MAO:H132/2021

Asioiden tausta

Helsingin kaupungin hankintajohtaja on hankintailmoitusta julkaisematta 23.11.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 205 päättänyt hankkia tulkkauspalvelut Tulka Oy:ltä määräaikaisesti, kunnes tulkkauspalveluiden kilpailutusta koskeva tuleva hankintasopimus on allekirjoitettu, kuitenkin enintään 31.12.2021 saakka. Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 27.11.2020 julkaissut hankinnasta vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevan ilmoituksen (jäljempänä suorahankintailmoitus).

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on suorahankintailmoituksen mukaan ollut 2.750.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön mukaan ole allekirjoitettu. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on järjestetty väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Asioiden käsittely markkinaoikeudessa

Youpret Oy:n valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020

Vaatimukset

Youpret Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen suorahankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.915,63 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä ei ole ollut siitä riippumatonta, äärimmäiseen kiireeseen perustuvaa syytä tulkkauspalveluiden suorahankinnalle. Kyseinen suorahankinta on ollut laiton.

Hankintayksikön yhdessä muiden tahojen kanssa omistaneen ja näille tulkkauspalveluja tuottaneen A-tulkkaus Oy:n osakkeiden myynti ei ole voinut olla pätevä syy suorahankinnan tekemiselle. Myös yrityskaupan yhteydessä hankittavat palvelut on kilpailutettava hankintasäännösten mukaisesti.

Suorahankintailmoituksessa ei ole edes esitetty, että A-tulkkaus Oy:n osakkeiden myynti olisi tapahtunut hankintayksiköstä riippumattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintayksikön ei ole ollut välttämätöntä myydä A-tulkkaus Oy:n osakkeita tiettynä ajankohtana, vaan osakkeiden kauppa olisi voitu toteuttaa myöhempänä ajankohtana siten, että tulkkauspalvelut olisi voitu kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti. Kyseessä ei ole ollut sellainen tapahtuma, jota hankintayksikkö ei olisi voinut kohtuudella ennakoida.

Hankintayksikkö ei ole myöskään esittänyt perusteita sille, miksi suorahankinta on tullut tehdä juuri A-Tulkkaus Oy:n osakkeet ostavalta Tulka Oy:ltä. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut suosia Tulka Oy:tä.

Oulan Group Oy:n valitus markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020

Vaatimukset

Oulan Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen suorahankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Oulan Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai lyhentää hankintasopimuksen päättymään määräämänsä ajan kuluttua sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Edelleen Oulan Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.623,10 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksulla, viivästyskorkoineen, ja Tulka Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 200 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä ei ole ollut siitä riippumatonta, ennalta arvaamatonta syytä tulkkauspalveluiden suorahankinnalle.

Hankintayksiköstä itsestään johtuva kiire ei ole peruste suorahankinnalle. Hankintayksikkö on ollut noin kuuden kuukauden ajan ennen suorahankintapäätöksen tekemistä tietoinen siitä, että A-tulkkaus Oy:n osakeomistuksesta luopuminen tulee aiheuttamaan tarpeen hankintojen uudelleenjärjestelylle, kun A tulkkaus Oy:n toimittamia palveluita ei ole enää mahdollista hankkia niin sanottuina sidosyksikköhankintoina.

Suorahankintaa koskevaa asiaa on käsitelty Vantaan kaupunginhallituksen konsernijaostossa 9.11.2020 ja 16.11.2020. Kaupunginhallituksen pöytäkirjan liitteenä olleesta A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden kauppakirjaluonnoksesta ilmenee, että A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin ohella kauppakirjassa on sovittu myös siitä, että hankintayksikkö hankkii tulkkauspalvelut suorahankintana A-tulkkaus Oy:ltä ja/tai osakkeiden ostajalta. Tulkkauspalveluiden suorahankinnassa, josta on sovittu jo A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myyntineuvottelujen yhteydessä, ei ole voinut olla kyse hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta arvaamattomasta syystä johtuneesta äärimmäisestä kiireestä. Suorahankinnasta mainitulla tavalla sopiminen osoittaa, että hankintayksikkö on ollut tietoinen tulkkauspalveluiden hankinnan tarpeesta siinä tapauksessa, että se myy A-tulkkaus Oy:n osakkeet, eikä enää voi hankkia kyseistä palvelua sidosyksikköhankintana. Lisäksi myös A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myyntiä koskevasta sopimuksesta ilmenee, että hankintayksikkö on ollut tietoinen palveluhankinnan tarpeesta. Hankintayksiköstä riippumattomana ja ennalta arvaamattomasta syystä johtuvana äärimmäisenä kiireenä ei voida pitää tilannetta, jossa suorahankinta on merkitty yritysjärjestelyä koskevaan sopimukseen ennalta.

Suorahankintaa koskeva sopimus on tehty pidemmälle ajalle kuin on ollut ehdottoman välttämätöntä. Hankintayksikkö on alkanut valmistella uutta tulkkauspalveluiden hankintaa marraskuussa 2020, mutta suorahankinnan sopimuskautta on mahdollista jatkaa jopa vuoden 2021 loppuun saakka. Hankinnan näin pitkä tilapäinen järjestäminen on kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista. Suorahankinnan kohteena olleiden palveluiden kilpailutus olisi ollut toteuttavissa huomattavasti nopeammin kuin vuodessa.

Vastineet markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Youpret Oy:n korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020 sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.300 eurolla ja Oulan Group Oy:n korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.300 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännösten mukainen peruste suorahankinnalle.

Suorahankintapäätöstä on edeltänyt hankintayksikön ja muiden A Tulkkaus Oy:n osakkeenomistajien päätös luopua sidosyksikkönä toimineen yhtiön omistuksesta. Osakkeiden kaupan valmistelu on käynnistynyt kesällä 2020 sen jälkeen, kun Vantaan kaupunginhallituksen konsernijaosto on 11.5.2020 tehnyt periaatepäätöksen A Tulkkaus Oy:n omistuksesta luopumisesta. Vantaan kaupunki on lähettänyt tiedustelut neljälle alan suurimmalle toimijalle halukkuudesta osakkeiden ostamiseen lyhyellä siirtymäajan tulkkauspalveluja koskevalla hankintasopimuksella. Myyntiä koskevia esineuvotteluita on käyty kahden toimittajan kanssa elokuuhun 2020 saakka. Toinen toimittajista eli Tulka Oy on tehnyt elokuussa 2020 indikatiivisen tarjouksen osakkeiden ostamisesta ja toinen toimija on ilmoittanut, ettei se ole halukas jättämään tarjousta. Tulka Oy:n tekemän indikatiivisen tarjouksen jälkeen on käynnistetty osakekauppaa koskevat neuvottelut Tulka Oy:n kanssa.

Suorahankinnan tekeminen A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin ja tulkkauspalvelujen kilpailuttamisen välisen siirtymäkauden ajalle osakkeiden ostajalta on ollut ehdottoman välttämätöntä, koska tulkkauspalvelut kuuluvat hankintayksikön lakisääteisesti tarjottaviin palveluihin, joiden saatavuus hankintayksikön on tullut turvata myös kyseisen siirtymäkauden ajaksi. A Tulkkaus Oy:n osakkeiden myyntiä koskevan yrityskaupan varmistumisen jälkeen hankintayksikölle on syntynyt äärimmäinen kiire tulkkauspalveluiden suorahankinnalle uuden kilpailutuksen järjestämisen ajaksi, eikä säädettyjä määräaikoja ole voitu noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä.

Tulka Oy on asettanut tarjouksessaan ehdon, jonka mukaan yrityskauppaan liittyvässä due diligence tarkastuksessa ei saa ilmetä mitään sen harkintaan merkittävästi vaikuttavaa uutta tietoa. Hankintayksikkö ei ole voinut ennen Tulka Oy:n suorittamaa tarkastusta ja osakekauppaa koskevien neuvotteluiden päättymistä tietää, tuleeko yrityskauppa lainkaan toteutumaan. Tarkastuksen lopputulos ja ostajan halukkuus sopia osakkeiden kaupasta on ollut hankintayksikön vaikutusmahdollisuuksien ulkopuolella.

Tulka Oy:n tekemä tarkastus on päättynyt lokakuun lopulla 2020, minkä jälkeen osakekauppaa koskevia neuvotteluita on käyty vielä marraskuun 2020 puoliväliin asti. Kaupan toteutumiseen on liittynyt vielä vuoden 2020 loppuun asti epävarmuutta, sillä osakekaupan toteutumisen edellytyksenä on ollut kaikkien A-Tulkkaus Oy:n osakkeenomistajien lainvoimaiset päätökset kaupasta. Kaupan täytäntöönpano on varmistunut vasta 4.1.2021, kun täytäntöönpanon vaatimat oikeustoimet on saatu toteutettua. Nyt kyseessä olevien hankintojen tarve ei siten ole ollut varmasti tiedossa ennen 4.1.2021.

Hankintayksikkö on velvollinen tarjoamaan lakisääteisiä tulkkauspalveluita jatkuvasti asiakkailleen. Tämän vuoksi osakekaupan valmistelussa on ollut ehtona kesästä 2020 alkaen se, että osakkeiden ostaja sitoutetaan tuottamaan tulkkauspalveluita hankintayksikölle väliaikaisesti tulkkauspalveluita koskevan kilpailutuksen järjestämisen ajaksi. Ilman tätä ehtoa hankintayksiköllä ei olisi ollut varmuutta siitä, saako se ylipäätään ketään tuottamaan tulkkauspalveluita kilpailutuksen ajaksi.

Asiassa on harkittu tulkkauspalveluiden kilpailutuksen yhdistämistä A-Tulkkaus Oy:n osakekauppaan, mutta tämä olisi johtanut kilpailun rajoittumiseen, koska kaikki alan toimijat eivät olisi välttämättä voineet osallistua osakekaupan sisältämään kilpailutukseen esimerkiksi rahoituksen hankkimiseen liittyvien esteiden vuoksi. Myös A-Tulkkaus Oy:n omistusrakenne, jossa Vantaan kaupunki on omistanut yhtiöstä 99,6 prosenttia, on estänyt osakkeiden myynnin ja palveluhankinnan kilpailuttamisen yhdessä, koska osakkeiden kauppahinnan määrittelyllä olisi ollut väistämättä vaikutusta palveluhankinnassa tarjottuihin hintoihin, mikä puolestaan olisi johtanut muiden A-Tulkkaus Oy:n omistajien kannalta epätasa-arvoiseen lopputulokseen.

Hankintayksikkö ei ole myöskään voinut vielä osakekauppaa koskevien neuvotteluiden aikana käynnistää hankintamenettelyä vain varmuuden vuoksi. Hankintamenettelyn lähtökohtana on se, että se johtaa hankintasopimuksen tekemiseen. Mikäli yrityskauppa ei olisikaan toteutunut, järjestetty hankintamenettely olisi käynyt turhaksi, ja hankintayksikkö olisi voinut joutua vahingonkorvausvastuuseen keskeytettyyn hankintamenettelyyn osallistuneisiin tarjoajiin nähden.

Hankintayksikkö on käynnistänyt tulevan hankinnan valmistelun välittömästi, kun osakekaupan täytäntöönpano on alkanut näyttää todennäköiseltä julkaisemalla 6.11.2020 ennakkoilmoituksen hankintasäännösten edellyttämällä avoimella julkaisukanavalla. Hankintapäätös on suunnitellun aikataulun puitteissa tarkoitus tehdä tarjouskilpailun perusteella heinä-elokuussa 2021.

Valittajat tulee velvoittaa korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020. Joka tapauksessa asianosaiset tulee velvoittaa vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan itse.

Kuultavan lausunnot markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020

Tulka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valitukset markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 tutkimatta tai toissijaisesti hylkää ne. Lisäksi Tulka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Youpret Oy:n korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020 sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.137,50 eurolla ja Oulan Group Oy:n korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 971,25 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen.

Molemmat valitukset tulee jättää tutkimatta kummankin valittajan puuttuvan asianosaisaseman vuoksi. Jotta valittaja voitaisiin katsoa asianosaiseksi, sillä olisi tullut olla mahdollisuus toteuttaa hankinta kaikilta osin, mikäli suorahankinnan kohteena olevat palvelut olisi kilpailutettu. Kumpikaan valittajista ei pysty tarjoamaan kaikkia suorahankinnan kohteena olevia palveluita sillä, kumpikaan valittajista ei suorahankintailmoituksen julkaisemisen aikaan ole tarjonnut eikä edelleenkään tarjoa kuulo- näkö- ja kuulonäkövammaisten tai puhevammaisten tulkkauspalveluita, eikä Youpret Oy myöskään käännöspalveluita. Mainitut palvelut ovat muodostaneet merkittävän osan hankintayksikön palvelutarpeesta.

Hankintayksikön on ollut ehdottoman välttämätöntä tehdä suorahankinta. Hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus tarjota jatkuvasti suorahankinnan kohteena olevia tulkkauspalveluita. Tästä syystä palveluiden hankkimista ei ole voitu lykätä.

Hankintayksikkö ei ole voinut noudattaa säädettyjä määräaikoja siitä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintayksikkö ja kuultava ovat päässeet yhteisymmärrykseen yrityskaupasta vasta marraskuussa 2020. A Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin edellytyksenä on kuitenkin vielä ollut kaikkien osakkeenomistajien lainvoimaiset päätökset, joten yrityskaupan läpivientiin on liittynyt epävarmuutta aina vuoden 2020 loppuun asti. Koska yrityskaupan toteutuminen on ollut kiinni kuultavasta ja siitä, tekeekö kuultava sitovan tarjouksen, hankintayksikkö ei ole voinut olla varma yrityskaupan toteutumisesta ja mahdollisuudestaan jatkaa tulkkauspalveluiden ostamista A-Tulkkaus Oy:ltä sidosyksikköaseman perusteella. Suorahankinnan taustalla on siten ollut hankintayksiköstä riippumaton, ennalta arvaamaton syy.

Ottaen huomioon, että kysymyksessä tulee olemaan kokonaisuudeltaan huomattavan laaja yhteishankinta, hankintaa ei olisi hankintasäännöksistä seuraavien määräaikojen sekä osakekaupasta sopimisen ja osakekannan myynnin välisen lyhyen ajanjakson vuoksi ehditty kilpailuttaa ennen 4.1.2021 tapahtunutta kaupan täytäntöönpanoa.

Hankintayksikön ei ole ollut mahdollista järjestää tarjouskilpailua ennen yrityskaupan toteutumisen varmistumista. Kaiken varalta järjestetyn kilpailutuksen keskeyttäminen tilanteessa, jossa yrityskauppa ei olisikaan toteutunut, olisi voinut johtaa hankintayksikön vahingonkorvausvastuuseen tarjouskilpailuun osallistuneisiin tarjoajiin nähden.

Suorahankinta on tehty vain välttämättömässä laajuudessa siksi aikaa kuin tulkkauspalveluiden kilpailutus kestää.

Vaikka markkinaoikeus katsoisi, ettei hankintayksiköllä ole ollut hankintasäännösten mukaista suorahankintaperustetta, hankintayksikkö on voinut tehdä suorahankinnan väliaikaisena järjestelynä. Hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä on kyse oikeuskäytännössä muodostuneesta vakiintuneesta oikeusohjeesta, jolla taataan se, että hankintayksikkö voi hankkia välttämättömiä palveluita myös kilpailutuksen ajaksi. Mikäli hankintayksikölle ei taattaisi tällaista oikeutta, sen ei olisi mahdollista täyttää lakisääteisiä velvoitteitaan, jos sillä ei olisi kilpailutuksen aikaan jo aiemmin solmittua voimassa olevaa sopimusta.

Hankintayksikkö on aloittanut uuden tarjouskilpailun valmistelun marraskuussa 2020 julkaisemalla ilmoituksen markkinakartoituksesta. Hankintayksikkö on sittemmin helmikuussa 2021 pyytänyt tarjoajia osallistumaan hankintaa koskevaan markkinavuoropuheluun. Hankintayksikkö ei siten ole viivytellyt tarjouskilpailun järjestämisessä.

Hankintayksikkö ei ole suosinut kuultavaa hankkiessaan siltä suorahankinnan kohteena olevat palvelut väliaikaisesti siksi aikaa, kunnes palvelut on saatu kilpailutettua. Suorahankinta on ollut välttämätöntä tehdä kuultavalta, ja sen alihankkijanaan käyttämältä A tulkkaus Oy:ltä, koska muilla toimijoilla ei ole ollut vastaavia tulkkauspalveluiden tilaamiseen soveltuvia järjestelmiä tai toimintaprosesseja käytössään, eikä palveluntuottajan vaihtaminen olisi ollut mahdollista vaaditussa aikataulussa. Hankintayksikön tarkoituksena on ollut sitouttaa A-Tulkkaus Oy:n ostaja tuottamaan hankintayksikön tarvitsemat tulkkauspalvelut siksi aikaa, kunnes hankintayksikkö on ehtinyt kilpailuttaa hankinnat. Mikäli A Tulkkaus Oy:n olisi ostanut joku muu toimija kuin kuultava, olisi se luonnollisesti velvoitettu tuottamaan tulkkauspalvelut siirtymäajaksi.

Suorahankinta siirtymäajaksi on ollut välttämätöntä sisällyttää osakekaupan ehtoihin hankintayksikön jatkuvan tulkkauspalveluiden tarpeen vuoksi. Ilman tällaista ehtoa hankintayksikkö ei olisi voinut varmistua siitä, että sillä on käytössään palveluntuottaja lakisääteisten palveluiden tarjoamiseksi kilpailutuksen ajaksi.

Youpret Oy:n vastaselitys markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020

Youpret Oy on esittänyt, että sillä on asiassa asianosaisasema. Suorahankintailmoituksen mukaan suorahankinnan kohteena ovat olleet tulkkauspalvelut. Youpret Oy tarjoaa tulkkauspalveluita ja se on siten alalla toimiva yritys, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos hankintayksikön virheelliseen hankintamenettelyyn.

Hankintayksiköllä olisi ollut mahdollisuus kilpailuttaa tulkkauspalvelunsa hyvissä ajoin ennen osakekaupan toteuttamista, ja turvata siten lakisääteisten palveluiden saatavuus. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hankkia tarvitsemiaan palveluita sidosyksiköltä, eikä sidosyksikön olemassaolo siten ole ollut esteenä tulkkauspalvelujen kilpailuttamiselle.

Oulan Group Oy:n vastaselitys markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020

Oulan Group Oy on esittänyt, että kuultavan väite sen asianosaisaseman puuttumisesta tulisi jättää tutkimatta, koska kuultava ei ole varsinaisesti markkinaoikeusprosessin osapuoli, vaan ainoastaan lausunut asiassa markkinaoikeuden pyynnöstä. Joka tapauksessa Oulan Group Oy:llä on ollut oikeus saattaa asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Oulan Group Oy on tulkkaus- ja käännöspalveluita tuottava yritys, jolla olisi ollut kyky sekä tosiasiallinen mahdollisuus toteuttaa hankinta, jos se olisi kilpailutettu. Oulan Group Oy on tullut valituksi palveluntuottajaksi vastaavissa aikaisemmissa kilpailutuksissa. Asia on koskenut Oulan Group Oy:n etua, koska laittoman suorahankinnan vuoksi sillä ei ole ollut mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun ja tulla valituksi.

Hankintayksikön vetoaman suorahankinnan edellytysten täyttymistä tulee arvioida suorahankintailmoituksessa ilmoitettujen perusteiden valossa, sillä suorahankintailmoituksesta tulee käydä ilmi selkeästi ja yksiselitteisesti ne syyt, joiden johdosta hankintayksikkö on katsonut voivansa tehdä suorahankinnan, ja joihin perustuen myös muut toimijat ovat voineet arvioida oikeussuojakeinoihin turvautumisen tarpeensa.

Suorahankinnan edellytyksiä on tulkittava suppeasti. Oikeuskäytännössä hankintayksiköstä riippumattomana, ennalta arvaamattomasta syystä johtuvana äärimmäisenä kiireenä ei ole pidetty tilannetta, jossa tarve on aiheutunut yritysjärjestelyiden seurauksena. Myöskään hankintayksikön velvollisuutta tarjota lakisääteisiä palveluita ei ole pidettävä tällaisena syynä. Hankintayksikön tarpeissa sinänsä ei ole tapahtunut muutoksia yrityskauppaprosessin aikana.

Hankintayksikkö on tullut tietoiseksi A-tulkkaus Oy:n sidosyksikköaseman lakkaamisesta jo keväällä 2020 Vantaan kaupungin tekemän periaatepäätöksen myötä, joten sillä olisi siten halutessaan ollut aikaa valmistella ja toteuttaa tulkkauspalveluiden kilpailutus jo ennen yrityskaupan toteuttamista. Hankintayksikkö on viimeistään kuultavan elokuussa 2020 tekemän ehdollisen tarjouksen jälkeen tullut tietoiseksi siitä, että yrityskauppaa on harkittu erittäin vakavasti, ja että se on ollut todennäköisesti toteutumassa. Kilpailutuksen käynnistäminen olisi ollut mahdollista due diligence tarkastuksen valmistuttua lokakuussa tai tällöin suorahankinta olisi joka tapauksessa jäänyt kestoltaan lyhyemmäksi. Tosiasiassa suorahankintasopimus on ollut keskeinen osakekaupan ehto ja hankintayksikkö pyrkii jälkikäteisesti perustelemaan laitonta suorahankintaa keinotekoisesti.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta hankkia kaikkia tarvitsemiaan tulkkauspalveluita sidosyksiköltään, joten sen olisi ollut mahdollista kilpailuttaa tulkkauspalvelut jo aikaisemmin.

Tulkkauspalveluiden kilpailuttamisen voi kohtuudella katsoa vievän neljä kuukautta. Hankintayksikkö on lisäksi julkaissut hankinnasta ennakkoilmoituksen, joka mahdollistaa nopeamman hankintamenettelyn. Hankintayksikön esittämä aikataulu uuden kilpailutuksen järjestämisestä ei ole myöskään pitänyt paikkaansa, eikä tulkkauspalveluiden hankintaa koskevaa hankintailmoitusta ole julkaistu vielä huhtikuuhun 2021 mennessä. Hankintayksikön menettely osoittaa, että hankintayksikkö pyrkii pitämään laittoman suorahankintasopimuksensa voimassa aina 31.12.2021 asti.

Oulan Group Oy ei kiellä sitä, etteikö hankintayksiköllä olisi tarvetta järjestää tulkkauspalveluiden hankinta väliaikaisesti markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, mutta hankintayksikkö ei ole voinut sitovasti sopia hankintojen toteuttamisesta väliaikaisena järjestelynä kuultavan kanssa jo ennen markkinaoikeusvalitusten vireille tuloa.

Kauppakirjassa suorahankintaa ja hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevat ehdot ovat johtaneet siihen, että kuultava on A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden ostajana saanut alle kolmen miljoonan euron kauppahinnalla jopa 7,5 miljoonan euron liikevaihdon vuodeksi 2021.

Suorahankinnasta ja hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä sopiminen osana osakekauppaa ovat olleet vastoin hankintasäännösten tavoitteita ja periaatteita. Hankintayksikön pyrkimys parantaa omaa asemaansa tekemällä laittoman suorahankinnan osana osakekauppaa on ollut omiaan vähentämään luottamusta julkisten varojen tehokkaaseen käyttöön, toimittajien tasapuoliseen kohteluun tarjouskilpailuissa sekä markkinoiden terveen ja toimivan kilpailun tukemiseen ja tavoittelemiseen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 muun ohella, että A-Tulkkaus Oy:n myynti on tullut ajankohtaiseksi vasta keväällä 2020 ilmaantuneen koronapandemian myötä. Koronapandemia on vaikuttanut merkittävästi

A-Tulkkaus Oy:n liiketoimintaan, kun tulkkauspalveluiden käyttö on muuttunut etäpainotteiseksi eikä yhtiöllä ole ollut riittäviä digitaalisia valmiuksia vastata muuttuneeseen palvelutarpeeseen. Osakkeenomistajat ovat joutuneet kiireellisellä aikataululla valmistelemaan osakkeiden myynnin. Hankinnan toteuttaminen osakekaupan kanssa samassa aikataulussa ei olisi ollut käytännössä mahdollista, koska kilpailutuksen kohde olisi pitänyt ehtiä määritellä tarkasti ennen osakekaupan päättämistä. Hankittavan palvelun palvelukuvausta ei olisi edes voitu laatia nopeassa aikataulussa, koska palvelun tarkka sisältö ei ole ollut tiedossa.

Hankintayksikkö ei ole viivytellyt kilpailutuksen valmistelussa. Hankintayksikkö on yhdessä muiden yhteishankintaa toteuttavien tahojen kanssa aloittanut heti syksyllä 2020 kilpailutukseen liittyvän taustavalmistelun muun ohella kartoittamalla kunkin tahon palvelutarpeet. Tämän jälkeen on julkaistu ennakkoilmoitus marraskuussa 2020 ja markkinavuoropuhelu on saatu päätökseen huhtikuussa 2021. Hankintailmoitus ja tarjouspyyntö on määrä julkaista arviolta touko-kesäkuussa 2021. Alkuperäisestä aikataulusta viivästyminen on johtunut hankinnan laajuudesta ja monimutkaisuudesta sekä erityisesti tietosuojalainsäädännön edellyttämistä vaikutustenarvioinneista.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020, että hankintasäännöksissä ei ole kielletty sopimasta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä oikeudenkäynnin ajaksi. Hankintayksikkö ja kuultava ovat sopineet mahdollisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä riskienhallinnallisista syistä sekä sen vuoksi, että hankintayksikkö voi järjestää lain mukaan niiden järjestettäväksi edellytetyt ja näin tilaajien kannalta pakolliset palvelut varmasti myös mahdollisen oikeudenkäynnin ajaksi.

Youpret Oy on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020 muun ohella, että hankintayksikkö ei ole suorahankintailmoituksessaan esittänyt, että suorahankinnan tarve olisi johtunut koronapandemiasta. Kyse on jälkikäteen ja keinotekoisesti keksitystä perustelusta suorahankinnalle. Hankintayksikkö ei ole myöskään riittävästi perustellut, miten palvelutarpeen muutos koronapandemian myötä ylipäätään olisi voinut oikeuttaa nyt kysymyksessä olevaan suorahankintaan.

Sen lisäksi, että Youpret Oy tarjoaa itse tulkkauspalveluja, se olisi pystynyt toteuttamaan hankinnan kohteen käyttämällä alihankintaa tai osallistumalla kilpailutukseen osana ryhmittymää. Youpret Oy olisi siten voinut tulla valituksi, mikäli hankinta olisi kilpailutettu asianmukaisesti.

Oulan Group Oy on antanut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 lisälausumia.

Kuultava on antanut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 lisälausumat. Se on esittänyt markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 muun ohella, että osakekaupassa ja suorahankintapäätöksessä on ollut kysymys erillisistä oikeustoimista, joten sillä seikalla, että kuultava saisi osakkeiden kauppahinnalla liikevaihtoa yhteensä jopa 7,5 miljoonaa euroa, ei ole merkitystä nyt arvioitavana olevan suorahankintapäätöksen hankintasäännösten mukaisuuden arvioinnissa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valitusten tutkiminen

Kuultava on vaatinut, että valitukset tulee jättää tutkimatta valittajien puuttuvan asianosaisaseman vuoksi.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan kyseinen säännös vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:ssä säädettyä.

Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58 ja 59) mukaan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentti on vastannut asianosaisen puhevallan osalta aikaisemmin voimassa ollutta mainitun lain 78 §:n 1 momenttia sellaisena kuin se oli voimassa lailla 348/2007 säädetyssä muodossaan. Viimeksi mainituissa esitöissä on tältä osin viitattu hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120 ja 121) lausuttuun siitä, että tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen.

Nyt käsillä olevissa asioissa on kysymys tulkkauspalveluiden suorahankinnasta. Kumpikin valittajista on tulkkauspalvelualalla toimivia yrityksiä, joista kumpikaan ei ole voinut jättää tarjousta mainitussa suorahankinnassa ja joiden kummankin markkinaoikeudessa esittämät vaatimukset perustuvat väitetyn kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöntiin. Valittajien mukaan ne olisivat voineet osallistua kaikilta osin hankintaa koskevaan kilpailutukseen esimerkiksi yhteistyöjärjestelyin, mikäli hankinta olisi kilpailutettu.

Markkinaoikeus katsoo, että kumpaakin valittajista on pidettävä edellä hallituksen esityksessä tarkoitetulla tavalla alalla toimivana yrityksenä, jolla on kysymyksessä olevassa, kilpailuttamatta tehdyssä hankinnassa asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi hakea muutosta hankintayksikön tekemään suorahankintapäätökseen. Kuultavan vaatimukset valitusten jättämisestä tutkimatta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 tulee näin ollen hylätä ja valitukset mainituissa asioissa tulee siten tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valitusten johdosta kyse siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on hankintailmoitusta julkaisematta päättänyt hankkia tulkkauspalvelut suorahankintana Tulka Oy:ltä.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden mainitun lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan laissa esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 135) mukaan kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joten hankintayksiköstä johtuva syy ei voi olla peruste suorahankinnan tekemiseen. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Keskeiset tosiseikat

A-Tulkkaus Oy on ollut hankintayksikön, Vantaan, Espoon ja Keravan kaupunkien sekä Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän omistuksessa ollut tulkkaus-, käännös- ja niihin liittyviä muita palveluita tarjoava yhtiö, joka on toiminut omistajiensa sidosyksikkönä. Vantaan kaupunki on omistanut A-Tulkkaus Oy:n osakkeista 99,6 prosenttia, ja muilla osakkailla on ollut kullakin omistuksessaan yksi osake.

Vantaan kaupunginhallituksen konsernijaosto on 11.5.2020 tehnyt periaatepäätöksen § 7 A Tulkkaus Oy:n omistuksesta luopumisesta. Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän konsernijaosto on myöhemmin tehnyt vastaavan päätöksen ja myös muut pienosakkaat ovat ilmoittaneet halukkuutensa omistuksesta luopumiseen.

A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin valmistelu on käynnistynyt kesällä 2020, kun Vantaan kaupunki on tiedustellut tulkkaustoimialan neljältä toimijalta kiinnostusta A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden ostamiseen. Tiedusteluun on vastannut yhteensä kolme toimijaa. Tulka Oy on ainoana toimijoista 14.8.2020 jättänyt indikatiivisen tarjouksen osakkeiden ostamisesta. Indikatiivista tarjousta ovat seuranneet osakekauppaa koskevat neuvottelut ja Tulka Oy:n suorittama due diligence -tarkastus, joka on päättynyt lokakuun lopulla 2020.

Hankintayksikkö, Vantaan kaupunki, Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä sekä Keravan kaupunki ovat 9.11.2020 julkaisseet ennakkoilmoituksen yhteishankintana vuoden 2021 aikana kilpailutettavan tulkkaus ja käännöspalveluiden sekä niihin liittyvien asiantuntijapalveluiden hankinnasta. Ilmoituksen mukaan hankinta toteutetaan, koska yhteishankinnan suorittavat tahot luopuvat vuoden 2021 alusta alkaen tulkkaus- ja käännöspalveluita tuottaneen sidosyksikön, A-tulkkaus Oy:n omistuksesta. Ilmoituksessa on todettu, että mikäli osakekauppa ei toteudu, hankintaa ei ole tarvetta toteuttaa.

Hankintayksikkö on 23.11.2020 tekemällään valituksenalaisella suorahankintapäätöksellä päättänyt hankkia tulkkauspalvelut Tulka Oy:ltä määräaikaisena siihen saakka kunnes tulkkauspalveluiden kilpailutusta koskeva hankintasopimus on allekirjoitettu, kuitenkin enintään 31.12.2021 saakka.

Helsingin kaupungin hankintajohtajan suorahankintapäätöksen 23.11.2020 § 205 perusteluosassa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Helsingin kaupunginhallitus päätti 16.11.2020 9 § A-tulkkaus Oy:n osakkeen myymisestä Tulka Oy:lle.

A-Tulkkaus Oy on tulkitsemis- ja kääntämispalveluita sekä niitä tukevia toimintoja tuottava Vantaan kaupungin konserniyhtiö. Yhtiö toimii sidosyksikkönä sen omistajina oleville hankintayksiköille. [– –]

A-Tulkkauksen osakkeiden myynti aiheuttaa sen, että A-Tulkkaus Oy ei ole enää in-house yksikkö päätöksessä mainituille hankintayksiköille. Hankintayksiköt ovat lainsäädännön taholta velvollisia tarjoamaan tulkkauspalvelua omissa toiminnoissaan myös siirtymäaikana.

Osakkeiden myyntiin liittyen muut osakkaat pl. Espoon, joka ei ole käyttänyt A-Tulkkaus Oy:n palveluita viime vuosina, tekevät päätöksen tulkkauspalveluiden suorahankinnasta edellä mainituilla hankintalain perusteilla A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden ostajalta siksi ajaksi, kun tulkkauspalveluiden kilpailutusta valmistellaan. Osakkaiden nykyiset palvelusopimukset A-Tulkkaus Oy:n kanssa päättyvät suorahankintasopimuksen allekirjoituksin.”

Vantaan kaupunginhallituksen suorahankintapäätöksen 16.11.2020 § 14 perusteluosassa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Valtiontukiarvio

Vantaan kaupunki on teettänyt A-Tulkkaus Oy:n arvosta arvonmäärityksen ja valtiontukisäännösten noudattamisen arvioinnin ulkopuolisella tilintarkastusyhteisöllä. Arviointi on tehty siten, että A-Tulkkaus Oy:n myyntiin liittyy siirtymäajan suorahankinta. Esitetty kauppahinta on arvonmäärityksen mukainen. Lisäksi kaupan ehtojen markkinaehtoisuutta vahvistaa se, että toimialan merkittäville toimijoille on tarjottu mahdollisuus osallistua tarjoajana myyntiprosessiin. Osakekauppaan, johon sisältyy siirtymäajan palveluhankinta, ei sisälly kiellettyä valtiontukea, koska valtiontukea koskevat kriteerit eivät täyty.”

Hankintayksikkö on 27.11.2020 julkaissut suorahankintaa koskevan ilmoituksen, jossa suorahankintaa on perusteltu seuraavalla tavalla:

”Helsingin kaupunki ja muut A-Tulkkaus Oy:n osakkeenomistajat luopuvat yhtiön omistuksesta vuodenvaihteessa 2020–2021. Tulkkauspalveluiden tarve on tarpeellinen ja jatkuva myös A Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin jälkeen A-Tulkkauksen nykyisille osakkeenomistajille, jotka käyttävät yhtiön palveluita. Osakkeiden myynnin jälkeen osakkaat eivät voi enää käyttää A Tulkkaus Oy:n palveluja sidosyksikköasemaan perustuen. Osakkeiden myynnin jälkeen on tarkoituksena, että Helsinki, Vantaa, Kerava ja HUS alkavat valmistelemaan yhteishankintana kokonaisuutta tulkkauspalveluiden hankinnasta. Valmistelussa olevasta tulkkauspalveluiden yhteishankinnasta on julkaistu 4.11.2020 ennakkoilmoitus Hilma-ilmoituskanavassa. A Tulkkaus Oy:n osakkeiden myynnin ja uuden tulkkauspalveluiden kilpailutuksen väliin jää siirtymäaika. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 40 §:ssä todetaan suorahankintaperusteena, että hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. A Tulkkauksen osakkeiden myynti aiheuttaa sen, että A Tulkkaus Oy ei ole enää in-house-yksikkö päätöksessä mainituille hankintayksiköille. Hankintayksiköt ovat lainsäädännön taholta velvollisia tarjoamaan tulkkauspalvelua omissa toiminnoissaan myös siirtymäaikana. Helsingin kaupunki on tehnyt päätöksen tulkkauspalveluiden hankinnasta edellä mainituilla hankintalain perusteilla A Tulkkaus Oy:n osakkeiden ostaja Tulka Oy:ltä siksi ajaksi, kun tulkkauspalveluiden kilpailutus suoritetaan. Helsingin kaupunki ja muut A Tulkkaus Oy:n osakkeenomistajat luopuvat yhtiön omistuksesta vuodenvaihteessa 2020–2021.”

A-Tulkkaus Oy:n ja Helsingin, Keravan ja Vantaan kaupunkien sekä Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän välisen palvelusopimusten päättymistä koskevan sopimusluonnoksen kohdassa 2 ”Sopimuksen taustaa” on todettu muun ohella seuraavaa:

”A-Tulkkaus on toiminut Tilaajien yhteisenä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, ”hankintalaki”) 15 §:n mukaisena sidosyksikkönä. A-Tulkkaus on tuottanut tulkkauspalveluita pääasiassa vain Tilaajille. Tilaajat ovat voineet hankkia A-Tulkkaukselta tulkkauspalveluita ilman hankintalain mukaista kilpailutusta.

Koska Tilaajat ovat myymässä omistusosuutensa A-Tulkkauksesta Tulkalle, Tilaajat eivät voi enää hankkia tulkkauspalveluita A-tulkkaukselta ilman hankintalain mukaisen kilpailutuksen järjestämistä.

Vantaa, Helsinki, Kerava ja HUS ovat hankkimassa A-Tulkkauksen niille aiemmin tuottamat tulkkauspalvelut Tulkalta suorahankintana siihen saakka, kunnes ne ovat saaneet kilpailutettua tulkkauspalvelut hankintalain mukaisesti ja solmittua hankintasopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa. Mikäli Vantaan, Helsingin, Keravan ja/tai HUS:n Tulkalta tekemistä suorahankinnoista valitetaan markkinaoikeuteen, ne solmivat Tulkan kanssa hankintojen väliaikaista järjestämistä koskevat sopimukset, jotka ovat voimassa siihen saakka, kunnes ne ovat saaneet kilpailutettua tulkkauspalvelut hankintalain mukaisesti ja solmittua hankintasopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa.

Tämän sopimuksen tarkoituksena on sopia siitä, että kaikki Palveluntuottajan ja Tilaajien väliset tulkkauspalveluiden toimittamista koskevat sopimukset päättyvät 31.12.2020, kun A-Tulkkauksen osakkeiden myyntiä koskevat kauppakirjat sekä palvelusopimukset Tulkalta ostettavista tulkkauspalveluista ovat tulleet allekirjoitetuksi ja kauppa täytäntöönpano astunut voimaan. Ilmoitetun päivämäärän jälkeen Tilaajista Vantaa, Helsinki, Kerava ja HUS siirtyvät tilaamaan tulkkauspalveluita Tulkalta.”

Saman asiakirjan kohdassa 3 ”Sopimusten päättyminen” on todettu seuraavaa:

”Palveluntuottaja ja Tilaajat sopivat, että kaikki tulkkauspalveluiden toimittamista koskevat sopimukset, joiden nojalla Palveluntuottaja on tuottanut Tilaajille tulkkauspalveluita, päättyvät ilman erillisiä toimenpiteitä 31.12.2020, kun Tilaajien ja Tulkan väliset, A-Tulkkauksen osakkeiden ostoa koskevat kauppakirjat ja Tulkan sekä Vantaan, Helsingin, Keravan ja HUS:n väliset suorahankintasopimukset tai hankintojen väliaikaista järjestämistä koskevat sopimukset, mikäli suorahankintapäätöksistä valitetaan, ovat allekirjoitettu.

Tällä sopimuksella ei puututa sellaisten Palveluntuottajan ja Tilaajien välisissä sopimuksissa olevien sopimusehtojen voimassaoloon, jotka on tarkoitettu jäämään voimaan sopimusten päättymisestä huolimatta.”

Asian arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että nyt käsillä olevalle suorahankinnalle ei ole ollut hankintasäännösten mukaista kiireeseen perustuvaa suorahankintaperustetta. Valittajien esittämän mukaan hankintayksiköllä on ollut useita kuukausia aikaa suorahankinnan kohteena olevien palveluiden kilpailuttamiseen, eikä hankintayksiköllä siten ole ollut siitä riippumatonta, äärimmäiseen kiireeseen perustuvaa syytä suorahankinnalle. Joka tapauksessa yritysjärjestely ei ole ollut sellainen tapahtuma, jota hankintayksikkö ei olisi voinut kohtuudella ennakoida ja myös yritysjärjestelyn yhteydessä hankittavat palvelut on kilpailutettava hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintayksikkö ja kuultava ovat esittäneet, että kiireperusteisen suorahankinnan edellytykset ovat täyttyneet nyt käsillä olevassa hankinnassa. Hankintayksikön esittämän mukaan suorahankinnan tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä, koska hankintayksiköllä on ollut lakisääteinen velvollisuus järjestää suorahankinnan kohteena olevat tulkkauspalvelut myös sen jälkeen, kun hankintayksikkö on tehnyt päätöksen luopua vuoden 2021 alusta alkaen mainittuja palveluita aiemmin tuottaneen sidosyksikön

A-Tulkkaus Oy:n omistuksesta. Edelleen hankintayksikön mukaan suorahankinnan tekeminen on aiheutunut hankintayksiköstä riippumattomasta ennalta-arvaamattomasta syystä, sillä A-Tulkkaus Oy:n osakekaupan toteutuminen on ollut riippuvainen kuultavan päätöksestä ryhtyä kauppaan. Kaupan varmistumisen jälkeen hankintayksikölle on puolestaan syntynyt äärimmäinen kiire näiden lakisääteisesti tarjottavien palveluiden suorahankinnan tekemiseksi, jotta kyseisten palveluiden tarjoaminen on voitu taata myös uuden kilpailutuksen ajaksi. Hankintayksikön mukaan uutta kilpailutusta ei ole ollut mahdollista aloittaa muun ohella A-Tulkkaus Oy:n sidosyksikköaseman vuoksi ennen kuin osakekaupan toteutuminen on ollut täysin varmaa. Kuultavan mukaan hankintayksikkö on voinut joka tapauksessa tehdä suorahankinnan väliaikaisena järjestelynä hankintalain 153 §:n perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa. Hankintalain esitöissä on edellä todetulla tavalla todettu, että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle.

Edellä todetusti hankintalain 40 ja 41 §:ssä säädetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Hankintalain 153 §:ssä säädetään hankintayksikön mahdollisuudesta järjestää hankinta väliaikaisesti, jos hankintaa ei voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Säännöksellä ei ole ollut tarkoitus muuttaa suorahankintaa koskevaa sääntelyä eikä suorahankinnoille säädettyjä edellytyksiä (HE 190/2009 vp s. 67). Hankinnan väliaikaista järjestämistä markkinaoikeuskäsittelyn aikana koskevan hankintalain 153 §:n ei näin ollen ole katsottava muodostavan perustetta suorahankinnan tekemiselle.

Hankintayksikkö on yksilöinyt tekemänsä suorahankinnan perusteeksi hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetun tekijän eli sen, että sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja ole voitu noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintapäätöksen mukaan ennalta arvaamaton syy on liittynyt hankintayksikön luopumiseen sidosyksikkönä toimineen A-Tulkkaus Oy:n omistuksesta vuodenvaihteessa 2020–2021.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn mukaan nyt kysymyksessä oleva suorahankinta on ollut osa yksinomaan hankintayksikölle ja muille A-Tulkkaus Oy:n omistajille tulkkauspalveluja aiemmin tarjonneen A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myyntiä koskevaa sopimusjärjestelyä. Tässä järjestelyssä hankintayksikkö ja muut A Tulkkaus Oy:n osakkeenomistajat ovat myyneet omistuksensa Tulka Oy:lle erillisillä osakkeiden kauppakirjoilla, minkä jälkeen hankintayksikkö, Vantaan ja Keravan kaupungit sekä Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ovat tehneet suorahankintapäätökset, joissa ne ovat sopineet Tulka Oy:n kanssa tulkkaus-, käännös- ja niihin liittyvien asiantuntijapalveluiden suorahankinnoista hankintasopimuksissa määritellyksi määräajaksi. Asiassa esitetyn mukaan mainittujen myyjien tarkoitus on ollut jo osakekauppaa valmisteltaessa sitouttaa A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden ostaja yrityskaupassa tekemään suorahankintasopimus kunkin myyjän kanssa siihen saakka, kunnes uusi tulkkauspalveluiden kilpailutus on saatu päätökseen. Myös osakekaupan yhteydessä ulkopuolisella tilintarkastusyhteisöllä teetetyssä A-Tulkkaus Oy:n arvonmäärityksessä on otettu huomioon edellä mainitut siirtymäajan suorahankintasopimukset.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinnan kohteeseen kuuluneet palvelut ovat olleet pääosin hankintayksikön lakisääteisiin tehtäviin liittyviä palveluita. Markkinaoikeus katsoo, että sinänsä kyseisten lakisääteisiin tehtäviin liittyvien palveluiden saatavuuden turvaaminen on ollut hankintayksikölle ehdottoman välttämätöntä. Sen sijaan edellä selostettuja ja hankintayksikön esittämiä A-Tulkkaus Oy:n osakkeiden myyntijärjestelyä koskevia perusteluja ei voida pitää hankintayksiköstä riippumattomina tekijöinä. Vaikka A-Tulkkaus Oy:n myyntiä koskevan yrityskaupan toteutumiseen onkin asiassa esitetyn selvityksen mukaan liittynyt epävarmuustekijöitä aina vuodenvaihteeseen 2020–2021 saakka,

A-Tulkkaus Oy:n kanssa tehtyjen sopimusten päättäminen ja osakekaupan ehdoista sopiminen on ollut hankintayksikön harkintavallassa. A Tulkkaus Oy:n asema yksinomaan hankintayksikölle ja A-Tulkkaus Oy:n muille omistajille tulkkauspalveluja tarjonneena, ja näiden tahojen määräysvallassa olleena yhtiönä ei ole estänyt hankintayksikköä kilpailuttamasta nyt kysymyksessä olevia palveluja koskevia hankintojaan. Mahdollisen kiireen ei siten voida katsoa kyseisessä tilanteessa aiheutuneen hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa säädetyt edellytykset ole täyttyneet asiassa. Hankintayksikkö ei ole myöskään esittänyt, että sillä olisi ollut muutakaan hankintalain 40 tai 41 §:ssä säädettyä perustetta suorahankinnan tekemiseen. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa nyt kysymyksessä olevat palvelut hankintalain säännösten mukaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa tulkkauspalveluita koskevan hankintansa julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 99 §:n 1 momentin mukaan, jos useampi kuin yksi oikeudenkäynnin osapuolista on vastuussa samoista oikeudenkäyntikuluista, he vastaavat niiden korvaamisesta yhteisvastuullisesti. Pykälän 2 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolen on kuitenkin yksin korvattava ne kustannukset, jotka liittyvät ainoastaan tätä koskevaan asian osaan tai jotka tämä on aiheuttanut pitkittämällä oikeudenkäyntiä tarpeettomasti.

Markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 annetut ratkaisut huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittajat joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan Youpret Oy:n ja Oulan Group Oy:n määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020.

Edellä mainitun lisäksi Oulan Group Oy on vaatinut, että kuultava velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 200 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020.

Kuultava on kiistänyt Oulan Group Oy:n siihen kohdistaman oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Vaikka edellä mainitun asian käsittely markkinaoikeudessa ei ole aiheutunut kuultavan toimenpiteistä, kuultava on kuitenkin esittänyt lausunnossaan markkinaoikeudelle muun ohella vaatimuksen Oulan Group Oy:n valitusten tutkimatta jättämisestä. Oulan Group Oy:llä on ollut peruste vastata mainittuun vaatimukseen, mistä on aiheutunut Oulan Group Oy:lle ylimääräisiä oikeudenkäyntikuluja. Edellä lausuttu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Oulan Group Oy joutuisi pitämään mainitut kulut vahinkonaan. Kuultava on näin ollen velvoitettava korvaamaan Oulan Group Oy:n kuultavaan kohdistamat määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Tulka Oy:n vaatimukset valitusten jättämisestä tutkimatta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020.

Markkinaoikeus kumoaa markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020 Helsingin kaupungin hankintajohtajan 23.11.2020 tekemän suorahankintapäätöksen§ 205. Markkinaoikeus kieltää Helsingin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 250.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20036/2020 Youpret Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.015,63 eurolla ja markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 Oulan Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.723,10 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa Tulka Oy:n korvaamaan markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 20055/2020 Oulan Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 200 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin ja Tulka Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 20036/2020 ja 20055/2020.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Jussi Karttunen sekä markkinaoikeustuomarit Markus Ukkola ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.