MAO:H122/2021

Asian tausta

Metsähallitus Metsätalous Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.12.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kivennäismaiden lannoitteiden levityspalvelun hankinnasta. Hankinta on jaettu seitsemään hankintaerään, joista hankintaerät 1 ja 7 on hankittu ajalle 1.4.2021–31.12.2024 ja hankintaerä 2 ajalle 1.4.2021–31.12.2023.

Metsähallitus Metsätalous Oy on 14.1.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut RV-Hänninen Oy:n tarjouksen hankintaeriin 1, 2 ja 7.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 2.046.564 euroa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaerien 1, 2 ja 7 ennakoitu kokonaisarvo on ollut yhteensä noin 585.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Oy FlyBoy Ltd on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää asiassa käsittelyluvan, kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.277,50 eurolla. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 155.095,92 euroa.

Perustelut

Valittajalle tulee myöntää käsittelylupa, koska asian käsittely on lain soveltamisen kannalta muissa samanlaisissa asioissa tärkeää ja koska siihen on hankintayksikön menettelyyn liittyvä painava syy.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön ehtoja ja soveltuvuusvaatimuksia. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on taloudelliset edellytykset, tiedot, taidot ja tarvittavat luvat hankinnan kohteen toteuttamiseen. Lannoitteiden lentopalvelu on säädeltyä ja luvanvaraista liiketoimintaa. Voittaneella tarjoajalla ei ole lannoitteiden lentopalveluun tarvittavaa kalustoa, osaamista eikä tarvittavia lupia. Kyseinen yritys ei löydy virallisten luvanhaltijoiden luettelosta.

Tarjouksessa on tullut ilmoittaa tarkemmat tiedot mahdollisesta alihankinnasta. Valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta tarkistaa, minkälaisia tietoja voittanut tarjoaja on tarjouksessaan antanut. Mikäli voittanut tarjoaja on laiminlyönyt tietojen antamisen, on voittanut tarjoaja menetellyt tarjouspyynnön vastaisesti. Vaikka voittanut tarjoaja olisikin ilmoittanut alihankkijan käyttämisestä, sillä itsellään ei kuitenkaan ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla riittäviä tietoja, taitoja tai tarvittavia lupia kyseisen palvelun tarjoamiseen. Tarjouspyynnön ehtoja ei ole voitu kiertää tarkasti säännellyllä alalla käyttämällä alihankkijaa. Muutoin melkein kuka tahansa voisi tarjota kyseisen palvelun ilman tarvittavaa perehtymistä kyseiseen liiketoimintaan ja ilman alihankkijan valvomiseen tarvittavaa osaamista.

Tarjouspyynnön ehto tarvittavista luvista ei ole täyttynyt, mikäli alihankkijalla ei ole suomalaisen viranomaisen myöntämää asianmukaista hyväksyntää käytettävästä kalustosta tai lentoliiketoiminnasta. Ulkomaisen alihankkijan käyttämiseen liittyy myös ongelmallisia tilanteita lentäjien työ- ja lepoaikaan liittyvien säännösten osalta.

Voittanut tarjoaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön ehtoa koskien talouden toimijan hankintamenettelyyn liittyvistä eturistiriidoista. Voittaneen tarjoajan tarjousta on rasittanut tarjouspyynnön ja hankintasäännösten vastainen eturistiriita. Valittaja toimii voittaneen tarjoajan alihankkijana tietyissä Suomessa tarjottavissa lentopalveluissa. Voittaneella tarjoajalla on ollut sopimussuhteen perusteella tiedossa luottamuksellisia ja valittajan liikesalaisuuksiin kuuluvia tietoja valittajan kalustosta, hinnoittelusta ja muista olennaisista tiedoista. Voittaneella tarjoajalla on siten ollut yhdestä tarjoajasta sellaista tietoa, mikä on luonut selvän eturistiriidan tarjouskilpailuun osallistumiseen, sillä voittanut tarjoaja on voinut hyödyntää kyseisiä tietoja tarjouksessaan. Tämä on rikkonut tarjouspyynnön ehtoa, syrjinyt valittajaa tarjouskilpailussa ja vääristänyt kilpailua. Koska voittaneella tarjoajalla ei ole palvelun tarjoamiseen tarvittavaa kalustoa tai tarvittavia lupia eikä lentopalveluiden tarjoaminen ole sen ydinliiketoimintaa, voittaneen tarjoajan olisi tullut eturistiriitojen vuoksi pidättäytyä tarjouksen tekemisestä. Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Metsähallitus Metsätalous Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjouksensa liitteenä toimitetun yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan (jäljempänä ESPD-lomake) IV osan kohdan ”Valintaperusteet” alakohdassa A ”Soveltuvuus”, että se on merkitty asiaankuuluviin sijoittumisvaltionsa pitämiin kaupparekistereihin sekä ammattirekisteriin. Voittanut tarjoaja on lisäksi vakuuttanut edellä mainitun kohdan alakohdassa C ”Tekninen ja ammatillinen pätevyys”, että se toteuttaa ympäristöasioiden hallintatoimenpiteet hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä. Voittanut tarjoaja on lisäksi alustavasti vakuuttanut, että sitä ei ole rasittanut mikään hankintasäännösten mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut ESPD-lomakkeessa, että se ei käytä hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen ESPD-lomakkeessa mainitut valintaperusteet kaupparekisteriin merkitsemisestä ja ympäristöasioiden hallintatoimenpiteistä. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut, että se ei aio teettää osaa hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita sulkea voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta ESPD lomakkeessa annettujen vastausten perusteella.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu ESPD-lomakkeen vakiokohtia lukuun ottamatta alihankkijoiden ilmoittamista tarjousvaiheessa. Alihankkijoita ei ole myöskään pyydetty erikseen nimeämään tarjousvaiheessa, koska tarjoajilla on oltava mahdollisuus resursoida hankinta sen jälkeen, kun kilpailutus on ratkennut. Tarjoajalta ei voida edellyttää, että sillä on jo tarjoushetkellä käytettävissään muun ohella tarpeelliset luvat ja resurssit. Riittää, että tarjoaja on osoittanut hankintayksikölle luotettavalla todennäköisyydellä, että sillä on sopimuksen täyttämisen alkaessa siihen edellytykset. Alihankkijoiden tiedoilla ei ole ollut vaikutusta kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella tehtyyn tarjouksen valintaan. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään edellytetty, että tarjoaja toteuttaa itse tietyt kriittiset tehtävät. Alihankkijoiden käyttämistä ei näin ollen ole mitenkään rajoitettu, vaan alihankinta on nimenomaisesti sallittu tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen hankintasopimusluonnoksen mukaisin edellytyksin.

Hankintayksikkö on sittemmin pyytänyt voittaneelta tarjoajalta konkreettiset asiakirjat ja tarvittavat tiedot lupien ja kapasiteetin osalta. Voittanut tarjoaja on esittänyt pyydetyt tiedot ja selvitykset sekä ilmoittanut käyttävänsä alihankintaa. Hankintayksikkö on arvioinut tämän mahdolliseksi samalla tavoin ja ehdoin kuin alihankkijan ilmoittamisen ja käyttämisen, kuten myös vaihtamisen, sopimuskauden aikana, ja todennut, että voittanut tarjoaja ja alihankkija ovat täyttäneet yhdessä tarjouspyynnön mukaiset vaatimukset.

Kysymyksessä olevaan lentotoimintaan edellytetään niin kutsuttu SPO Declaration, joka vaaditaan erityislentotoimintaa lentokoneilla tai helikoptereilla harjoittavilta tahoilta. Lisäksi niin kutsuttu SPO-Authorisation vaaditaan silloin, kun kyseessä oleva erityislentotoiminta on suuririskistä ja missä kolmas osapuoli voi joutua onnettomuuden tapahtuessa vaaralle alttiiksi. Mikäli tarjoaja ei itse harjoita kyseisestä toimintaa, vaan hyödyntää alihankkijaa, lupa vaaditaan tällöin alihankkijalta. Toimittaja vastaa hankintayksikköä kohtaan, että tarvittava lupa on lentotoiminnan harjoittajalla hankintasopimukseen liittyviä velvoitteita toteutettaessa.

Voittaneen tarjoajan alihankkijalla on tarvittava SPO-luvitus, joka kattaa hankinnan toiminta-alueen. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu valittajan esittämää vaatimusta siitä, että tarjoajan itsensä tulisi olla tarjoushetkellä virallisten luvanhaltijoiden luettelossa.

Kaluston on tullut olla käytettävissä sopimuskaudella, eikä kalustoa ole vaadittu ilmoittamaan jo tarjouksessa. Tarjoajalta ei ole voitu edellyttää, että sillä olisi jo tarjoushetkellä muun ohella kaikki tarpeelliset luvat tai resurssit hankinnan toteuttamiseksi. Hankintayksikkö on varmistanut voittaneelta tarjoajalta ennen hankintapäätöksen tekemistä, että sillä on riittävä kapasiteetti hankinnan toteuttamiseen.

Valittajan esittämä eturistiriita ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu eturistiriitatilanne. Eturistiriidoilla tarkoitetaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä.

Kuultavan lausunto

RV-Hänninen Oy on esittänyt, että se on täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Valittaja on ollut voittaneen tarjoajan aliurakoitsijana vuodesta 2019 vuoden 2020 alkuun asti. Voittanut tarjoaja ei ole saanut mitään apua tarjouksen tekoon valittajan tiedoista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä on edellytetty mahdollisten alihankkijoiden ilmoittamista tai vähintään tietoa siitä, että alihankkijaa aiotaan käyttää. Asiassa on käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja aikoo teettää käytännössä koko tarjouspyynnön mukaisen hankinnan kolmansilla osapuolilla. Voittanut tarjoaja on siten antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa alihankinnan osalta. Tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen sanamuodon mukaan sekä tarjoajan että mahdollisen alihankkijan on tullut täyttää soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö ei ole tarkistanut ennen tarjousten valintaa, että voittanut tarjoaja on täyttänyt soveltuvuusvaatimukset.

Hankintasäännöksissä esitetty eturistiriidan määritelmä ei ole tyhjentävä, vaan siinä puhutaan tilanteista, jotka ainakin täyttävät eturistiriidan määritelmän.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vaatimus käsittelyluvan myöntämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 3 momentin mukaan mainitun lain 42 §:ssä tarkoitettuun puitejärjestelyyn perustuvaan hankintaan tai 51 §:ssä tarkoitettua dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevaan hankintayksikön ratkaisuun ei saa hakea valittamalla muutosta, jollei markkinaoikeus myönnä asiassa käsittelylupaa. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole kysymys puitejärjestelyyn perustuvasta hankinnasta tai dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevasta hankintayksikön ratkaisusta, joista valittaminen edellyttää käsittelyluvan myöntämistä. Näin ollen asiassa ei tule harkittavaksi käsittelyluvan myöntäminen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta voittaneen tarjoajan ja valittajan välisen alihankintasuhteen ja valittajan esittämän eturistiriidan takia ja onko voittanut tarjoaja muuttanut tarjoustaan alihankkijan osalta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko voittanut tarjoaja tai sen alihankkija täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) on todettu, että hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä olisi olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta.

Mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 177) on todettu muun ohella, että tieto alihankintana teetettävien olennaisten töiden osuudesta ja työt suorittavien alihankkijoiden nimet voivat olla merkittäviä hankintayksikölle taloudellisten ja muiden riskien hallinnan vuoksi. Hankintayksikkö voi käyttää näitä tietoja tarjoajan teknisen ja taloudellisen kelpoisuuden arvioinnissa. Tarjoajalla säilyy edelleen kuitenkin päävastuu hankinnasta siinäkin tapauksessa, että se on tarjouksessaan nimennyt alihankkijat.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (7 kohta) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä; ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen (8 kohta).

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 177) on todettu, että säännös perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 4 kohdan e alakohtaan sekä 24 artiklaan ja on uusi. Direktiivin 24 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaiset toteuttavat asianmukaiset toimenpiteet hankintamenettelyissä esiintyvien eturistiriitojen tosiasialliseksi estämiseksi, havaitsemiseksi ja poistamiseksi, jotta vältetään kilpailun vääristyminen ja varmistetaan kaikkien talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu. Eturistiriidoilla tarkoitetaan direktiivin 24 artiklan mukaan ainakin tilanteita, joissa hankintaviranomaisen tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevilla henkilöillä, jotka osallistuvat hankintamenettelyn toteuttamiseen tai jotka voivat vaikuttaa menettelyn tulokseen, on välitön tai välillinen rahallinen, taloudellinen tai muu henkilökohtainen intressi, jonka voitaisiin nähdä vahingoittavan heidän puolueettomuuttaan ja riippumattomuuttaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää vaatimukset siitä, että mikään mainitun lain 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta).

Tarjouspyyntö ja voittaneen tarjoajan tarjous olennaisilta osin

Tarjouspyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Metsähallitus Metsätalous Oy pyytää sähköisiä tarjouksia kivennäismaiden lannoitteiden levityspalvelun hankintaeriin Etelä Suomen, Pohjanmaa-Kainuun ja Lapin alueille. Sopimusten kesto ja sisällöt on määritelty hankintaerissä. Työ on toteutettava Metsähallitus Metsätalous Oy:n lannoitusta koskevan palvelukuvauksen mukaisesti (Liite 1).”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Soveltuvuusvaatimuksien osana on ESPD (European Single Procurement Document) eli yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja. Se on yritysten itse taloudellisesta asemastaan, valmiuksistaan ja soveltuvuudestaan julkiseen hankintamenettelyyn laatima selvitys. Sitä käytetään alustavana näyttönä julkisten hankintamenettelyjen edellytysten täyttymisestä kaikkialla EU:ssa. Tarjoaja vastaa sisällön oikeellisuudesta.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Sopimusmenettely” on todettu muun ohella seuraavaa:

”ALIHANKINTA
Metsähallitus Metsätalous Oy ei hyväksy urakointisopimuksen siirtoa kolmannelle osapuolelle tai alihankkijan käyttöä ilman suostumusta. Yrityksen mahdollisesti käyttämien alihankkijoiden on myös täytettävä tarjouspyynnön mukaiset yritystä koskevat vaatimukset. Yrityksen on selvitettävä, että mahdollinen alihankkija täyttää soveltuvuusvaatimukset ennen sopimuksen allekirjoittamista.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella edellä mainittu yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja eli ESPD-lomake. ESPD-lomakkeen II osan ”Tarjoajaa koskevat tiedot” kohdassa D ”Sellaisia alihankkijoita koskevat tiedot, joiden voimavaroja tarjoaja ei käytä hyväksi” tarjoajalle on esitetty seuraava kysymys:

”Aikooko tarjoaja teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla?”

Mikäli tarjoaja on vastannut edellä mainittuun kysymykseen myöntävästi, sen on tullut ilmoittaa alihankkijan nimi.

ESPD-lomakkeen III osan ”Poissulkemisperusteet” kohdassa C ”Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet” alakohdassa ”Talouden toimijan hankintamenettelyyn osallistumisesta johtuvat eturistiriidat” tarjoajalle on esitetty seuraava kysymys:

”Onko tarjoaja tietoinen eturistiriidoista, joita sen hankintamenettelyyn osallistumisesta aiheutuu kansallisen lainsäädännön, asiaankuuluvan hankintailmoituksen tai hankinta-asiakirjojen perusteella?”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa ”Välitön tai välillinen osallistuminen tämän hankintamenettelyn valmisteluun” tarjoajalle on esitetty seuraava kysymys:

”Onko tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys antanut hankintaviranomaiselle tai -yksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun?”

Voittanut tarjoaja on toimittanut tarjouksensa liitteenä täydennetyn ESPD lomakkeen, jossa se on ilmoittanut muun ohella, ettei se aio teettää osaa hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Voittanut tarjoaja on lisäksi vastannut kysymyksiin koskien eturistiriitoja ja hankintamenettelyn valmisteluun osallistumista ”Ei”.

Eturistiriita

Valittaja on esittänyt, että voittaneella tarjoajalla on ollut sopimussuhteen perusteella tiedossa luottamuksellisia ja valittajan liikesalaisuuksiin kuuluvia tietoja valittajan kalustosta, hinnoittelusta ja muista olennaisista tiedoista, koska valittaja toimii voittaneen tarjoajan alihankkijana tietyissä Suomessa tarjottavissa lentopalveluissa. Valittajan mukaan voittaneella tarjoajalla on siten ollut yhdestä tarjoajasta sellaista tietoa, mikä on luonut selvän eturistiriidan tarjouskilpailuun osallistumiseen, sillä voittanut tarjoaja on voinut hyödyntää kyseisiä tietoja tarjouksessaan. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintasäännöksissä esitetty eturistiriidan määritelmä ei ole tyhjentävä, vaan siinä puhutaan tilanteista, jotka ainakin täyttävät eturistiriidan määritelmän.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittanut tarjoaja on alustavasti vakuuttanut, että sitä ei ole rasittanut mikään hankintasäännösten mukainen pakollinen tai harkinnanvarainen poissulkemisperuste. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittajan esittämä eturistiriita ei ole hankintasäännöksissä tarkoitettu eturistiriitatilanne.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä todetulla tavalla hankintayksikkö voi hankintalain 81 §:n 1 momentin nojalla sulkea tarjouskilpailusta tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (7 kohta) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua (8 kohta). Markkinaoikeus katsoo, että valittajan esittämien tietojen perusteella nyt esillä olevassa asiassa ei ole ollut kysymys hankintalain 81 §:n 1 momentin 7 tai 8 kohdan mukaisesta tilanteesta, joissa on kysymys ennen kaikkea siitä, että hankintayksikön tai sen puolesta toimivan hankintapalvelun tarjoajan palveluksessa olevien henkilöiden puolueettomuus tai riippumattomuus hankintamenettelyssä vaarantuu tai joissa tarjoajan osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua (ks. HE 108/2016 vp s. 186). Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä säädettyjen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta valittajan esittämän eturistiriidan perusteella.

Alihankkijan ilmoittaminen

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan virheellistä tietoa alihankinnan osalta. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä on edellytetty mahdollisten alihankkijoiden ilmoittamista tai vähintään tietoa siitä, että alihankkijaa aiotaan käyttää.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole vaadittu ESPD lomakkeen vakiokohtia lukuun ottamatta alihankkijoiden ilmoittamista tarjousvaiheessa. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että alihankkijoita ei ole myöskään pyydetty erikseen nimeämään tarjousvaiheessa, koska tarjoajilla on oltava mahdollisuus resursoida hankinta sen jälkeen, kun kilpailutus on ratkennut. Hankintayksikön mukaan voittanut tarjoaja ja alihankkija ovat täyttäneet yhdessä tarjouspyynnön mukaiset vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Menettelyn perustana on, että tarjoajat antavat tarjouksensa ja hinnoittelevat sen toisista tarjoajista riippumatta. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä, eikä annettujen tarjousten jälkikäteinen muuttaminen ole lähtökohtaisesti sallittua. Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia lähtökohtaisesti arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden vaatimukset edellyttävät lisäksi, että hankintasopimus tehdään lähtökohtaisesti hankinta-asiakirjoissa ja voittaneen tarjoajan tarjouksessa sekä hankintapäätöksessä esitettyjen tietojen mukaisesti.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on sinänsä oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Oikeuskäytännössä on lisäksi katsottu, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyillä resursseilla sopimuskauden alkaessa.

Edellä kuvatulla tavalla alihankkijoiden käyttäminen on ollut tarjouspyynnön mukaan mahdollista. Tarjoajan on kuitenkin tullut ilmoittaa ESPD-lomakkeella, aikooko se teettää osan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla sekä ilmoittaa mahdollisten alihankkijoiden nimet. Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on siten hankintalain 77 §:n sallimalla tavalla edellyttänyt, että alihankinnan käyttämisestä ilmoitetaan ja alihankkijat nimetään jo tarjouksen yhteydessä.

Edellä kuvatulla tavalla voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjoukseensa liitetyssä ESPD-lomakkeessa, ettei se aio teettää osaakaan hankintasopimuksesta kolmansilla osapuolilla. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittanut tarjoaja on vasta tarjousten jättämiselle asetetun määräajan ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ilmoittanut hankintayksikölle käyttävänsä alihankkijaa.

Hankintayksikkö on siten vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tullut tietoiseksi siitä, että voittanut tarjoaja aikoo käyttää sopimuksen toteuttamisessa alihankkijaa. Markkinaoikeus katsoo, että tässä tilanteessa hankintayksikkö ei ole enää voinut luottaa pelkästään voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin. Kun alihankinnasta ilmoittamista ja alihankkijoiden nimeämistä on vaadittu jo tarjouksen jättämisen yhteydessä, ei hankintayksikön olisi tullut sallia voittaneen tarjoajan ilmoittaa alihankkijaa vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Kun otetaan huomioon, että alihankkijan ilmoittamisella on ollut merkitys tarjoajien soveltuvuuden ja hankintalain poissulkemisperusteiden olemassaolon arvioimisessa, markkinaoikeus katsoo, että alihankkijan ilmoittamatta jättämistä ei voida pitää sellaisena puutteena, joka olisi voitu korjata tarjousta täydentämällä tai täsmentämällä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että voittanut tarjoaja on muuttanut tarjoustaan hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintasäännösten vastaisesti. Muutoksen johdosta voittaneen tarjoajan tarjouksen alihankkijoiden käyttöä koskeneet tiedot ovat osoittautuneet olennaisesti vääriksi. Muutoksenhaun kohteena ollutta hankintapäätöstä on siten rasittanut voittaneen tarjoajan antamaan väärään tietoon perustuva virhe. Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ei ole poistanut virheen rasittamaa hankintapäätöstään käyttämällä hankintaoikaisua tai muutoinkaan reagoinut alihankkijan käyttämiseen liittyvään muutokseen, vaan hankintayksikön tarkoituksena on ollut sopimuksen tekeminen voittaneen tarjoajan kanssa tehdystä muutoksesta huolimatta. Näin toimiessaan hankintayksikön ei voida katsoa menetelleen tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä voittaneen tarjoajan soveltuvuutta koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö arvioi tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden uudelleen ja vertailee tarjoukset uudelleen hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen kyseisten hankintaerien osalta.

Mikäli Metsähallitus Metsätalous Oy aikoo edelleen toteuttaa kivennäismaiden lannoitteiden levityspalvelun hankinnan hankintaerien 1, 2 ja 7 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Metsähallitus Metsätalous Oy:n 14.1.2021 tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee hankintaeriä 1, 2 ja 7. Markkinaoikeus kieltää Metsähallitus Metsätalous Oy:tä tältä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Metsähallitus Metsätalous Oy:n korvaamaan Oy FlyBoy Ltd:n oikeudenkäyntikulut 3.277,50 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Metsähallitus Metsätalous Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen Esko Pakka ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.