MAO:H119/2021

Asian tausta

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 17.2.2021 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta muun ohella kalliorakennussuunnittelun konsulttipalvelun hankinnasta vuosille 2021–2025.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän toimitusjohtaja on 18.3.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut hankinnan kohteen 3. Kalliorakennussuunnittelun konsulttipalvelu, osalta osallistumishakemuksen jättäneistä ehdokkaista neljä tarjoajaa, joille päätöksen mukaan lähetetään tarjouspyyntö. Valittajaa ei ole valittu tarjoajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut hankinnan kohteen 3. Kalliorakennussuunnittelun konsulttipalvelu, osalta 1.500.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

ATOR- Consultants Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen tarjoajien valinnasta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Perustelut

Hankintayksikö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tehdessään päätöksen tarjoajien valinnasta hankinnan kohteen 3. Kalliorakennussuunnittelun konsulttipalvelu osalta. Hankintayksikkö on perustellut tarjoajien määrän rajoittamista ajan säästämisellä. Aikaa ja hankintayksikön voimavaroja on kuitenkin ollut tarkoitus säästää kilpailutettavalla pitkäaikaisella puitesopimuksella. Hankintayksikkö on valinnut vain neljä ehdokasta tarjoajaksi, vaikka valittaja on täyttänyt asetetut valintaperusteet referenssien ja osaamisen osalta.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankintailmoituksessa tarjoajien valinnan perusteet epäselvästi ja vain yleisellä tasolla. Lisäksi hankintayksikkö on arvioinut virheellisesti painottamaansa ehdokkaan osaamista ja referenssejä.

Valittaja on osallistumishakemuksessaan esittänyt selvityksen merkittävistä ja laajoista referensseistä vesihuolto- ja jätevesihankkeiden, kuten esimerkiksi kalliopuhdistamojen, osalta. Valittajan referenssit ovat sisältäneet kalliorakennussuunnittelun eri osaamisalueet, ja ne ovat kuvanneet pitkäaikaista osaamista ja kokemusta. Valittajan referensseinä on ollut muun ohella Tampereen seudun keskuspuhdistamo ja Blominmäen puhdistamon siirtotunnelit, jotka ovat suurimmat ja tunnetuimmat käynnissä olevat kalliorakentamisen vesi- ja jätehuoltohankkeet Suomessa. Valittaja on esittänyt laajasti myös muita referenssejä kalliorakennussuunnittelusta.

Valittajan osallistumishakemuksessa on esitetty osaamislistaus niiden projektien osalta, johon on viitattu ja josta käy selville kattava ja laaja osaaminen kalliojätevesipuhdistamojen sekä vesihuoltokohteiden kalliorakennussuunnittelusta.

Vastine

Vaatimukset

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.260 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, joilta se pyytää tarjouksen. Hankintasäännösten mukaan tarjoajiksi valittavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Mainitut perusteet voivat liittyä hankintayksikön tarpeeseen vähentää tarjoajien lukumäärää siten, että hankintamenettelyyn käytettävissä olevat voimavarat ovat oikeassa suhteessa käytettävän menettelyn luonteeseen nähden. Valittujen tarjoajien määrän on kuitenkin varmistettava riittävä kilpailu. Hankintayksikkö on ilmoittanut osallistumispyynnössä rajaavansa tarjoajien määrän vähintään kolmeen ja enintään viiteen. Hankintayksikkö on osallistumispyynnössä ilmoitetun mukaisesti valinnut tarjouspyyntövaiheeseen neljä tarjoajaa, mikä on varmistanut riittävän kilpailun.

Osallistumispyynnössä on asetettu ehdokkaille soveltuvuutta koskevat vaatimukset ja valintaperusteet. Soveltuvuutta koskevilla vähimmäisvaatimuksilla hankintayksikkö on pyrkinyt varmistumaan tarjoajien kyvystä toteuttaa hankinta. Osallistumispyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on asetettu tarjoajien valintaan liittyvät valintaperusteet, jotka ovat ehdokkaan referenssit, erityisesti vesi- ja jätehuoltoon liittyvät, sekä ehdokkaan osaaminen. Referenssitiedoilla hankintayksikkö on varmistanut ehdokkaiden riittävän kokemuksen, josta on osoituksena ehdokkaan aiemmin toteuttamat hankkeet. Osaamistiedoilla ehdokkaan on tullut osoittaa riittävä ammatillinen pätevyytensä.

Osallistumispyynnön kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on todettu, että tarjoajien valinta tarjouspyyntövaiheeseen tapahtuu yrityskohtaisten referenssien ja yrityskohtaisen osaamisen perusteella. Osallistumispyynnössä on siten etukäteen esitetty sekä arvioitavat asiat että niiden arviointiperusteet, eikä osallistumispyyntö ole ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä.

Hankintayksikkö on osallistumispyynnössä pyytänyt ehdokkaita liittämään osallistumishakemukseensa erillisinä liitetiedostoina referenssitiedot ja osaamistiedot. Referenssejä ja osaamistietoja on käytetty valintaperusteina ja ne on arvioitu toisistaan erillisinä. Valittaja on osallistumishakemuksessaan esittänyt referenssitiedot ja hankintayksikkö on arvioinut ne asianmukaisesti. Arvioinnissa on valittajan osalta todettu, että sillä on referenssejä asiantuntija-alasta ja lisäksi muutama referenssi vesihuoltoalalla, mutta vähäisesti jätehuoltoreferenssejä. Arvioinnissa on huomioitu sekä valittajan että valittajan käyttämän alihankkijan referenssit.

Hankintayksikkö on todennut valittajan osaamisen osalta, että sen osaaminen on jäänyt osallistumishakemuksen perusteella epäselväksi. Valittaja on liittänyt osallistumishakemukseensa liitteen, jossa valittaja on kuvannut osaamisen varmistamista, mutta ei itse osaamista. Valittaja ei ole osallistumishakemuksessaan kuvannut osaamistaan samantasoisesti kuin tarjoajiksi valitut ehdokkaat.

Hankintayksikkö on osallistumispyynnössä ilmoittanut valitsevansa osallistumishakemuksen toimittaneiden ehdokkaiden joukosta kalliorakennussuunnittelun kilpailutuksen osalta kolmesta viiteen tarjoajaa. Pelkästään ehdokkaan soveltuvuutta koskevien vähimmäisvaatimusten täyttyminen ei takaa ehdokkaan valintaa tarjoajaksi. Hankintayksikkö on vertaillut ehdokkaat soveltamalla etukäteen ilmoittamiaan perusteita. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden periaatteet huomioiden jatkoon on valittu neljä soveltuvuusvaatimukset parhaiten täyttävää ehdokasta.

Vastaselitys

Valittaja ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut vastaselitystä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat

Asiassa on valituksessa esitetyn perusteella markkinaoikeudessa kysymys ensiksi siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti rajoittaessaan niiden tarjoajien lukumäärää, joille se on lähettänyt tarjouspyynnön. Lisäksi kysymys on siitä, onko hankintayksikkö määrittänyt osallistumispyynnössä tarjoajien valinnan perusteet riittävän selvällä tavalla ja onko se suorittanut tarjoajien valinnan valittajan referenssien ja osaamisen arvioinnin osalta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Rajoitetun menettelyn käyttäminen

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Rajoitetusta menettelystä on säädetty erityisalojen hankintalain 37 §:ssä. Pykälän 1 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen.

Pykälän 2 momentin mukaan rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, joilta pyydetään tarjous. Tarjoajiksi kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn ehdokkaita, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia. Ehdokkaita on kutsuttava menettelyyn hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä todellisen kilpailun varmistamiseksi.

Erityisalojen hankintalain 37 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 265) on todettu, että pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 46 artiklaan ja vastaa pääosin ehdotetun hankintalain 33 §:ää. Erityisalojen hankintalaissa ei kuitenkaan säädetä hankintalain tavoin menettelyyn kutsuttavien ehdokkaiden ehdottomasta vähimmäismäärästä, millä pyrittäisiin lisäämään joustavuutta erityisalojen hankintamenettelyissä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on pyytänyt 17.2.2021 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia muun ohella hankinnan osaan 3, ”Kalliorakennussuunnittelu”. Hankintailmoituksessa on todettu, että tarjoajia valitaan vähintään kolme ja enintään viisi. Hankintailmoituksessa on lisäksi todettu seuraavaa:

”Objektiiviset perusteet sille, miksi ehdokkaita valitaan rajoitettu määrä: Hankinnassa on yhteensä 14 osa-aluetta. Useamman kuin viiden (5) tarjoajan vertailu osa-alueessa olisi hankintayksikön resurssit ja sopimuskauden aikaiset tarpeet huomioiden liian työlästä.”

Markkinaoikeus toteaa, ettei erityisalojen hankintalaissa ole rajattu hankintayksikön mahdollisuutta käyttää rajoitettua menettelyä lain soveltamisalaan kuuluvien palveluhankintojen kilpailuttamisessa. Hankintayksikkö on edellä todetulla tavalla ilmoittanut hankintailmoituksessa sen, kuinka monta ehdokkaista se tulee vähintään ja enintään kyseessä olevan hankinnan osa-alueen osalta valitsemaan tarjoajiksi. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt hankintailmoituksessa perusteet rajoitetun menettelyn käytölle.

Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti kilpailuttaessaan hankinnan rajoitetulla menettelyllä.

Tarjoajien valintaperusteiden ilmoittaminen ja tarjoajien valinta

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Kuten jo edellä on todettu, eritysalojen hankintalain 37 §:n 2 momentin mukaan tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn ehdokkaita, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia.

Hankintailmoituksen sähköisenä liitteenä olleessa 12.2.2021 päivätyssä osallistumispyynnössä on kohdassa ”Muut ehdot” todettu seuraavaa:

”Tarjouskilpailuun osallistumisen edellytyksenä pidetään, että osallistumishakemuksen jättäneellä yrityksellä on realistiset taloudelliset-, tekniset ja osaamisresurssit toteuttaa tämän hankinnan osa-alueen/osa-alueiden kohteena olevat palvelut ja siitä on osallistumishakemuksessa osoitettu riittävä näyttö.

Tilaajalla on oikeus sulkea ehdokas tarjouskilpailun ulkopuolelle, mikäli tämä ei täytä asetettuja vähimmäisvaatimuksia sekä hylätä osallistumishakemus, joka ei sisällä pyydettyjä selvityksiä.

Pyydetyt selvitykset eivät saa olla kolmea kuukautta vanhempia tarjousten viimeisestä jättöpäivästä laskettuna.

Hankintayksikkö voi pyytää tarvittaessa kelpoisuuteen liittyviä täydentäviä selvityksiä.”

Osallistumispyynnössä on tämän jälkeen kohdassa ”Tarjouspyynnön muut ehdot” pyydetty ehdokkaita ilmoittamaan tietoja rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyen liiketoiminnan laajuudesta, tarjottavien kohteiden lukumäärästä sekä liikevaihdosta ja luottokelpoisuudesta. Tämän lisäksi on pyydetty selvitystä laadunvarmistuksen ja ympäristöasioiden huomioonottamisesta yritystoiminnassa. Mainitussa kohdassa on vielä pyydetty tietoja alihankkijoiden käyttämisestä ja ryhmittymänä tarjoamisesta. Lisäksi on pyydetty ehdokkaita ilmoittamaan, että ne sitoutuvat tarjouskilpailun yleisiin vaatimuksiin konsulttitoiminnan yleisten sopimusehtojen noudattamisesta, maksuehdosta, viivästyskoron korkolain mukaisesta enimmäismäärästä, verkkolaskutuksen käytöstä ja palvelun toimittamisesta Suomen kielellä. Ehdokkaan on vielä tullut ilmoittaa yhteistyöstä vastaavan henkilön yhteystiedot, nimenkirjoitusoikeudesta vastaava henkilö ja laskutuksesta vastaava henkilö.

Edellä todetut kohdat ovat koskeneet kaikkia hankinnan osa-alueita. Tämän lisäksi osallistumispyynnössä on hankinnan osa-aluekohtaisesti ilmoitettu tarjoajan valinnan yleiset kriteerit. Osan 3. ”Kalliorakennussuunnittelu” osalta on ilmoitettu kaksi valintaperustetta seuraavalla tavalla:

”Ehdokkaan referenssit asiantuntija-alalta. Erityisesti vesi- ja jätehuoltoon liittyvä.

Ehdokkaan osaaminen asiantuntija-alasta.”

Osallistumispyynnön kohdassa ”Yleiset kriteerit/tiedot” on täsmennetty valintaperusteiden osalta niitä tietoja, joita ehdokkaiden tulee osallistumishakemuksessa ilmoittaa. Tältä osin osallistumispyynnössä on esitetty seuraavaa:

”Yrityskohtaisissa referensseissä osa-alueittain tulee selvitä vähintään:

- kohteen nimi

- suoritettu tehtävä

- laajuus

- valmistusvuosi

Referenssit eivät saa olla kolmea vuotta vanhempia. Aika lasketaan varsinaisen suunnittelutoimeksiannon päättymisestä, ei toteutetun hankkeen käyttöönotosta. Käynnissä olevat projektit hyväksytään referensseiksi, jolloin ehdokkaan on tuotava esiin keskeneräisen projektin valmiusaste.

Referenssejä arvioidaan painottuen vesi- ja jätehuoltoon. Myös muut referenssit arvioidaan soveltuvin osin kokonaisvaltaisesti, huomioiden niiden soveltuvuus kullekin osa-alueelle.

Tehtävän laajuutta voi esittää mm. tehtävän kestolla, arvolla, monipuolisuudella, vaativuudella yms.

Yrityskohtaisena osaamisen selvityksinä osa-alueittain tulee kysymykseen esimerkiksi:

- tarjoajan omat kuvaukset

- aiempia töitä koskevat asiakkaiden lausunnot

- pätevyyttä koskevat todistukset yms, joilla yrityskohtainen osaaminen voidaan osoittaa.”

Valittaja on oheistanut osallistumishakemukseensa taulukon sen omista ja alihankkijansa referensseistä sekä selvityksen sen omasta ja alihankkijan osaamisesta.

Valittajan omia referenssikohteita on ilmoitettu yhdeksän kappaletta ja alihankkijan 36 kappaletta. Valittajan referensseistä yksikään ei ole listauksen tietojen perusteella liittynyt jätehuoltoon. Alihankkijan referensseistä jätehuoltoon ei ole listauksen tietojen perusteella liittynyt yhtään referenssiä, mutta jäteveden käsittelyyn on liittynyt kahdeksan referenssikohdetta.

Osaamisen osalta valittaja on selvityksessään todennut seuraavaa:

”ATOR-Consultants Oy ja alihankkijat osaaminen ko. suunnittelualasta varmistetaan mm. seuraavilla tavoilla:

• Referenssien perusteella nähtävissä pitkäaikainen työskentely ko. suunnittelualalla, jolloin voidaan nähdä, että osaaminen on ollut pitkän aikaa asiakkaita tyydyttävällä tasolla.

• Tehtäviin valittaessa yhteystyö kumppaneiden historiaa katsotaan myös tässä pyydettyä pitemmältä ajalta, jolloin nähdään, että toimijalla on riittävä pitkä ja vakaa historia toimialalla.

• Alan kehityksiä seurataan niin tekniikan kuin säädösten osalta, joko itse osallistumalla niiden kehitykseen tai osallistumalla riittävän tiheällä taajuudella tarvittaviin pätevyyksien ylläpitoon liittyviin koulutuksiin tai muihin ammatillisiin kursseihin / koulutukseen.

• Asiakkaiden palautteita seurataan projektien aikana myös kaikilla tavoilla niihin osallistuvien henkilöiden toimesta, jotta kehitystarpeisiin voidaan reagoida jo varhaisessa vaiheessa.”

Hankintayksikkö on 18.3.2021 tehdyn hankintapäätöksen liitteenä 3.2 olleessa ehdokkaiden valintataulukossa todennut hankinnan osan 3, ”Kalliorakennussuunnittelu” osalta, että valittaja on täyttänyt tilaajavastuulain mukaisia selvityksiä, Alfa Rating -arvoa ja liikevaihtovaatimusta koskevat vaatimukset. Ehdokkaan referenssien osalta mainitussa liitteessä on todettu, että ”Ehdokkaalla / alihankkijalla referenssejä asiantuntija-alasta ja lisäksi muutama referenssi vesihuoltoalalta. Vähäisesti jätehuoltoreferenssejä.” Ehdokkaan osaamisen asiantuntija-alalta osalta liitteessä on todettu seuraavaa: ”Ehdokkaalla osaaminen asiantuntija-alasta epäselvää hakemuksen perusteella.”

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on osallistumispyynnössä kuvannut selkeällä ja yksiselitteisellä tavalla ne tiedot ja ehdottomat vaatimukset, jotka ehdokkaiden on tullut rahoituksen ja taloudellisen tilanteen, laadunvarmistuksen ja ympäristöasioiden huomioonottamisen yritystoiminnassa, alihankkijoiden käyttämisen ja ryhmittymänä tarjoamisen sekä tarjouskilpailun yleisiin vaatimuksiin sitoutumisen osalta ilmoittaa ja täyttää.

Tarjoajien valintaperusteiden osalta hankintayksikkö on ilmoittanut valinnan perustuvan referensseihin ja osaamiseen. Osallistumispyynnössä on tältä osin vielä todettu, että referenssien osalta arvostetaan erityisesti vesi- ja jätehuoltoon liittyviä referenssejä. Lisäksi Osallistumispyynnössä on referenssien osalta täsmennetty, kuinka vanhat referenssit hyväksytään, mitä referenssien arvioinnissa painotetaan ja minkä seikkojen perusteella referenssin laajuutta voi esitellä. Osaamisen osalta on täsmennetty, minkälaista selvitystä osaamisesta voi esittää. Edellä todettujen täsmennysten perusteella ehdokkaat ovat tulleet tietoiseksi niistä perusteista, joilla hankintayksikkö arvioi esitettyjä referenssejä ja ehdokkaiden osaamista.

Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on osallistumispyynnössä kuvannut tarjoajien valintaperusteet sellaisella tarkkuudella, että alan elinkeinonharjoittajalle on ollut selvää, mitä selvitystä osaamisesta ja referensseistä on voinut esittää ja mihin tarjoajien valinta mainittujen valintaperusteiden osalta tulee perustumaan.

Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on esittänyt selvityksessään osaamisestaan tekijöitä ja toimintamalleja, joilla se pyrkii varmistamaan osaamistaan. Valittajan selvityksessä ei kuitenkaan ole ollut sen omia kuvauksia osaamisen sisällöstä, aiempia töitä koskevia asiakkaiden lausuntoja osaamisesta tai pätevyyttä koskevia todistukset tai vastaavia, joilla yrityskohtainen osaaminen olisi voitu osoittaa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut valittajan osaamisen osalta arvioida, että siitä esitetty selvitys on jäänyt epäselväksi. Ottaen huomioon valittajan ilmoittamat referenssikohteet, markkinaoikeus lisäksi katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt harkintavaltansa vastaisesti arvioidessaan, että valittajalla on jätehuollosta vain vähäisesti referenssejä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjoajien valintaperusteet Osallistumispyynnössä, arvioidessaan valittajan osallistumishakemusta ja suorittaessaan tarjoajien valinnan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa ATOR- Consultants Oy:n korvaamaan HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 1.260 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Ville Parkkari ja Esko Pakka (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevan jäsenen äänestyslausunto on liitetty päätökseen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

Eri mieltä olevan jäsenen lausunto

Markkinaoikeustuomari Pakka:

Erimielisyyteni koskee sitä, onko hankintayksikkö osallistumispyynnössään ilmoittanut riittävän selkeästi ne arviointiperusteet, joiden perusteella tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittu. Olen enemmistön kanssa samaa mieltä siitä seikastosta, joka on kirjattu markkinaoikeuden ratkaisun perustelujen jaksoon ”Asian tarkastelun lähtökohdat” sekä ”Rajoitetun menettelyn käyttäminen”. Hyväksyn myös enemmistön perustelujen jaksossa ”Tarjoajien valintaperusteiden ilmoittaminen ja tarjoajien valinta” selostetut oikeusohjeet lähtökohdaksi arvioitaessa sitä, miten arviointiperusteet tulee ilmoittaa. Myös osallistumispyynnön sisällöstä esitettyjen sitaattien osalta viittaan enemmistön perusteluihin. Tämän jälkeen lausun eriävänä mielipiteenäni seuraavan.

Erityisalojen hankintalain 37 §:n esitöissä on viitattu hankintalain 33 §:n esitöihin, joissa (HE 108/2016 vp s. 122–123) on tuotu esiin, että ehdokkaiden valinnassa noudatettavat perusteet tulisi ehdokkaiden tasapuolisen ja avoimen kohtelun takaamiseksi ilmoittaa etukäteen hankintailmoituksessa. Hankintayksikkö valitsisi osallistumishakemusten ja hankintailmoituksessa asettamiensa soveltuvuuteen liittyvien objektiivisten vaatimusten ja kriteerien perusteella ne ehdokkaat, jotka voivat tehdä tarjouksen. Lainkohdassa täsmennettäisiin, että ehdokkaiden valinta tarjoajiksi voi tapahtua sekä soveltuvuuteen liittyvien vähimmäisvaatimusten että arviointiperusteiden perusteella. Näitä perusteita käytettäisiin vähimmäisvaatimukset täyttävien ehdokkaiden kesken tehtävässä valinnassa. Kyseessä ei olisi kuitenkaan tarjousten vertaileminen, vaan ehdokkaiden vertaileminen toimittajaan liittyvien objektiivisten ja syrjimättömien kriteerien perusteella ehdokkaiden määrän karsimiseksi. Hankintayksikkö voisi vertailla ehdokkaita esimerkiksi ehdokkaiden referenssien, taloudellisen tilanteen taikka henkilöstön pätevyyden perusteella.

Edellä todetun perusteella hankintayksikön tulisi siten ilmoittaa osallistumispyynnössään ensinnäkin ehdokkaille asettamansa soveltuvuusvaatimukset ja toisaalta ne arviointiperusteet, joiden mukaan se tekee valinnan vähimmäisvaatimukset täyttävien ehdokkaiden kesken. Nämä seikat on avoimuuden ja ehdokkaiden tasapuolisen kohtelun vaatimukset huomioon ottaen kommunikoitava ehdokkaille ennalta riittävän selkeästi.

Osallistumispyynnön kohdassa ”Muut ehdot” ilmoitetun mukaan tarjouskilpailuun osallistumisen edellytyksenä pidetään, että osallistumishakemuksen jättäneellä yrityksellä on realistiset taloudelliset resurssit, tekniset resurssit ja osaamisresurssit toteuttaa hankinnan osan kohteena olevat palvelut. Tämän jälkeen osallistumispyynnössä on alaotsikon ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alla lueteltu erinäisiä vähimmäisvaatimuksia liiketoiminnan laajuudesta, luottokelpoisuudesta, laadunhallinnasta ja ympäristöasioista, alihankkijoista ja ryhmittymänä tarjoamisesta, yleisistä vaatimuksista ja ilmoitettavista yhteyshenkilöistä. Totean, että nämä soveltuvuutta koskevat vaatimukset on selvästi ilmoitettu osallistumispyynnössä. Hankintayksikkö on myös arvioinut valittajan täyttäneen asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Tarjoajien valinnan osalta totean kuitenkin, että osallistumispyynnössä ei ole riittävällä tarkkuudella ilmoitettu niitä arviointiperusteita, joiden mukaan hankintayksikkö tekee valinnan vähimmäisvaatimukset täyttävien ehdokkaiden kesken. Osallistumispyynnössä käytetyt, näihin arviointiperusteisiin liittyvät ilmaisut, ovat olleet luonteeltaan hyvin avoimia ja ne ovat jättäneet hankintayksikölle lähes rajattoman harkintavallan niiden soveltamisessa. Erityisesti totean, ettei osallistumispyynnössä ole esitetty selkeitä arviointiperusteita sille, montako tarjoajaa ja millä perusteella hankintayksikkö valitsee, jos vähimmäisvaatimukset täyttäviä ehdokkaita on 4 tai enemmän.

Todettu osallistumispyynnön puutteellisuus on osaltaan voinut vaikuttaa valittajan osallistumishakemuksessaan toimittamaan selvitykseen. Lisäksi se on voinut vaikuttaa mahdollisten muiden ehdokkaiden päätöksentekoon niiden harkitessa osallistumishakemuksen jättämistä. Osallistumispyynnön puutteellisuuden vuoksi ei ole myöskään mahdollista jälkikäteen objektiivisesti arvioiden todeta, onko hankintayksikkö soveltanut asettamiaan kriteereitä tasapuolisesti.

Edellä todetun perusteella katson, että jo osallistumispyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, kun siitä eivät ole käyneet riittävällä tavalla ilmi ne arviointiperusteet, joiden mukaan hankintayksikkö tekee valinnan tarjoajaksi hyväksymisestä vähimmäisvaatimukset täyttävien ehdokkaiden kesken. Osallistumispyyntö ei edellä mainitulta osin ole ollut omiaan turvaamaan hankintamenettelyn avoimuuden sekä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumista.

Katson, että hankintapäätös on tämän vuoksi kumottava muutoksenhaun kohteena olevan hankinnan osan 3 osalta, eikä asiassa ole siten tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä. Katson, että mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kalliorakennussuunnittelun konsulttipalveluiden hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä tältä osin uusi tarjouskilpailu edellä todetut seikat huomioon ottaen.

Velvollisena lausumaan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta enemmistön pääasiaratkaisun pohjalta olen sen osalta samaa mieltä enemmistön kanssa.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Reima Jussila