MAO:H136/2021

Asian tausta

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö ja HSY) on ilmoittanut 30.10.2020 julkaistulla eritysalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kompostointiturpeen ja kasvuturpeen hankinnasta ajalla 1.1.2021–31.12.2022 ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevana sopimuskautena 12 kuukauden irtisanomisajalla.

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymän hallitus on 11.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 145 valinnut Kotkan Energia Oy:n turpeen toimittajaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan kiinteän sopimuskauden osalta enintään 3.600.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Neova Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ensisijaisesti sulkemalla Kotkan Energia Oy:n tarjouksen pois tarjouskilpailusta ja suorittamalla tarjousvertailun uudelleen tai toissijaisesti kilpailuttamalla hankinnan uudelleen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 24.740 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on kompostointiturpeen ja kasvuturpeen kilpailutuksessa saanut viisi tarjousta, joista se on sulkenut kolme tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjousten vertailu on siten suoritettu valittajan ja Kotkan Energia Oy:n tarjouksen välillä. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti valitessaan Kotkan Energia Oy:n tarjouksen, koska sen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Virheettömässä hankintamenettelyssä Kotkan Energia Oy:n tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ja valittajan tarjous olisi ainoana tarjouspyynnön mukaisena tarjouksena tullut valituksi.

Kotkan Energia Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen yhtiön ilmoittamien referenssien osalta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kompostointiturpeesta ja kasvuturpeesta. Tarjouspyynnössä on asetettu hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, jotka tarjoajan on täytettävä ja joilla on merkitystä myös tarjoajan referenssien täyttymistä ja tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuutta arvioitaessa.

Kompostointiturpeen on edellytetty soveltuvan kompostoinnin tukiaineeksi ja tähän liittyen on asetettu muun ohella edellytys, jonka mukaan maatumisasteeltaan turpeen tulee olla keskimaatunutta vaihteluvälin ollessa H2–H6 von Post -kymmenluokituksella. Lisäksi turpeen on tullut olla seulottua.

Kasvuturpeen on tullut soveltua multatuotantoon ja lisäksi on muun ohella edellytetty, että turve on seulottua.

Kasvuturpeen osalta referensseiksi on ilmoitettu hyväksyttävän toimitukset, jotka ovat alkaneet tai päättyneet viimeisen viiden vuoden aikana. Referenssin on tullut olla vuosittaiselta määrältään vähintään 10.000 kuutiometrin toimitus, mikä on voinut koostua yhdestä tai useasta asiakkuudesta.

Referenssien on tullut liittyä kyseessä olevaan hankintaan. Referenssien ilmoittamista varten tarjouspyynnön liitteessä on todettu, että ”Referenssiluettelossa tulee esittää ainoastaan ne referenssit, jotka ovat vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kanssa. Viime kädessä vastaavuuden arvioi tilaaja.” Referenssien on siten tullut koskea nimenomaan kompostointiturpeen ja kasvuturpeen toimituksia.

Kotkan Energia Oy:n ilmoittamat referenssit liittyvät jyrsinturpeen eli polttoturpeen toimituksiin voimalaitoksille ja koskevat siten aivan erilaatuista ja luokkaista turvetta kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty. Kotkan Energia Oy ei ole tarjouksessaan esittänyt ainuttakaan kompostointiturpeen tai kasvuturpeen toimituista koskevaa referenssiä.

Turpeet luokitellaan käyttötarkoituksensa mukaan ympäristöturpeisiin ja energiaturpeisiin. Hankinnassa on ollut turpeen käyttötarkoituksen, eli kompostoinnin tukiaineen ja multatuotannon, perusteella kysymys seulotun ympäristöturpeen hankinnasta. Kotkan Energia Oy on tarjouksessaan referenssitoimituksiensa osalta käyttänyt harhaanjohtavasti käsitettä jyrsinturve tai jyrsinturvetoimitus. Sen referensseinään ilmoittaman jyrsinturpeen ominaisuudet, kuten erityisesti imukyky ja maatumisaste sekä solurakenne, eroavat olennaisesti hankinnan kohteena olevan kompostointiturpeen ja kasvuturpeen ominaisuuksista. Jyrsinturvetta ei voida käyttää ympäristöturvetta edellyttävään käyttötarkoitukseen eikä se ole seulottua. Kotkan Energia Oy ei siten ole esittänyt edellytetyllä tavalla hankinnan kohdetta vastaavia referenssejä.

Tarjouspyynnön referenssiliitteen mukaan ilmoitettujen referenssien vastaavuuden arvioi hankintayksikkö. Tällainen kirjaus ei kuitenkaan saa johtaa tarjouspyynnössä edelletyn vastaavuuden liian laveaan tulkintaan, mikä mahdollistaisi hankintayksikölle tässä suhteessa rajoittamattoman harkintavallan. Vastaavuutta arvioidessaan hankintayksikön tulee pysyä tarjouspyyntönsä rajoissa.

Vastine

Vaatimukset

HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut -kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.413 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valituksessa on viitattu tarjouspyynnön mukaisuutta ja tarjouksen sulkemista tarjouskilpailustaä koskeviin erityisalojen hankintasäännöksiin. Hankintayksikön käsityksen mukaan valittajan esittämä kohdistuu ensisijaisesti kuitenkin hankintayksikön asettamiin referenssivaatimuksiin, joiden avulla arvioidaan tarjoajien soveltuvuutta. Kyse on näin ollen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arvioinnin sijasta tarjoajan soveltuvuutta koskevasta arvioinnista.

Tarjouspyynnön referenssiliitteen mukaan ”referenssiluettelossa tulee esittää ainoastaan ne referenssit, jotka ovat vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta. Viime kädessä vastaavuuden arvioi tilaaja.” Tarjouspyynnön referenssiliitteessä ei kuitenkaan ole todettu, että ollakseen tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla ”vastaavia”, referenssien on tullut koskea nimenomaan kompostointiturpeen ja kasvuturpeen toimituksia. Tarjouspyynnössä ei ole tältä osin erikseen ilmoitettu turpeen laatuun liittyviä vaatimuksia, vaan ainoastaan vähimmäistoimitusmääriä koskevia vaatimuksia. Ainoana referenssiä koskevana vähimmäisvaatimuksena voidaan tarjouspyynnön mukaan pitää sitä, että toimituksia tulee olla kompostointiturpeen osalta 80.000 kuutiometriä vuodessa ja kasvuturpeen osalta 10.000 kuutiometriä vuodessa, mitkä määrät voivat koostua yhdestä tai useammasta asiakkuudesta.

Referenssivaatimusten tarkoituksena on ollut varmistaa, että tarjouskilpailuun osallistujalla on uskottavaa aiempaa kokemusta nyt kyseessä olevan mittaluokan turvetoimitusten järjestämisestä. Koska tarjouksen on pystynyt antamaan myös vain toisen turpeen käyttökohteen osalta, on referenssiluettelo jaettu kahteen osaan, jotta pienemmälläkin aiemmalla toiminnan volyymilla on ollut mahdollista osallistua kasvualustojen valmistuksessa käytettävän turpeen kilpailutukseen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain esitöissä on sallittuina referenssivaatimuksina mainittu hankinnan kohteena olevan tavarantoimituksen kaltaiset sopimukset. Sekä tarjouspyynnön että lain esitöiden sanamuodonkaan mukaisesti ei siis edellytetä, että referensseinä ilmoitettujen toimeksiantojen tulee koskea hankinnan kohteen kanssa täysin identtisiä sopimuksia. Referenssivaatimusten tarkoituksena on ainoastaan varmistua siitä, että tarjoaja kykenee suoriutumaan hankinnasta. Jos ainoastaan hankinnan kohteen kanssa täysin identtiset referenssitoimitukset hyväksyttäisiin, se olisi omiaan rajoittamaan kilpailua, ja lisäksi se olisi hankintalainsäädännön suhteellisuusperiaatteen vastaista.

Se, millaista referenssiä on pidetty vastaavana, ei ole ollut hankintayksikön rajoittamattomassa harkintavallassa, vaan se on määritelty tarjouspyyntöasiakirjoissa. Pelkästään tarjouspyynnön kirjaus, jonka mukaan viime kädessä hankintayksikkö arvioi referenssin vastaavuuden, ei yksinään osoita liian laajan harkintavallan olemassaoloa, sillä referenssien arviointivelvollisuus ja sen pohjalta tehtävä ratkaisu on julkisissa hankinnoissa aina hankintayksikön harkintavallassa. Hankintayksiköllä on vakiintuneesti katsottu olevan laaja harkintavalta määritellä tarjoajien ominaisuuksiin liittyvät soveltuvuusvaatimukset. Lisäksi hankintayksiköllä on hankintapäätöstä tehdessään lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan antamaan ilmoitukseen siitä, että nimetyt referenssit täyttävät tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Hankinnan kohteena olevan turpeen osalta on todettava, että turvelaatuja arvioidaan muun ohella niiden maatuneisuuden perusteella. Suon eri syvyyksistä ja eri alueilta saadaan erilaatuisia ja maatumisasteeltaan erilaisia turpeita. Tyypillisesti suon pintakerrosten turve on vähemmän maatunutta ja syvemmissä kerroksissa turve on maatuneempaa. Turve on siten luonnontuote, jonka laatu vaihtelee sen mukaan, mistä suon kerroksesta sitä nostetaan. Turpeen kuivattaminen ja seulonta ovat prosesseja, joilla voidaan vaikuttaa laatuun kosteuden osalta ja ylimääräisten kappaleiden osalta siten, että turpeen mukana ei tule esimerkiksi suokantoja tai muita vastaavia maatumattomia kappaleita.

Valittajan toimittamasta selvityksestä käy ilmi, että energiaturpeen maatuneisuuden alaraja on H4 von Post -kymmenluokituksella. Tarjouspyynnön mukaan hankittavan kompostointiturpeen maatuneisuuden on tullut olla välillä H2–H6 ja kasvuturpeen välillä H5–H10. Näin ollen hankinnan kohteen mukainen turve soveltuu käyttötarkoitukseltaan myös energiaturpeeksi.

Toinen turpeen energiasisältöön oleellisesti vaikuttava tekijä on turpeen kosteus. Energiantuotantoon käytettävän turpeen kosteus on tyypillisesti 38–55 prosenttia. Valittaja ei ole esittänyt mitään konkreettista perustetta sille, miksi korkean energiasisällön mukainen turve olisi imukyvytöntä ja sitä kautta hankinnan kohdetta vastaamatonta. Imukykyisyyteen voi vaikuttaa tuotannon ja varastoinnin aikana tuottamalla laatuvaatimuksen mukaisen kosteuden omaavaa turvetta ja varastoimalla se niin, ettei lämpenemistä pääse tapahtumaan. Turpeen maatuneisuuteen ei voi tuotantotavalla tai varastoinnilla vaikuttaa.

Pelkästään se seikka, että turve on toimitettu voimalaitokseen ei tarkoita sitä, etteikö se voisi samalla soveltua vastaavasti myös muuhun käyttötarkoitukseen. Energiaturpeen ja kompostointi- tai kasvuturpeen välillä ei myöskään ole seulontaan liittyviä eroja.

Hankinnan kohteena on ollut tietynlaisen turpeen hankinta. Voittaneen tarjoajan referensseissä on myös ollut kyse turpeen toimituksista. Voittaneen tarjoajan ilmoittamissa referenssitoimituksissa ei ole ollut edellä mainituin perustein kyse niin erilaisista tuotteista, etteikö niitä olisi voinut pitää samankaltaisina toimituksina. Voittaneen tarjoajan ilmoittamat turpeiden toimitusmäärät ovat ylittäneet referenssivaatimuksissa määritetyt vähimmäismäärät ja näin ollen hankintayksikkö on arvioinut, että soveltuvuusvaatimukset täyttyvät.

Varsinaisen hankinnan kohteen eli hankittavan turpeen osalta hankintayksikkö on varmistunut laboratoriotesteillä siitä, että muun muassa voittaneen tarjoajan tarjoama tuote on täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset. Näin ollen valittajan väite siitä, että voittaneen tarjoajan tarjous itsessään olisi tarjouspyynnön vastainen ja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, on perusteeton.

Kuultavan lausunto

Kotkan Energia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.485 eurolla viivästyskorkoineen.

Kotkan Energia Oy on esittänyt muun ohella, että sen tarjous on ollut kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen ja tarjouksessa esitetyt referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Kotkan Energia Oy on tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti liittänyt tarjoukseensa tuoteselosteet ja laboratorioanalyysitositteet, joiden mukaan turvetuotteet täyttävät kaikki tarjouspyynnössä esitetyt tuotekohtaiset laatukriteerit. Kotkan Energia Oy:n tarjoamat turvetuotteet ovat siten olleet tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaisia.

Hankintayksikön ja Kotkan Energia Oy:n välillä solmitun väliaikaisen hankintasopimuksen mukaiset kompostointi- ja kasvuturpeen toimitukset ovat alkaneet 13.1.2021, ja tähän mennessä toimitettu turve on täyttänyt sille asetetut laatuvaatimukset. Toimitetun kompostointi- ja kasvuturpeen soveltuvuudesta tarjouspyynnössä esitettyyn käyttötarkoitukseen ei siten ole epäselvyyttä.

Referenssejä koskevia vaatimuksia on esitetty myös tarjouspyynnön liitteenä olevassa referenssiliitteessä, joka tarjoajien on tullut palauttaa täytettynä tarjouksensa liitteenä. Referenssiliitteessä tarjoajia on pyydetty esittämään ainoastaan ne referenssit, jotka ovat vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta. Vastaavuuden arvioinnista on liitteen mukaan vastannut viime kädessä hankintayksikkö. Referenssien vähimmäisvaatimukset on ilmaistu tarjouspyynnössä selkeällä tavalla.

Sillä, minkälaisia turvetuotteita referenssitoimitukset ovat koskeneet, ei ole merkitystä asiassa, sillä referenssien vastaavuutta koskeva vaatimukset on määritelty lähtökohtaisesti vain toimitusten määrän perusteella. Kotkan Energia Oy:n tarjouksessa ilmoitetut referenssit ovat yksiselitteisesti täyttäneet niille asetetut vähimmäisvaatimukset ja ovat tarjouspyynnössä esitetyn määritelmän mukaisesti vastaavia toimituksia. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty erillisiä referenssejä seulonnasta tai seulotun turpeen toimituksista, eikä siinä ole pyydetty ilmoittamaan tarjoajan osuutta referensseinä ilmoitettujen tilaajien vuosittaisesta kokonaisturvetarpeen määrästä. Kotkan Energia Oy on ilmoittanut osuudeksi 100 prosenttia, koska kunkin sen ilmoittaman referenssihankkeen osalta se on vastannut koko hankkeen määräksi ilmoitetusta turpeen toimitusmäärästä.

Tarjouspyynnön referenssiliitteessä on edellä esitetysti todettu vakiintunutta käytäntöä noudattaen, että tilaaja vastaa viime kädessä ilmoitettujen referenssien vastaavuuden arvioinnista. Referensseiksi ilmoitettavien toimitusten on edellytetty olevan hankinnan kannalta vastaavia ja vastaavuus on määritelty selkeästi tarjouspyynnössä. Lisäksi tavarahankinnoissa, joiden kohteena on hankinta-asiakirjoissa selkeästi yksilöity tuote, referensseiksi ilmoitettavien toimitusten ja hankinnan kohteena olevien toimitusten väliseen vastaavuuteen ei yleisesti liity samanlaista tulkinnanvaraisuutta kuin palveluja tai rakennusurakoita koskevissa julkisissa hankinnoissa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että vaikka referensseille on tarjouspyynnössä nimenomaisesti asetettu toimitusmäärää koskevia vaatimuksia, väite siitä, että referenssit ovat voineet koskea minkälaisia toimituksia tahansa, kunhan toimitusmäärät ovat vaaditun mukaiset, on perusteeton. Soveltuvuusvaatimusten ja siten myös referenssien on liityttävä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava paitsi hankinnan laajuuteen myös hankinnan luonteeseen ja käyttötarkoitukseen. Tässä tapauksessa hankinnan kohteena on ollut tietynlainen turve, eli kompostointi- ja kasvuturve.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että mikä tahansa turvetoimitus täyttäisi hyväksyttävän referenssin edellytykset. Sen sijaan tarjouspyynnön mukaan referenssien on nimenomaan tullut olla ”vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta”. Referenssitoimitusten on tullut liittyä hankinnan kohteeseen sekä sen käyttötarkoitukseen. Yksin aiempien toimitusten kokoluokkaa osoittavat referenssit eivät millään riitä osoittamaan ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksia hankinnan toteuttamiseen. Referenssien on siten tullut olla sisällöllisesti kompostointiturpeen tai kasvuturpeen toimituksia, jotta niitä voitaisiin pitää hankinnan kohteen kaltaisina sopimuksina tai hankintayksikön edellyttämällä tavalla kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta vastaavina. Aiempi kokemus energiaturvetoimituksista ei osoita kykyä toteuttaa kompostointi- ja kasvuturvetoimituksia.

Minkälaista tahansa turvetta on mahdollista polttaa ja siten käyttää energiatuotantoon. Sen sijaan tästä ei voida tehdä päinvastaista johtopäätöstä siitä, että energiaturvetta voisi käyttää kompostointitarkoitukseen. Myöskään seulonnan toteuttamisen teknisellä yksinkertaisuudella tai monimutkaisuudella ei ole merkitystä asiassa, kun arvioidaan vastaavatko Kotkan Energia Oy:n ilmoittamat referenssit tarjouspyynnön vaatimuksia. Myöskään sillä voittaneen tarjoajan ilmoituksella, että sen väliaikaisen hankintasopimuksen perusteella toimitettu turve on tähän mennessä täyttänyt sille asetetut laatuvaatimukset, ja että turpeen on todettu täyttävän vaatimukset myös laboratorioanalyyseissä, ei ole merkitystä asiassa.

Kotkan Energia Oy on myös ilmoittanut yhdeksi referenssikseen toimituksen sille itselleen, minkä hankintayksikkö on myös hyväksynyt. Tarjoajan itse itselleen tekemän toimituksen ilmoittaminen, saati hyväksyminen referenssiksi on täysin hankintasäännösten avoimuusperiaatteen vastaista. Kotkan Energia Oy:n ilmoittamat referenssit eivät ole ilman tällaista omaa referenssiä täyttäneet tarjouspyynnössä referenssitoimituksille asetettuja määrävaatimuksia.

Mikäli katsottaisiin, että hyväksyttävät referenssitoimitukset ovat voineet koskea sisällöltään ja laadultaan mitä tahansa toimituksia, on tarjouspyyntöä siinä tapauksessa pidettävä epäselvänä, koska tarjouspyyntö on mahdollistanut laaja-alaiset, pitkälle viedyt ja toisistaan merkittävästi eriävät tulkinnat referenssivaatimusten sisällöstä ja merkityksestä. Tarjouspyyntö on osoittautunut referenssitoimitusten sisältövaatimuksen osalta tulkinnanvaraiseksi. Tarjouspyynnön epäselvyys on johtanut siihen, että hankintayksikkö on saanut ja vieläpä hyväksynyt tarjousvertailuun tarjouksia, joiden jättäjien referenssit ovat poikenneet sisältönsä puolesta merkittävästi toisistaan. Epäselvä tarjouspyyntö on saanut aikaan myös sen, että sellaiset potentiaaliset tarjoajat, jotka ovat tulkinneet referenssiedellytyksiä samoin kuin valittaja, ovat saattaneet jättää osallistumatta tarjouskilpailuun

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että referenssivaatimuksen asettamisessa ja hankinnan kohteen määrittelyssä on kysymys kahdesta erillisestä asiasta. Se, että hankintayksikkö on määritellyt hankinnan kohteen tietyllä tavalla ei tarkoita sitä, että myös referenssivaatimusta tulisi tulkita hankinnan kohteen kanssa identtisesti. Hankintayksikkö on käyttänyt sillä kuuluvaa harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa, ja on päätynyt siihen, että referenssivaatimuksen osalta riittävää on ainoastaan vähimmäismäärävaatimus.

Hankintayksikkö ei ole hyväksynyt sisällöltään tai laadultaan ”mitä tahansa” toimituksia, vaan se on asettanut tarpeellisena pitämänsä vaatimukset referenssille ja hyväksynyt ne referenssitoimitukset, jotka ovat täyttäneet asetetut vaatimukset. Koska kyse on nimenomaan turpeen hankinnasta, vastaavana referenssinä ei olisi hyväksytty vaikkapa hiekan toimituksia

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut kasvuturpeen osa-alueessa yhdeksi referenssiksi itsensä, mutta vaadittu 10.000 kuutiometrin vähimmäismäärä on täyttynyt moninkertaisesti myös ilman tätä voittaneen tarjoajan omaa referenssiä. Kompostointiturpeen osa-alueessa, jossa vaadittu vähimmäismäärä on ollut 80.000 kuutiometriä, voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssit niin ikään täyttävät vaatimuksen moninkertaisesti.

Tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä. Pelkästään se seikka, että valittaja on käsittänyt tarjouspyynnön väärin ei tarkoita sitä, että se olisi ollut epäselvä. Muut tarjoajat ovat ilmoittaneet referenssitoimituksensa hankintayksikön tarkoittamalla tavalla. Hankintamenettelyn aikana tarjoajilla on myös ollut mahdollisuus esittää kysymyksiä hankinnan kohteeseen tai soveltuvuusvaatimuksiin liittyen. Koska kysymyksiä ei ole esitetty, on epätodennäköistä, että jokin potentiaalinen tarjoaja olisi jättänyt osallistumatta hankintamenettelyyn siitä syystä, että se olisi epäillyt referenssiensä kelvollisuutta. Myös valittajalla on ollut sama mahdollisuus kysymysten esittämiseen, mikäli se olisi pitänyt tarjouspyyntöä tulkinnanvaraisena tai epäselvänä.

Valittajan muutoinkin määrältään kohtuuttomiin oikeudenkäyntikuluihin sisältyy toimitetun erittelyn perusteella hankintaoikaisuvaatimuksen tekemiseen ja hankintayksikön tekemään hankintaoikaisupäätökseen perehtymiseen liittyviä toimenpiteitä, jotka eivät tule korvattavaksi oikeudenkäyntikuluina markkinaoikeudessa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on markkinaoikeudessa valituksen perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikön tarjouspyyntö ollut epäselvä siltä osin kuin siinä on määritetty referenssitoimitukseksi hyväksyttävien turvetoimitusten sisältö toimitetun turpeen laadun osalta. Asiassa on lisäksi kysymys siitä, ovatko voittaneen tarjoajan referensseikseen ilmoittamat turvetoimitukset olleet tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia.

Laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Kyseisen pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 249) todetuin tavoin pykälä vastaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:ää, jonka esitöiden (HE 108/2016 vp s. 73 ja 74) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyssä asetetut vaatimukset ja kriteerit ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien ja ehdokkaiden soveltuvuusehtojen asettamisessa on otettava huomioon hankinnan luonne ja arvo. Samaten tarjouspyynnön sisältöön tai hankintamenettelyn ehtoihin liittyvien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi soveltaa ehdokkaan ja tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja valintaan muun ohella hankintalain 86 §:ssä säädettyjä teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevia vaatimuksia.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 192) mukaan lainkohdassa tarkoitetut vaatimukset voivat koskea esimerkiksi ehdokkaiden ja tarjoajien aikaisempaa kokemusta hankinnan kohteena olevan urakan, palvelun tai tavarantoimituksen kaltaisista sopimuksista, ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilöiden tai palvelun tai urakan suorittamisesta vastaavien henkilöiden koulutusta ja ammatillista pätevyyttä, ehdokkaan tai tarjoajan teknisiä laitoksia, laadunvarmistusmenetelmiä, tuotantokapasiteettia sekä työvoimaa. Myös teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien vähimmäisvaatimusten tulee liittyä ehdokkaan tai tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitää olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Tarjouspyyntö ja soveltuvuuden arviointiperusteiden asettaminen

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia kompostointiturpeen ja kasvuturpeen toimituksista. Tarjouspyynnössä on ollut kompostointiturpeen ja kasvuturpeen osalta erilliset määrittelyt niiden laadulle. Kompostointiturpeen laadun osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa:

”Laatu: Turve kompostoinnin tukiaineeksi.

Turpeen tulee olla kompostoinnin tukiaineeksi soveltuvaa imeytys- ja kuivikekäyttöön tarkoitettua jyrsinturvetta, jonka toimituskosteus on keskimäärin 40-50 % ja eräkohtaisesti alle 55 %. Maatumisasteeltaan turve on keskimäärin keskimaatunutta vaihteluvälin maksimin ollen H2-H6 (von Post). Turve on oltava seulottua maksimissaan 50 mm raekokoon ja sen orgaanisen aineksen pitoisuus kuivaaineesta on oltava yli 90 %. Turpeen tilavuuspainon tavoitearvo on 250 kg/m3 maksimivaihteluväli +/- 150 kg/m3. Ehdoton minimiraja tilavuuspainolle on 150 kg/m3.”

Kasvuturpeen laadun osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa:

”Laatu: Turve multatuotantoon.

Turpeen tulee olla sellaisenaan sopivaa kasvualustojen raaka-aineeksi ja maatumisasteeltaan maatunutta H5-H10 (von Post). Turpeen tilavuuspainon tavoitearvo on 500 kg/m3 maksimivaihteluväli +/- 150 kg/m3. Turve on oltava seulottua maksimissaan 50 mm raekokoon ja sen orgaanisen aineksen pitoisuus kuiva-aineesta on oltava yli 80 %. Toimituskosteuden tavoitearvo on 45-55 %. Tuotteeseen ei saa olla lisätty lannoitteita tai kalkkia.”

Tarjouspyynnön liitteenä on vielä ollut kompostointiturpeen ja kasvuturpeen osalta erilliset määrittelyt niiden toimitusten valvonnalle toimitettavan turpeen määrään ja laadun osalta. Näissä laadun ja määrän määritysohjeissa on yksityiskohtaisesti ilmoitettu muun ohella turpeen kosteuden ja kuiva-ainepainon toteamisen menetelmät.

Tarjouspyynnössä on todettu referenssien osalta, että kompostointiturpeen osalta referensseiksi hyväksytään toimitukset, jotka ovat alkaneet tai päättyneet viimeisen viiden vuoden aikana. Myös meneillään olevat toimitukset on hyväksytty referensseiksi. Tarjouspyynnön mukaan kompostointiturvetta koskevan referenssin on tullut olla vuosittaiselta määrältään vähintään 80.000 kuutiometrin toimitus, mikä on voinut koostua yhdestä tai useasta asiakkuudesta. Kasvuturpeen osalta referensseiksi on ilmoitettu hyväksyttävän toimitukset, jotka ovat alkaneet tai päättyneet viimeisen viiden vuoden aikana. Kasvuturvetta koskevan referenssin on tullut olla vuosittaiselta määrältään vähintään 10.000 kuutiometrin toimitus, mikä on voinut koostua yhdestä tai useasta asiakkuudesta. Molempien turvetyyppien osalta tarjouspyynnössä on todettu, että tarjouksen liitteenä tulee palauttaa täytetty referenssiluettelo.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut referenssiluettelo, jolla tarjoajan on tullut tarjouksensa liitteenä ilmoittaa kunkin referenssin osalta tilaajan nimi, lyhyt kuvaus hankkeesta, hankkeen määrä kuutiometreinä ja euromääräinen arvo, työn suorittamisen ajankohta ja kestoaika, tarjoajan osuus ja rooli työn suorittamisessa sekä yhteyshenkilö, jolta referenssin on pystytty tarkistamaan. Lisäksi kyseisessä liitteessä on todettu seuraavaa: ”Referenssiluettelossa tulee esittää ainoastaan ne referenssit, jotka ovat vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta. Viime kädessä vastaavuuden arvioi tilaaja.”

Tarjouspyynnön epäselvyys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut tulkinnanvarainen ja epäselvänä, koska se on mahdollistanut laaja-alaiset, pitkälle viedyt ja toisistaan merkittävästi eriävät tulkinnat referenssivaatimusten sisällöstä ja referenssinä hyväksyttävän turpeen määrittelystä. Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä ja että muut tarjoajat ovat ilmoittaneet referenssitoimituksensa hankintayksikön tarkoittamalla tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintasäännösten vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä, ja hankintamenettelyssä on aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee lisäksi olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä mainitut vaatimukset saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ja sen liitteissä on edellä todetulla tavalla määritelty erikseen kompostointiturpeen ja kasvuturpeen osalta tarkoin raja-arvoin hankinnan kohteena olevalta turpeelta edellytetyt tekniset ja laadulliset ominaisuudet. Lisäksi on määritetty se, miten hankintakauden aikana hankintayksikkö tulee valvomaan näiden teknisten ja laadullisten ominaisuuksien täyttymistä. Tarjoajat ovat siten tarjouspyynnön ja sen edellä mainittujen liitteiden perusteella tulleet tietoiseksi siitä, että hankinnan kohteena on ainoastaan edellä todetulla tavalla määritellyt turvelaadut.

Tarjouspyynnön liitteenä olevalla referenssiluettelolla on tullut ilmoittaa tarjoajan turvetoimitusten referenssitoimitukset. Tarjouspyynnössä referenssejä on määritetty ja rajattu toteamalla, että ainoastaan ne referenssit tulee esittää, jotka ovat vastaavia kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta.

Ottaen huomioon hankittavien turvelaatujen ominaisuuksien edellä todettu tarkka kuvaaminen tarjouspyynnössä ja sen liitteissä sekä referenssejä koskevan vaatimuksen sanamuoto referenssitoimitusten vastaavuudesta kyseessä olevan kilpailutuksen kannalta markkinaoikeus katsoo, että alan ammattimaiselle tarjoajalle on käynyt ilmi, että referenssien on tullut koskea hankinnan kohteena olevien kompostointiturpeen ja kasvuturpeen kanssa laadullisesti samanlaisten turpeiden toimituksia, eikä olla ainoastaan toimitusmääriltään vaaditun kokoisia. Tähän viittaa edellä todetun lisäksi vielä se, että referenssivaatimuksia on vielä tarkennettu jakamalla ne turvetyypeittäin ja asettamalla niille tyyppikohtaiset erilaiset määrälliset vähimmäisvaatimukset. Edellä todetun perusteella ja ottaen lisäksi huomioon, että kyseinen referenssivaatimus on liittynyt hankinnan kohteeseen, eikä sen voida katsoa ainoastaan turpeen laadun osalta rajattuna kohdelleen tarjoajia epätasapuolisesti tai perusteettomasti rajoittaneen kilpailua, markkinaoikeus katsoo, että referenssivaatimus on ollut sisällöltään selkeä ja yksiselitteinen ja ettei hankintayksikö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan referenssivaatimuksen.

Voittaneen tarjoajan soveltuvuus

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan voittaneen tarjoajan tarjoukseen liitetyssä kompostiturpeen referenssiluettelossa on ilmoitettu seitsemän referenssikohdetta, joista kuusi on koskenut jyrsinturpeen toimituksia voimalaitoksille. Yksi referensseistä on koskenut kuiviketurpeen toimituksia maatiloille. Kasvuturpeen osalta voittanut tarjoa on ilmoittanut kaksi referenssikohdetta, jotka ovat koskeneet turpeen toimituksia voimalaitoksille. Markkinaoikeus katsoo, että voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan esittänyt selvitystä siitä, että sen voimalaitoksille toimittama jyrsinturve, maatiloille toimittama kuiviketurve tai muuten määrittelemätön voimalaitokselle toimitettu turve vastaisi sitä, mitä hankintayksikkö edellä todetulla tavalla on edellyttänyt kompostointiturpeen tai kasvuturpeen toimituksia koskevilta referensseiltä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus edelleen katsoo, ettei voittanut tarjoaja ole täyttänyt hankintayksikön asettamaa soveltuvuusvaatimusta, jonka mukaan tarjoajan on tullut esittää selvitys referensseistä kompostointiturpeen osalta vähintään 80.000 kuutiometrin toimituksesta ja kasvuturpeen osalta vähintään 10.000 kuutiometrin toimituksesta. Hankintayksikkö on siten menetellyt tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastaisesti, kun se on katsonut vastoin asettamaansa pakollista referenssivaatimusta voittaneen tarjoajan täyttäneen hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset ja hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö vertailee tarjoukset uudelleen ja tekee uuden perustellun hankintapäätöksen.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kompostointiturpeen ja kasvuturpeen hankinnan kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan muut kuin hankintaoikaisuvaatimuksesta johtuneet markkinaoikeuskäsittelyyn liittyvät oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut - kuntayhtymän hallituksen 11.12.2020 tekemän hankintapäätöksen § 145. Markkinaoikeus kieltää HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut - kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 300.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut - kuntayhtymän korvaamaan Neova Oy:n oikeudenkäyntikulut 16.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää HSY Helsingin seudun ympäristöpalvelut - kuntayhtymän ja Kotkan Energia Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Ville Parkkari ja Markus Mattila.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.