Asian tausta ja käsittely markkinaoikeudessa

Helsingin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 26.10.2021 julkaistulla ja 26.11.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kuljetuspalvelujärjestelmästä niin sanottuna Software as a Service, eli SaaS-palvelun hankintana neljän vuoden sopimuskaudelle, jonka jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana. Tarjouspyyntö on julkaistu 21.10.2021 ja korjattu 23.11.2021. Tarjousaika on päättynyt 15.12.2021.

Helsingin kaupungin Palvelukeskusliikelaitoksen johtokunta on 18.2.2022 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.100.000 euroa.

intoit Oy on 11.3.2022 markkinaoikeuteen toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.881,10 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Valittaja on perusteluinaan esittänyt muun ohella, että yhtiö on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja viipymättä reagoinut hankintayksikön hankintasäännösten vastaiseen menettelyyn. Valittaja on ollut yhteydessä hankintayksikköön ja tuonut esille ne hankintamenettelyn hankintasäännösten vastaisuudet, jotka ovat estäneet tarjouksen antamisen. Valittaja ei ole saanut hankintapäätöstä tiedokseen. Valittajalle on kuitenkin ilmoitettu, että hankintapäätös on tehty, jonka jälkeen yhtiö on viipymättä tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen 4.3.2022 ja ilmoittanut, että asia saatetaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi, ellei hankintayksikkö oikaise päätöstään.

Kohtuuttomien vaatimusten seurauksena hankintayksikkö on saanut vain yhden tarjouksen, joka sekin on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen hyväksyminen merkitsee oikeuskäytännössä kielletyksi katsottua tarjouskilpailun ehtojen muuttamista ja suorahankintaa. Valittaja on joka tapauksessa suorahankinnan osalta asianosainen jo sillä perusteella, että se on alalla toimiva yritys.

Helsingin kaupunki on markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää valituksen. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus sallii hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintayksikkö on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.980 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on perusteluinaan esittänyt muun ohella, että valittaja ei ole asiassa asianosainen. Valittaja ei ole saattanut valituksessaan esittämiään näkemyksiä hankintayksikön tietoon hankintamenettelyn aikana. Valittaja ei ole osallistunut tai pyrkinyt osallistumaan hankintamenettelyyn tarjouspyynnön julkaisun jälkeisenä aikana. Valittaja ei myöskään ole esittänyt syitä, jotka olisivat estäneet sitä jättämästä tarjousta.

Valittaja on valittanut vasta hankintapäätöksestä sen tekemisen jälkeen 11.3.2022, eli noin 20 viikkoa tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen, noin 16 viikkoa korjatun tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ja noin 12 viikkoa tarjousajan päättymisen jälkeen. Valittajan olisi muutoksenhakuoikeuden säilyttääkseen tullut valittaa tarjouspyynnöstä jo tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ennen hankintapäätöksen tekemistä.

intoit Oy on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että se on hankintamenettelyn aikana ollut yhteydessä hankintayksikköön ja tuonut esille ne hankintamenettelyn hankintasäännösten vastaisuudet, jotka ovat nimenomaisesti estäneet tarjouksen antamisen. Valittaja on tehnyt viipymättä hankintaoikaisuvaatimuksen, ja myös valituksen markkinaoikeuteen. Sekä hankintaoikaisu että valitus on tehty ennen hankintasopimuksen tekemistä. Valittaja on käyttänyt muutoksenhakukeinoja riittävän ajoissa ja valitus tulee tutkia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on arvioitava, onko valittaja julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (hankintalaki) tarkoitettu asianosainen, vaikka valittaja ei ole jättänyt hankintamenettelyssä tarjousta.

Hankintalain 40 §:n mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.

Hankintalain 131 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on tämän lain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 147 §:n § 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä.

Pykälän 4 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi 131 §:ssä tarkoitetun suorahankintaa tai 58 §:n 1 momentin 9 kohdassa tarkoitetun sopimusmuutosta koskevan ilmoituksen Euroopan unionin virallisessa lehdessä, valitus on tehtävä 14 päivän kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta.

Pykälän 5 momentin mukaan jos 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ole julkaistu, suorahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa siitä, kun suorahankinnasta on julkaistu jälki-ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä (1 kohta); tai kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on tehty (2 kohta).

Arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Valittajana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittaja ei ole antanut tarjousta nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa. Valittaja on kuitenkin esittänyt pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun ja tuoneensa esille ne hankintamenettelyn hankintalain vastaisuudet, jotka ovat estäneet tarjouksen antamisen.

Unionin tuomioistuin on tuomiossa 12.2.2004, C-230/02, Grossmann Air Service, EU:C:2004:93 katsonut, että jos yritys ei ole tehnyt tarjousta sen takia, että tarjouskilpailua koskevat asiakirjat tai sopimusasiakirjat sisältävät syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, jotka ovat nimenomaan estäneet kyseistä yritystä tuottamasta kaikkia vaadittuja palveluja, sillä on kuitenkin oikeus hakea suoraan muutosta kyseisten eritelmien osalta jopa ennen asianomaisen julkisen hankintamenettelyn päättymistä (28 kohta). On nimittäin liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää niin sanotussa valvontadirektiivissä (89/665/ETY) tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (tuomion 29 kohta). Tuomioistuimen mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 30 kohta).

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkaisun KHO 2017:12 mukaan tulkittaessa aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 85 §:n 1 momentin (321/2010) säännöstä muutoksenhakuun oikeutetuista on otettava huomioon niin sanotun valvontadirektiivin tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta. Ratkaisun mukaan yhtiö, joka oli saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ollut antanut omaa tarjousta, oli tullut ratkaistuksi ja hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintasopimuksella, ei ollut käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa. Kyseistä yhtiötä ei pidetty ratkaisussa asianosaisena.

Nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö on julkaisemissaan tarjouspyyntöasiakirjoissa esittänyt hankinnan kohdetta ja tarjousta koskevat vaatimukset hankintamenettelyyn osallistuvia tarjoajia sitovalla tavalla. Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemista koskevilla ratkaisuilla on ollut vaikutusta valittajan asemaan. Nämä ratkaisut ovat olleet hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaisesti valituksella saatettavissa markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Valittaja olisi voinut saattaa syrjivänä pitämänsä tarjouspyynnön ehdot markkinaoikeuden tutkittavaksi viimeistään sen jälkeen, kun korjattu tarjouspyyntö oli julkaistu 23.11.2021. Valittaja on kuitenkin tehnyt valituksen markkinaoikeudelle vasta 11.3.2022. Tuona ajankohtana hankintayksikkö oli jo tehnyt hankintapäätöksensä 18.2.2022 ja valittaja on kohdistanut valituksensa vasta siihen.

Valittaja on siten saattanut väitteensä tarjouspyynnön syrjivyydestä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta kun tarjouskilpailu on tullut ratkaistuksi, ja yli kolme kuukautta korjatun tarjouspyynnön julkaisuajankohdan jälkeen. Valittaja, joka ei ole tehnyt tarjousta kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa, ei ole siten käyttänyt muutoksenhakukeinoja hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt asianosaisasemansa perustuvan hankinnan luonteeseen suorahankintana, markkinaoikeus toteaa lisäksi, että pelkästään sillä perusteella, että tarjouskilpailuun on osallistunut vain yksi tarjoaja, jonka tarjouspyynnön mukaisuudesta on esitetty väite, ei voida päätellä, että kyseessä olisi suorahankinta. Myöskään valittajan viittaamassa hankintamenettelyn ehtojen kiellettyä muuttamista koskevassa oikeuskäytännössä ei ole katsottu, että ehtojen muuttaminen johtaisi suorahankintaan. Kun lisäksi otetaan huomioon, että hankintayksikkö on nyt kyseessä olevassa asiassa julkaissut avointa menettelyä koskevat hankintailmoitukset ja tarjouspyynnöt, markkinaoikeus katsoo, ettei kyse ole suorahankinnasta, eikä hankintalain
147 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaista muutoksenhakuaikaa voida soveltaa.

Johtopäätös

Edellä todetun perusteella valittajaa ei ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena asiassa. Valitus on siten jätettävä tutkimatta. Todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua hankintayksikön esittämästä hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevasta vaatimuksesta.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja hylkää intoit Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Markkinaoikeus velvoittaa intoit Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.980 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.