdassa tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluja koskevan kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä hankintalain 12 luvun (107–115 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 111 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 12 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevassa 7 luvussa (58–61 §) säädetään.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä hankintalain 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 59 §:n 1 momentissa viitattu täytäntöönpanoasetus on 14.11.2022 lukien kumottu 23.9.2019 annetulla komission täytäntöönpanoasetuksella (EU) 2019/1780 vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 kumoamisesta (sähköiset lomakkeet). Täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2019/1780 3 a artiklan mukaan Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaistavissa ilmoituksissa voidaan 14 päivän marraskuuta 2022 ja 24 päivän lokakuuta 2023 välisenä aikana käyttää sekä tässä asetuksessa että täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja lomakkeita.

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Hankintayksiköt, markkinaoikeuden varattua niille tilaisuuden lausua asiasta, ovat esittäneet muun ohella, että hankintailmoitus on tavoittanut potentiaaliset tarjoajat eikä CPV-koodin ja käytetyn vakiolomakkeen välisellä ristiriidalla ole ollut haitallista vaikutusta olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttämiseen.

Valittajat ovat esittäneet muun ohella olevan välttämätöntä, että hankintailmoituksissa käytetään asianmukaisia CPVkoodeja ja vakiolomakkeita, koska tämä varmistaa, että ilmoitukset ovat löydettävissä ja ymmärrettävissä potentiaalisten tarjoajien toimesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköt ovat 19.5.2023 julkaisseet hankinnasta aiemmin voimassa olleen täytäntöönpanoasetuksen (EU) 2015/1986 mukaista vakiolomaketta 2 käyttäen palveluja koskevan EUhankintailmoituksen, vaikka kyse on ollut liitteen E mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluja koskevasta hankinnasta, josta olisi tullut julkaista mainitun täytäntöönpanoasetuksen mukaisia lomakkeita käytettäessä vakiolomake numero 21. Hankinnasta ilmoitettaessa on siten käytetty väärää vakiolomaketta.

Valituksenalaisista hankintapäätöksistä ilmenevin tavoin kyseessä olevassa tarjouskilpailussa on jätetty 22 tarjousta, ja hankintayksiköiden mukaan hankintailmoitusta on käynyt katsomassa yhteensä noin 60 yritystä. Vaikka kyseisiä määriä ei voida pitää vähäisinä ja niille voidaan sinänsä antaa osaltaan merkitystä asiaa arvioitaessa, asiassa ei ole esitetty mitään selvitystä siitä, kuinka suuren osan kyseiset yritykset muodostavat potentiaalisten tarjoajien kokonaismäärästä kyseessä olevalla alalla.

Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa ja vaikka käytetyistä CPVkoodeista on käynyt ilmi, että kyseessä on hankintalain liitteen E kohdassa 2 tarkoitettu hankinta, väärän ilmoitustyypin johdosta kaikki potentiaaliset tarjoajat eivät ole välttämättä voineet löytää hankintailmoitusta. Ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta kohtuullisena. Kun hankintayksiköt eivät ole julkaisseet sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskevaa hankintailmoitusta, niiden menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Hankintayksiköt ovat näin ollen hankinnasta ilmoittaessaan menetelleet hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksiköt ovat menetelleet hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimuksia ei hankintayksiköiden ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena olevat päätökset voidaan valituksen kohteena olevilta osin hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa tässä laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksiköiden virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään hankinnan osa-alueen 2 osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Helsingin kaupunki ja Helsingin Konsernihankinta Oy aikovat edelleen toteuttaa videotuotantopalveluiden hankinnan osa-alueen 2 julkisena hankintana, niiden on järjestettävä tältä osin uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa diaarinumero 479/2023 annettu ratkaisu ja Helsingin kaupungin hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen Helsingin kaupunki saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittajat ovat valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksiköt korvaamaan niiden oikeudenkäyntikulut. Markkinaoikeuden pyydettyä myöhemmin valittajia yksilöimään niiden oikeudenkäyntikuluvaatimuksen euromäärän ne ovat vastaselityksensä täydennyksessä ilmoittaneet, ettei niille ole täydennyksen toimittamiseen mennessä syntynyt asiassa oikeudenkäyntikuluja. Valittajat eivät ole myöhemminkään ilmoittaneet niille syntyvistä kuluista. Valittajien ei ole näin ollen katsottava esittäneen asiassa oikeudenkäyntikuluvaatimusta.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa asiassa diaarinumero 479/2023 Helsingin kaupungin hankintajohtajan 8.11.2023 tekemän hankintapäätöksen § 69 siltä osin kuin se koskee hankinnan osaaluetta 2. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tältä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus kumoaa asiassa diaarinumero 482/2023 Helsingin Konsernihankinta Oy:n 8.11.2023 tekemän hankintapäätöksen § 44 siltä osin kuin se koskee hankinnan osaaluetta 2. Markkinaoikeus kieltää Helsingin Konsernihankinta Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Mirva Näsi ja Riikka Pirttisalo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.