MAO:H183/2021

Asian tausta

Keuruun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.9.2020 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hoitajakutsujärjestelmän hankinnasta Keuruun terveysaseman ylläpitämän Keuruun terveysaseman Tarhialan hoivayksikölle sekä optiona Keski-Suomen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän Seututerveyskeskuksen ylläpitämän Keuruun terveysaseman vuodeosastolle.

Keuruun kaupungin tekninen johtaja on 19.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 9 hylännyt Tunstall Oy:n tarjouksen poikkeuksellisen alhaisena, ja valinnut Viria Securi Oy:n tarjouksen Keuruun terveyskeskuksen hoivayksikkö Tarhialan osalta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan Tarhialan hoivayksikön osalta 40.000 euroa ja koko hankinnan osalta noin 110.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.12.2020.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus ja sen täydennys

Vaatimukset

Tunstall Oy on vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 45.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.747,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hylätessään valittajan tarjouksen, sillä se ei ole ollut poikkeuksellisen alhainen. Mikään julkisista hankinnoista annetuissa oikeusohjeissa esitetyistä perusteista hylätä tarjous poikkeuksellisen alhaisena ei ole täyttynyt nyt käsiteltävässä asiassa. Hankintayksikkö on yhtiön tarjouksen hylätessään joka tapauksessa toiminut julkisten hankintojen oikeusohjeiden vastaisesti laiminlyömällä poikkeuksellisen alhaisia hintojen selvittämistä koskevat menettelylliset velvollisuutensa.

Tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa tarjoajien oli tullut liittää osallistumishakemuksiinsa budjettitarjous tarjottavasta hoitajakutsujärjestelmästä molempien kohteiden osalta sekä kuvaus tarjotun järjestelmän toiminnasta. Valittaja on tarjouskilpailun ensimmäisen vaiheen osallistumishakemuksessaan sekä tarjouksessaan ilmoittanut hoitajakutsujärjestelmän budjettihinnan.

Hankintamenettelyn toisessa vaiheessa, jossa tarjoajilta on pyydetty viiden vuoden käyttökustannukset, valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut hoitajakutsujärjestelmän käyttökustannuksiksi nolla euroa ja oma-aloitteisesti liittänyt tarjoukseensa 9.11.2020 päivätyn selvityksen nollahinnoittelun perusteista. Kyseisessä selvityksessä esitetyn mukaisesti valittajan tarjoamaan tekniseen ratkaisuun ei liittynyt mitään lisenssi- tai palvelumaksuja, eikä ratkaisu myöskään edellyttänyt vuosittaisia huoltotoimenpiteitä järjestelmän tasolla. Lisäksi tarjottuun ratkaisuun kuuluvien laitteistojen akut, sovellukset sekä käytön tuen maksut sisältyivät valittajan tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa jättämän budjettitarjouksen kiinteään hintaan, jota ei ollut sallittua tarjouskilpailun toisessa vaiheessa muuttaa. Yhtiön tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa antama tarjous oli jo pitänyt sisällään kaikki toisessa vaiheessa pyydetyt käyttökustannukset.

Hankintayksikön edustaja on ollut 13.11.2020 puhelimitse yhteydessä valittajan edustajaan, jolloin hinnoittelun oikeellisuutta on käsitelty suullisesti ilman, että hankintayksikön edustaja olisi vaatinut kirjallista lisäselvitystä hinnoittelun perusteista. Hankintapäätös ei sisältänyt tarkempia perusteluja siitä, miksi valittajan antama selvitys ei selittäisi käyttökustannusten alhaista tasoa.

Käyttökustannusten nollahinnoittelu ei myöskään ole perustunut yhtiön virheelliseen käsitykseen tarjouskilpailun toisen vaiheen tarjouspyynnön sisällöstä, koska tarjouspyynnössä ei ollut kielletty nollahinnoittelua ja ensimmäisen vaiheen tarjoushintojen muuttaminen oli nimenomaisesti kielletty.

Kaikki sellainen suullinen viestintä tarjoajien kanssa, joka saattaa vaikuttaa merkittävästi tarjousten sisältöön ja arviointiin, on dokumentoitava riittävästi ja asianmukaisin välinein. Lisäksi hankintayksikkö ei voi hylätä tarjousta poikkeuksellisen alhaisena yksinomaan sellaisten selvitysten perusteella, jotka on esitetty tarjousta jätettäessä, vaan sen tulisi tarkastaa tarjouksen perusteet erillisessä menettelyssä tarjousten avaamisen jälkeen.

Hankintayksikkö ei ole toisen vaiheen tarjousten avaamisen jälkeen ja ennen hylkäyspäätöksen tekemistä pyytänyt yhtiöltä kirjallista selvitystä poikkeuksellisen alhaiseksi epäillyn tarjouksensa hinnoitteluperusteista, vaikka hankintapäätöksessä annetaan näin virheellisesti ymmärtää. Näiltä osin ratkaisevaa merkitystä ei ole annettava valittajan oma-aloitteisesti toimittamalle kirjalliselle selvitykselle, koska tämä esitettiin jo tarjousta jätettäessä.

Hankintayksikön edustaja on sinänsä ollut puhelimitse yhteydessä valittajan edustajaan ilman, että yhtiötä olisi kuitenkaan pyydetty tai muutoin annettu mahdollisuutta toimittaa käyttökustannusten hinnoitteluperusteista kirjallista lisäselvitystä. Valittajan käsityksen mukaan hankintayksikkö ei myöskään ole asianmukaisesti dokumentoinut suullisen selvityksen sisältöä huolimatta siitä, että kyseisessä selvityksessä on ollut kysymys tarjoajan kanssa käydystä suullisesta viestinnästä, joka on vaikuttanut merkittävästi yhtiön tarjouksen arviointiin. Hankintayksikön selvitysmenettely ei siten ole täyttänyt julkisten hankintojen oikeusohjeissa asetettuja poikkeuksellisen alhaisten tarjoushintojen selvittämistä koskevia menettelyllisiä vaatimuksia.

Hankintamenettely virheellisyydellä on ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen. Valittajan tarjouksen olisi tullut lopullisessa tarjousvertailussa saada käyttökustannusten osalta korkeimmat pisteet eli täydet 100 pistettä, mikä olisi johtanut tarjouskilpailun voittamiseen tai vähintäänkin tämän varteenotettavaan todennäköisyyteen.

Hyvitysmaksun suuruuden osalta asiassa täyttyvät edellytykset kymmenen prosentin raja-arvon ylittävän hyvitysmaksun määräämiseksi erityisen syyn perusteella. Sen enempää hankintapäätöksissä kuin vastineessa ei ole esitetty, mihin valittajan valituksessa tarkemmin käsiteltyihin, poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskeviin oikeusohjeisiin yhtiön tarjouksen hylkääminen on perustettu. Sen sijaan hankintapäätöksissä ja vastineessa on todettu ainoastaan, että yhtiön selvitys ei hankintayksikön mielestä ole tyydyttävästi selittänyt asiaa, mitä on pidettävä puutteellisina perusteluina tarjouksen hylkäämiselle. Valittajan toimittaman selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole voinut objektiivisesti arvioiden olettaa, että yhtiön ei olisi ollut mahdollista tarjoamallaan hinnalla toteuttaa hankintaa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Näin ollen valittajan tarjouksen hylkääminen on ollut laadultaan ilmeinen virhe, joka puoltaa hyvitysmaksun määräämistä kymmenen prosentin raja-arvoa suurempana

Hankintayksikön menettely hankintasopimuksia solmittaessa on osoittanut erityistä moitittavuutta. Valittaja on ennen valitusta tekemässään oikaisuvaatimuksessaan ilmoittanut hankintayksikölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi, ja samalla esittänyt varsinaiseen valitukseen sisällytetyt valitusperusteet. Näin ollen hankintayksikön tiedossa on ollut, että asiassa tullaan varmuudella tai vähintäänkin varteenotettavalla todennäköisyydellä vaatimaan hankinnan täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä markkinaoikeusprosessin ajaksi, kuten kansallisia hankintoja koskevissa valitusmenettelyissä säännönmukaisesti tehdään.

Vastine

Vaatimukset

Keuruun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy pitää valittajan toisen vaiheen nollahintaista tarjousta poikkeuksellisen edullisena. Hankintayksikkö on antanut valittajalle mahdollisuuden selventää tarjouksensa sisältöä ja on käynyt valittajan edustajan kanssa läpi valittajan tarjoukseensa liittämää selvitystä tarjouskilpailun jälkeen. Kirjallisessa selvityksessään valittaja on ilmoittanut, että käytön tuen maksut sisältyvät jo ensimmäisessä vaiheessa annettuihin kiinteisiin tarjoushintoihin. Lisäksi valittaja on puhelimitse vahvistanut kirjallisen selvityksensä paikkansapitävyyden ja sen, että käytön aikaiset maksut on huomioitu kokonaisuudessaan tarjouskilpailun ensimmäisen vaiheen budjettihinnassa.

Valittaja ei ole menettelyn ensimmäisessä vaiheessa käydyissä neuvotteluissa ilmoittanut käyttömaksujen sisältyvän budjettihintaan, vaan on sen sijaan ilmoittanut, että mahdolliset käytön aikaiset maksut riippuvat ylläpitosopimuksen sisällöstä, jota valittaja ei ole budjettitarjouksessaan tarjonnut.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia ilmoittamaan viiden vuoden kustannus huolto- ja kunnossapitomaksut tarvikkeista, tavaroista ja palveluista, joita palvelun käyttäjä tai palvelun käyttäjän huoltopalvelu tai palvelun käyttäjän alihankinta tuottaa. Jos vakiohinnoittelua ei ole käytettävissä, tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan arvio keskimääräisestä vuosikustannuksesta.

Tarjouskilpailun toisessa vaiheessa toimitettu näyttö tarjouksen sisällöstä on ollut ristiriidassa valittajan ensimmäisessä vaiheessa antamien tietojen kanssa. Valittajalla ei tosiasiallisesti olisi ollut tarjoamillaan käyttökustannushinnalla mahdollista toteuttaa hankinta tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Saatu selvitys ei tyydyttävästi selittänyt asiaa, joten hankintayksiköllä on ollut oikeus hylätä tarjous.

Hankintasopimukset valitun toimittajan kanssa on tehty valitusajan umpeuduttua. Hankintayksiköllä ei ole ollut tosiasiallista tietoa siitä, että valittaja hakee markkinaoikeudelta hankintapäätöksen täytäntöönpanokieltoa. Valittajan tältä osiin tekemille oletuksille ei löydy tukea valittajan hankintayksikölle antamista tiedoista. Menettely ei ole ollut valittajan esittämin tavoin moitittavaa.

Hankintayksikkö ei ole menettelyt virheellisesti, eikä perustetta hyvitysmaksun määräämiselle ole. Myös lisävaatimus hyvitysmaksun korottamisesta on perusteeton.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sen ilmoittamissa tiedoissa ole hankintayksikön viittaamaa ristiriitaisuutta. Hankintayksikön mainitseman 1.10.2020 päivätyn neuvottelumuistion kohdissa 4 ja 5 käsitellään yleisellä tasolla nimenomaan ”mahdollisia” käytön aikaisia maksuja. Neuvottelumenettelyn ensimmäisen vaiheen osallistumispyynnössä tarjoajia ei ole pyydetty yksilöimään käyttökustannuksia, eikä osallistumispyyntö ole sisältänyt minkäänlaista käyttökustannusten määritelmää; tällainen määritelmä on sisältynyt vasta toisen vaiheen tarjouspyyntöön. Näin ollen valittaja ei ole voinut tarjouskilpailun ensimmäisen vaiheen neuvotteluissa ottaa edes teoriassa tyhjentävästi kantaa siihen, kattavatko yhtiön budjettitarjouksen hinnat sellaisen ”mahdollisen” kustannuserän, jota osallistumispyynnössä ei ole etukäteen mainittu, saati tarkemmin määritelty.

Käyttökustannusten nollahinnoittelu on osin perustunut yhtiön tarjoaman teknisen ratkaisun ominaispiirteisiin, joihin ei ylipäänsä sisälly kaikkia sellaisia käyttökustannuksia kuten lisenssi- ja palvelumaksuja, joita toisen vaiheen tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan. Tällaisia olemattomia kustannuksia ei luonnollisesti ole ollut tarpeen eritellä muutoin kuin toteamalla, ettei kyseisen kaltaisia kustannuksia aiheudu.

Valittaja ei ole tarjouskilpailun ensimmäisen vaiheen neuvottelujen yhteydessä kategorisesti ilmoittanut, että yhtiön budjettitarjous sisältäisi tai ei sisältäisi kaikkia mahdollisia käyttökustannuksia, vaan tuonut esiin sen, ettei kyseisiä kustannuksia ole osallistumispyynnössä edes pyydetty ilmoittamaan. Käyttökustannuksiin on voitu ottaa tyhjentävästi kantaa vasta tarjouskilpailun toisen vaiheen tarjouksessa, jolloin tarjoajilla on ollut toisen vaiheen tarjouspyynnön perusteella käsitys siitä, millaisia käyttökustannuksia hankintayksiköiden on ylipäänsä ollut tarkoitus ottaa tarjousvertailussa huomioon. Vasta toisen vaiheen tarjouspyynnössä ilmoitetun perusteella valittaja on pystynyt varmistumaan siitä, ettei yhtiön tarjoamaan tekniseen ratkaisuun tosiasiassa liity mitään tarjouspyynnössä yksilöityjä käyttökustannuseriä, kuten yhtiön oma-aloitteisessa selvityksessä sittemmin ilmoitettiin. Hankintayksikön viittaamaa ristiriitaa yhtiön ilmoittamissa tiedoissa ei siten ole.

Toiseksi, siinäkin tapauksessa, että valittajan ilmoittamat tiedot voitaisiinkin hankintayksiköiden 1.10.2020 päivättyyn neuvottelumuistioon kirjatun näkemyksen perusteella tulkita joiltain osin ristiriitaisiksi, ei väitetty ristiriita itsessään ole muodostanut julkisten hankintojen oikeusohjeissa tarkoitettua syytä hylätä tarjousta poikkeuksellisen alhaisena.

Poikkeuksellisen alhaisia hintoja koskevan selvitysmenettelyn tarkoituksena on antaa tarjoajille mahdollisuus osoittaa tarjouksensa hinnoitteluperusteet kestäviksi sekä tältä osin oikaista hankintayksikön tarjoajien ilmoittamista tiedoista mahdollisesti tekemät virheelliset tulkinnat. Hankintayksikön velvollisuutena on puolestaan ottaa huomioon kaikki tarjoajan tästä esittämät selvitykset. Vastineessa esitetyn perusteella on selvää, että hankintayksikkö ei kuitenkaan ole ottanut huomioon valittajan tarjoukseensa liittämää selvitystä, vaan on perustanut näkemyksensä yksinomaan neuvottelumuistion pohjalta tehtyihin virheellisiin tulkintoihin. Hankintayksikkö ei ole voinut antaa tarjouksen poikkeuksellisen alhaisuuden arvioinnissa ratkaisevaa merkitystä tarjouskilpailun ensimmäisen vaiheen yhteydessä laaditulle neuvottelumuistiolle yhtiön toisen vaiheen tarjouksen hinnoittelua koskevan selvityksen kustannuksella. Kyseistä neuvottelumuistiota ole hankintamenettelyn missään vaiheessa annettu valittajalle tiedoksi, joten yhtiöllä ei ole ollut mahdollisuutta esittää näkemystään muistion sisällöstä aiemmin.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on 13.4.2021 toimittanut lisäkirjelmän.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hylätessään valittajan tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka hankintalain liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava tarjoajalta selvitys tarjouksen hinnoista tai kustannuksista, jos tarjous vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta.

Hankintalain 96 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 205) mukaan mainittu pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 69 artiklaan ja vastaa pääosin aikaisemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 63 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 96 §:n 1 momentti poikkeaa aiemmin voimassa olleesta laista siten, että se velvoittaa hankintayksiköitä pyytämään selvitystä hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisista tarjouksista. Aikaisemmin voimassa olleen lain mukaan hankintayksiköllä oli selvitysvelvollisuus vain ennen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen hylkäämistä.

Hankintalain 96 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 205) mukaan hankintayksiköllä on velvollisuus pyytää selvitystä ja tarjoajalla velvollisuus antaa selvitys hankintayksikön pyynnöstä aina kun kysymyksessä on hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiselta vaikuttava tarjous. Tarjotun hinnan poikkeuksellisuuden arvioiminen on kuitenkin hankintayksikön harkintavallassa. Hinnan poikkeuksellisuutta arvioitaessa voidaan kiinnittää huomiota muun muassa hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä toimitusaikaan, hankinnan oikeudellisiin, taloudellisiin sekä teknisiin tekijöihin, muiden tarjoajien antamiin hintoihin sekä toimialalla tyypilliseen hinnoittelurakenteeseen.

Hankintalain 96 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi hylätä hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden hinnaltaan tai kustannuksiltaan poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, jos tarjoajan antama selvitys ja muu toimitettu näyttö ei tyydyttävästi selitä tarjottujen hintojen tai kustannusten alhaista tasoa. Hankintayksikön on hylättävä tarjous, jos tarjouksen poikkeuksellisen alhainen hinta tai kustannukset johtuvat mainitun lain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyömisestä.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan 11 luvun säännöksiä.

Hankintamenettelyn ensimmäinen vaihe

Hankintamenettelyn ensimmäistä vaihetta koskevan ja 4.9.2020 päivätyn osallistumispyynnön kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Keuruun kaupungin tekniset palvelut pyytää tarjousta Keuruun kaupungin ylläpitämän Keuruun terveysaseman Tarhialan hoivayksikön hoitajakutsulaitteista sekä optiona Keski-Suomen Seututerveyskeskuksen ylläpitämän Keuruun terveysaseman vuodeosaston hoitajakutsulaitteista tässä tarjouspyynnössä eritellyn mukaisesti. Hankinta tehdään kokonaishankintan[a], joka sisältää molempien tarjouspyynnön kohteiden osalta suunnittelun, laitteet ja järjestelmät sekä asennuksen käyttökuntoon kaikkine aputöineen.

[– –]

Hankinta tehdään neuvottelumenettelyä käyttäen. Neuvotteluun kutsutaan tarjouspyyntöasiakirjoissa tarkemmin määritellyillä ehdoilla neuvotteluihin valittavat 2–6 tarjoajaehdokasta. Neuvottelumenettelyyn ilmoittautuessaan tarjoajan tulee toimittaa tilaajalle budjettitarjous sekä kuvaus hoitajakutsujärjestelmän toteutustavasta. Tilaaja lähettää lopullisen tarjouspyynnön neuvotteluiden jälkeen tarjouskilpailuun valituille tarjoajaehdokkaille, mikäli neuvotteluiden perusteella ei voida tehdä hankintapäätöstä suoraan.”

Osallistumispyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on ilmoitettu Hoivaosasto Tarhialan osa-alueen hinnan maksimipisteiksi 80.00 ja laadun maksimipisteiksi 20, sekä pisteiden laskentakaavaksi ”pienin annettu arvo / tarjottu arvo * maksimipisteet”. Lisäksi sanotussa kohdassa on ilmoitettu olevan mahdollista saada enintään 20 pistettä ”yleisistä kriteereistä/tiedoista”, sen perusteella miten hyvin tarjottu hoitajakutsujärjestelmä vastaa käyttäjien järjestelmälle asettamia vähimmäisvaatimuksia.

Hankintayksikön laatimassa ja 24.9.2021 päivätyssä asiakirjassa hankintamenettelyn ensimmäisessä vaiheessa esitetyistä kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista on todettu muun ohessa seuraava:

”Esitetty kysymys: Osallistumispyynnön kohdassa II.1.4 ensimmäisessä kappaleessa sanotaan “Hankinta tehdään kokonaishankintana, joka sisältää molempien tarjouspyynnön kohteiden osalta suunnittelun, laitteet ja järjestelmät sekä asennuksen käyttökuntoon kaikkine aputöineen.” Kohdassa ei selviä mitä kaikkea aputyöt pitävät sisällään. Koska eri tilaajille aputyöt tarkoittavat eri asioita, voisitteko selkeyttää mitä aputyöt pitävät sisällään?

Annettu vastaus (Lähetetty 20.09.2020 11.38): Kyseessä on kokonaistoimitus, jolloin toimittaja vastaa kaikesta toteutuksesta hankinnan kohteen käyttökuntoon saattamiseksi SEKÄ henkilöstön perehdyttämisestä laitteiden ja järjestelmän käyttöön ja perusylläpitoon.”

”KYSYMYS 4: Samassa talo kompleksissa (palvelutalo)yksiköissä käytössä asukaskutsuvalvontajärjestelmä sekä DECT puhelinjärjestelmä jonka juuri uusittua keskuslaitekapasiteettia voidaan hyödyntää Tarhialassa ja vuodeosastolla sekä myös ko järjestelmän yhteyksiä ulkomaailmaan. Voidaanko tarjouksessa käyttää ko yksikön keskuslaitteiden kapasiteettia mikäli tarjotun järjestelmän laitteet ovat 100% yhteensopivia ja saman valmistajan laitteita? VASTAUS 4: Voidaan käyttää, mikäli tarjouspyynnön kohteena oleva kokonaisuus toimii edellytetyllä tavalla eikä muualla samassa talokompleksissa olevien järjestelemien toiminta vaarannu / heikenny.”

Hankintayksikkö on laatinut sen ja valittajan 29.9.2020 välisestä tarjouskilpailun etäkokouksesta 1.10.2020 päivätyn neuvottelumuistion. Neuvottelumuistoon on merkitty muun ohessa seuraavaa:

”1. Osallistumishakemuksen pääkohdat ja oikeellisuuden tarkistus” mukaan

”Osallistumishakemus on osallistumispyynnön mukainen, tarjottu budjettihinta pitää sisällään kaiken osallistumispyynnössä eritellyn hoitajakutsujärjestelmän sisällön toimintakuntoon saamisen edellyttävine aputöineen ja materiaaleineen sekä käyttäjäkoulutuksen. Tarjoaja vakuutti toimituksen olevan ’avaimet käteen’ -tyyppinen kokonaistoimitus, kuten hankintayksikkö on pyytänyt.

[– –]

4. Mahdolliset käytön aikaiset maksut

Riippuu ylläpitosopimuksen sisällöstä. Tarjoajalla on ylläpitosopimusmalli, mutta sitä ei ole tarjottu (ei ole pyydetty). Ei lisenssikuluja, paristojen vaihtoja sekä datamaksuja, jos hälyt tekstiviestillä.

5. Koneiden, laitteiden ja järjestelmän käytön tuki, huolto ym.

24/7 tuki ja helpdesk, mahdollisen ylläpitosopimuksen kautta huolto.”

Hankintayksikkö on 8.10.2020 tekemällään hankintapäätöksellään valinnut Viria Securi Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikkö on sittemmin 22.10.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 8 poistanut edellä mainitun hankintapäätöksen ja ratkaissut asian uudelleen päättämällä pyytää tarjoajilta hoitajakutsujärjestelmän ylläpito- ja vastaavat käyttökustannukset kohteittain. Hankintaoikaisupäätöksessä on lisäksi todettu, että toimittajan valinnan kokonaistaloudellisessa kustannusvertailussa otetaan huomioon tarjoajakohtaisesti käydyssä neuvotteluvaiheessa saadun järjestelmän budjettitarjoushinnan sekä hoitajakutsujärjestelmän ylläpito-, huolto- ja vastaavien käyttökustannusten yhteissumma 60 kuukauden ajalta. Päätöksen perustelujen mukaan neuvotteluissa on käynyt ilmi, että osa tarjoajista on budjettitarjouksissaan ilmoittanut ylläpitokustannuksia ja osa ei.

Hankintamenettelyn toinen vaihe

Hankintayksikkö on lähettänyt hankintamenettelyn toista vaihetta koskevan ja 29.10.2020 päivätyn tarjouspyynnön neuvottelumenettelyn ensimmäisen vaiheen jälkeen neljälle ensimmäiseen vaiheeseen osallistuneelle soveltuvuusvaatimukset täyttäneelle tarjoajalle.

Tarjouspyynnön kohdassa ”kokonaismäärä ja laajuus” on todettu seuraavaa:

”Hankinta tehdään kokonaistaloudellisena hankintana, jossa huomioidaan neuvottelumenettelyn ensimmäisen vaiheen pisteytys laadun osalta ja hinnan osalta saadut budjettitarjoukset ja tämän tarjouskilpailun käyttökustannustarjoukset.

Hinnan osalta ensimmäisen vaiheen budjettitarjousten mukaiset budjettihinnat huomioidaan vertailun investointihintoina, eikä niitä voi tässä tarjousvaiheessa muuttaa (neuvotteluissa saadut täsmennykset huomioidaan).

Tarjoukset pyydetään käytön aikaisista vuosikustannuksista ja vertailu tehdään hinnan perusteella kokonaistaloudellisella vertailulla, jossa tarjoajan budjettihintaan lisätään viiden vuoden käyttökustannukset.

Korkeimmat kokonaispisteet saanut tarjous voittaa.

Voittava tarjous = Ensimmäisen vaiheen laatupisteet + ensimmäisen vaiheen hintapisteet budjettihinnasta + toisen vaiheen hintapisteet viiden vuoden käyttökustannuksista”.

Tarjouspyynnön kohdan ”Päätöksenteon perusteet” mukaan: ”Vertailu suoritetaan kokonaisvertailuna pisteiden yhteenlaskuna molempien kohteiden summana. ”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on ilmoitettu hinnan maksimipisteiksi 100.00 ja pisteiden laskentakaavaksi ”pienin annettu arvo / tarjottu arvo * maksimipisteet”. Sanotussa kohdassa on pyydetty nyt kysymyksessä olevan osa-alueen osalta hinnat seuraaville maksuille viiden vuoden ajalta suluissa merkityin tarkennuksin:

- Järjestelmän ylläpitomaksu (Huolto- ja kunnossapitomaksut tarvikkeista, tavaroista ja palveluista, joita palveluntarjoaja tai palveluntarjoajan alihankkija tuottaa. Jos ei vakiohinnoittelua ole käytettävissä, niin arvio keskimääräisestä vuosikustannuksesta.)

- Laitteiston ylläpitomaksu / palveluntarjoaja (Huolto- ja kunnossapitomaksut tarvikkeista, tavaroista ja palveluista, joita palveluntarjoaja tai palveluntarjoajan alihankkija tuottaa. Jos ei vakiohinnoittelua ole käytettävissä, niin arvio keskimääräisestä vuosikustannuksesta.)

- Laitteiston ylläpitomaksu / käyttäjä (Huolto- ja kunnossapitomaksut tarvikkeista, tavaroista ja palveluista, joita palvelun käyttäjä tai palvelun käyttäjän huoltopalvelu tai palvelun käyttäjän alihankkija tuottaa. Jos ei vakiohinnoittelua ole käytettävissä, niin arvio keskimääräisestä vuosikustannuksesta (esim. pariston vaihto, jonka käyttäjä pystyy tekemään itse))

- Mahdolliset muut käytön aikaiset maksut (Muut järjestelmän käyttöön liittyvät maksut, jotka eivät kuulu yllämainittuihin käyttökustannuksiin ja joita palveluntarjoaja laskuttaa)

Tarjouskilpailuun osallistujat ovat tarjonneet Hoivayksikkö Tarhialaa koskevan osa-alueen käyttökustannukset hintaan 21.934,80 euroa, 18.248,85 euroa, 4.892,57 euroa ja valittaja hintaan nolla euroa. Tarjoajien kokonaishinnat ovat sanotun osa-alueen osalta olleet voittaneella tarjoajalla 37.863,53 euroa (32.970,96 + 4.892,57), valittajalla 37.471,21 euroa (37.471,21 + 0), sekä muilla tarjoajilla 40.596,80 euroa (18.662 + 21.934,80), ja 53.823,91 euroa (35.575,06 + 18.248,85).

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa 9.11.2020 päivätyn selvityksen, jonka mukaan sen tarjoamaan tekniseen ratkaisuun ei liity mitään lisenssi- tai palvelumaksuja, eikä ratkaisu myöskään edellytä vuosittaisia huoltotoimenpiteitä järjestelmän tasolla. Lisäksi tarjottuun ratkaisuun kuuluvien laitteistojen akut, sovellukset sekä käytön tuet maksut sisältyivät selvityksen mukaan valittajan tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa jättämän tarjouksen kiinteään hintaan.

Osapuolet ovat markkinaoikeudessa esittäneet, että hankintayksikön edustaja on ollut 13.11.2020 puhelimitse yhteydessä valittajaan.

Hankintayksikkö on 19.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellään hylännyt valittajan tarjouksen hankinnan toisen vaiheen kilpailutuksen osalta poikkeuksellisen alhaisena, ja valinnut Viria Securi Oy:n tarjouksen. Päätöksen perusteluissa on todettu muun ohessa, että valittajan toisen vaiheen tarjous on ollut poikkeuksellisen edullinen eikä saatu selvitys tai muu näyttö tyydyttävästi tätä selitä.

Asian oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ensinnäkin hylätessään valittajan tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena sen sisältämien käyttökustannusten nollahintaisuuden vuoksi. Valittajan mukaan sen tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa antama tarjous on jo pitänyt sisällään kaikki toisessa vaiheessa pyydetyt käyttökustannukset. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on hylätessään valittajan tarjouksen menetellyt julkisten hankintojen oikeusohjeiden vastaisesti laiminlyömällä poikkeuksellisen alhaisia hintojen selvittämistä koskevat menettelylliset velvollisuutensa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut perusteltu syy pitää valittajan toisen vaiheen käyttökustannusten osalta nollahintaista tarjousta poikkeuksellisen edullisena. Hankintayksikön mukaan tarjouskilpailun toisessa vaiheessa toimitettu näyttö käyttökustannuksista on ollut ristiriidassa valittajan ensimmäisessä vaiheessa käyttökustannuksista antamien tietojen kanssa. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittajalla ei tosiasiallisesti ole ollut tarjoamillaan käyttökustannushinnalla mahdollista toteuttaa hankinta tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla, eikä valittajalta saatu selvitys ole tyydyttävästi selittänyt asiaa. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että se on antanut valittajalle mahdollisuuden selventää tarjouksensa sisältöä, minkä lisäksi hankintayksikkö on käynyt valittajan edustajan kanssa läpi valittajan tarjoukseensa liittämää selvitystä tarjouskilpailun jälkeen.

Kysymyksessä olevaan EU-kynnysarvot alittavaan kansalliseen hankintaan sovellettavan hankintalain 11 luvun säännöksistä ei ilmene, että hankintalain II osaan kuuluvan ja poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevan 96 §:n säännöksiä sovellettaisiin EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa. Mainitussa luvussa ei ole myöskään säädetty erikseen tarjousten hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisten tarjousten käsittelystä. Euroopan unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 17.3.2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, 37–42 kohta), etteivät avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteet edellyttäneet julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY kaikkien määräysten soveltamista pääosin direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle jäävään hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan ilmoittama pitää paikkansa, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on kuitenkin myös EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa oikeus turvata oma sopimusoikeudellinen asemansa muun ohessa sen varalta, että tarjoajat tarjoavat urakkatyötä hinnalla, jolla hankintaa ei voida toteuttaa hankinta-asiakirjoissa kuvatun mukaisesti tai jonka johdosta hankinnan toteuttamisessa syntyy taloudellisia riskejä. Tämän vuoksi hankintayksiköllä on oikeus EU-kynnysarvot alittavissa hankinnoissa pyytää selvitystä poikkeuksellisen alhaisen tarjoushinnan syistä ja tarvittaessa sulkea tarjous tarjouskilpailusta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 27.11.2001, Impresa Lombardini, C-285/99 ja C-286/99, EU:C:2001:640) on direktiivin 71/301/ETY poikkeuksellisen alhaisia tarjouksia koskevan 30 artiklan 4 kohdan osalta katsottu, että on olennaisen tärkeää, että kullakin tarjoajalla, jonka epäillään tehneen poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen, on mahdollisuus esittää asianmukaisesti kantansa tältä osin ja toimittaa kaikki selvitykset tarjouksensa eri osista sellaisena ajankohtana, joka ajoittuu välttämättä kaikkien kirjekuorten avaamisen jälkeiseen aikaan ja jolloin tarjoaja tietää paitsi kyseisessä urakassa sovellettavan poikkeuksellista tarjousta koskevan kynnyksen ja sen, että sen tarjous on osoittautunut poikkeuksellisen alhaiseksi, myös sen, mistä erityisistä kohdista hankintaviranomainen haluaa selvityksiä (53 kohta). Ottaen huomioon, että tehokkaan kilpailun kehityksen turvaamiseksi julkisten hankintojen alalla on olennaista, että edellä mainittu mahdollisuus on mahdollisimman laaja ja täydellinen, tarjoajan on voitava esittää tarjouksensa tueksi kaikki selvitykset, joita se pitää tarpeellisina kyseisen hankinnan luonteen ja ominaispiirteet huomioon ottaen, eikä tätä mahdollisuutta voida millään tavalla rajoittaa. Hankintaviranomaisen on puolestaan otettava huomioon kaikki selvitykset, jotka yrittäjä on esittänyt, ennen kuin se tekee päätöksen kyseisen tarjouksen hyväksymisestä tai hylkäämisestä (82 kohta). Markkinaoikeus toteaa, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä tältä osin ilmenevä voidaan ottaa huomioon arvioitaessa poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen selvittämisen syrjimättömyyden, tasapuolisuuden ja avoimuuden periaatteiden mukaisuutta EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa.

Hankintapäätöksessä on edellä kuvatulla tavalla perusteltu valittajan tarjouksen hylkäämistä sillä, että valittajan tarjouskilpailun toiseen vaiheen poikkeuksellisen edulliseksi ehdoksi katsotusta nollahinnasta saatu selvitys ja muu tarjouskilpailussa toimitettu näyttö ei ole tyydyttävästi selittänyt tarjotun hinnan alhaista tasoa. Valittaja on jo tarjouksensa jättämisen yhteydessä todennut, että tarjouskilpailun toisessa vaiheessa annettujen käyttökustannusten hinnat ovat olleet nolla euroa, koska yhtiön ensimmäisessä vaiheessa antama budjettitarjous on jo pitänyt sisällään kyseiset kustannukset. Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla esittänyt markkinaoikeudessa, että valittajan ensimmäisessä vaiheessa antamat tiedot ovat olleet ristiriidassa tarjoajan toisessa vaiheessa antaman tarjoushinnan kanssa ja ettei valittaja tosiasiallisesti olisi antamillaan käyttökustannusten hinnoilla voinut toteuttaa hankintaa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että nollahintaiset tarjoukset voivat sinänsä olla omiaan osoittamaan tarjoushintojen vaikuttavan poikkeuksellisen alhaisilta ja joissain tapauksissa luovan hankintayksikölle sopimusoikeudellisia ja taloudellisia riskejä siitä, että sopimussuorituksia ei toteuteta tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvatulla tavalla. Tarjoushintojen arvioinnissa on tältä osin kuitenkin otettava huomioon kunkin asian erityispiirteet.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on toteuttanut kysymyksessä oleva hoitajakutsujärjestelmän hankinnan siten, että tarjoajien on tarjouskilpailun ensimmäisessä vaiheessa pyydetty esittämään hankittavalle järjestelmälle toteuttamisvaihtoehto sekä tarjoamaan esittämälleen vaihtoehdolle budjettihinta. Tarjotun budjettihinnan on ensimmäisen vaiheen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tullut sisältää suunnittelun, laitteet ja järjestelmät sekä asennuksen käyttökuntoon kaikkine aputöineen siten, että tarjoaja vastaa kaikesta toteutuksesta hankinnan kohteen käyttökuntoon saattamiseksi sisältäen henkilöstön perehdyttämisestä laitteiden ja järjestelmän käyttöön ja perusylläpitoon. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on käynyt ilmi, että hankintayksikkö on tietyin edellytyksin voinut tehdä hankintapäätöksen suoraan neuvotteluiden jälkeen lähettämättä lopullista tarjouspyyntöä.

Ensimmäisen vaiheen osallistumispyynnössä ei ole määritelty mikäli tarjoajien tulisi sisällyttää tarjouksiinsa käytön aikaisia kustannuksia vai ei. Tältä osin on huomattava, että hankintayksikkö on 30.11.2020 tehdyssä hankintaoikaisupäätöksessä nimenomaisesti todennut neuvotteluissa käyneen ilmi, että osa tarjoajista ovat budjettitarjouksissaan ilmoittanut ylläpitokustannuksia ja osa ei.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on jätetty tarjoajille varsin laaja harkintavalta sen suhteen, millä tavalla ja minkälaista tekniikkaa käyttäen hankinnan kohteena olevan hoitajakutsujärjestelmän toiminta toteutetaan. Tarjoajat ovat myös halutessaan voineet hyödyntää hankintayksikön jo olemassa olevaa tekniikkaa tietyin edellytyksin. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat siten mahdollistaneet teknisesti niin erilaisten järjestelmien tarjoamisen, että niiden käytön kustannuksissa saattaa jo tämän erilaisuuden vuoksi esiintyä merkittäviä eroja, minkä hankintayksikön olisi tullut ottaa huomioon. Tarjouspyyntöasiakirjoissa nollahintaisen tarjouksen antamista ei ole kielletty miltään osin.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt käsiteltävässä asiassa hankintayksikkö ei ole valituksenalaisessa päätöksessä, eikä edes markkinaoikeuskäsittelyn aikana esittänyt perusteluja siitä, millä tavalla valittajan tarjous olisi tarjotun järjestelmän ominaisuuksien johdosta tai muutoin pidettävä hinnaltaan poikkeuksellisen edullisena. Edelleen sen arviointia, onko tarjous vaikuttanut hinnaltaan poikkeuksellisen alhaiselta, ei voida tarjoajien syrjimättömyyttä ja tasapuolisuutta koskevat periaatteet huomioon ottaen tehdä yksinomaan tarjouskilpailun toisessa vaiheessa tarjottuja käyttökustannuksia tarkastelemalla. Sen sijaan asiassa on otettava huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat, mukaan lukien menettelyn ensimmäisessä vaiheessa tehdyn tarjouksen sisältö.

Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjotut hinnat ovat sinänsä käyttökustannusten osalta poikenneet toisistaan merkittävästi ja esimerkiksi kalleimman vertailuun hyväksytyn tarjouksen käyttökustannukset ovat ylittäneet moninkertaisesti halvimman tarjouksen käyttökustannukset. Tästä huolimatta kyseisen osa-alueen kokonaishintojen väliset erot eivät ole kovin suuria.

Hankintayksikön vasta vastineessaan esittämää väitettä siitä, että valittajan tarjouskilpailun toisen vaiheen tarjous olisi ristiriidassa ensimmäisessä vaiheessa käydyissä neuvotteluissa ilmoitettuihin tietoihin nähden, ei voida pitää sellaisena seikkana, joka edellä tarjouskilpailun vaiheista ja tarjouksista esitetty huomioon ottaen osoittaisi valittajan tarjouksen poikkeuksellisen alhaiseksi tai poikkeuksellisen alhaisen tarjouksen syyt puutteellisesti selvitetyiksi. Kun lisäksi asiassa ei ole edes väitetty, että valittajan tarjouksen hinnoittelun taustalla olisi hankintalain 81 §:n momentin 5 kohdassa tarkoitettujen velvoitteiden laiminlyöminen, asiassa ei ole käynyt ilmi mitään sellaista, jonka perusteella hankintayksikkö olisi voinut hylätä valittajan tarjouksen hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena.

Edellä mainituin perustein hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti hylätessään valittajan tarjouksen poikkeuksellisen alhaisena.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta selvitystä tarjoushinnan perusteista vastaanotettuaan valittajan toisen vaiheen tarjouksen ja muodostettuaan näkemyksensä siitä, että se vaikuttaa poikkeuksellisen alhaiselta.

Markkinaoikeus katsoo, että selvityksen pyytämättä jättämistä sanotussa tilanteessa, jossa hankintayksikkö hylkää tarjouksen poikkeuksellisen alhaisena, ei voida pitää hankintalain 3 §:n 1 momentissa säädettyjen syrjimättömyys- tai avoimuusperiaatteen mukaisena. Tarjoajat eivät nimittäin edellä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetulla tavalla ole tarjouksia jättäessä voineet tietää, mistä erityisistä kohdista hankintayksikkö olisi kaivannut selvityksiä. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on toimittanut jo tarjouksensa jättämisen yhteydessä tietoa nollahintaisuuden liittymisestä ensimmäisessä vaiheessa annettuihin hintoihin. Avoimuusperiaatteen mukaisena ei myöskään voida pitää sitä, että hankintayksikkö pyytää tarjoajalta selvitystä tarjouksen hinnoista puhelimitse rajaten selvitysmahdollisuuden tarjouksessa esitetyn selvityksen vahvistamiseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on hylätessään valituttajan tarjouksen poikkeuksellisen edullisena menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 4.12.2020. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälässä säädetään tarkemmin 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta hyvitysmaksusta. Pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; jäljempänä vanha hankintalaki) 95 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö ei olisi hylännyt valittajan tarjousta, joten se olisi otettu mukaan tarjousvertailuun. Valittaja on esittänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu, koska se olisi saanut parhaat pisteet käyttökustannuksia koskevassa toisessa vaiheessa.

Hankintayksikkö on saanut osallistumis- ja tarjouspyynnön perusteella viisi tarjousta ja hyväksynyt niistä kolme mukaan tarjousvertailuun. Edellä todetuin tavoin valittajan tarjousta ei olisi tullut hylätä poikkeuksellisen alhaisena.

Hankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut korkeimmat yhteispisteet saanut tarjous, edellä esitettyjen pisteytyskaavojen mukaisesti siten, että tarjouksia on pisteytetty laadun (enintään 20 pistettä) ensimmäisen vaiheen budjettitarjouksen hinnan (enintään 80 pistettä), sekä käyttökustannuksista tarjotun hinnan (enintään 100 pistettä) osalta.

Markkinaoikeuteen toimitetun aineiston perusteella sekä valittaja, että tarjousvertailuun hyväksytyt kolme tarjoajaa ovat kaikki saaneet täydet 20 pistettä nyt käsiteltävän osa-alueen laadun osalta.

Hoivayksikkö Tarhialaa koskevan osa-alueen osalta voittanut tarjoaja saanut 45,281 hintapistettä ensimmäisessä vaiheessa ja valittaja 39,843 hintapistettä. Toisessa vaiheessa, jossa valittajan nollahintainen tarjous ei ollut mukana vertailussa, voittanut tarjoaja on saanut tarjousvertailussa 100 pistettä.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan käyttökustannuksista tarjoamaa nollahintaa on ollut vaikea sovittaa yhteen toisen vaiheen tarjouspyynnössä kuvattuun pisteytysmekanismiin, koska pisteytysmekanismi on perustunut annetun hinnan ja edullisimman hinnan väliseen suhteeseen. Nollahinta on lisäksi luonut valittajan antamille käyttökustannuksille käytetty pisteytysmekanismi huomioon ottaen merkittävää suhteellista kilpailuetua muihin tarjouksiin nähden. Käyttökustannusten osalta seuraavaksi edullisin tarjous on ollut määrältään 4.892,58 euroa. Merkittävä kilpailuetu olisi näin ollen saavutettu myös muulla nollaa lähellä olevalla nimellisellä hinnalla. Edellä kuvatulla tavalla tarjouspyyntöasiakirjoissa ei kuitenkaan ole kielletty nollahinnan antamista, minkä lisäksi hankintayksikön käyttämä pisteytysmekanismi on avoimuusperiaatteen mukaisesti ollut kaikkien mukana olevien tarjoajien tiedossa tarjouksia laadittaessa. Edellä esitetyn johdosta valittajalla on katsottava olleen todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Näin ollen hankintayksikkö on määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälää vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Tätä lainkohtaa koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 70) mukaan valittajalla on velvollisuus näyttää toteen virheellisestä menettelystä aiheutuneen vahingon määrä.

Hankintasopimuksen arvo on ollut hankintapäätöksen liitteenä olleesta vertailutaulukosta ilmenevän voittaneen tarjouksen mukaan 37.863,53 euroa. Valittaja ei ole esittänyt selvitystä sille aiheutuneista kustannuksista ja vahingosta. Valittaja on kuitenkin esittänyt asiassa olevan edellytykset kymmenen prosentin raja-arvon ylittävän hyvitysmaksun määräämiseksi lähinnä sillä perusteella, että hankintayksikön menettely on ollut ilmeisen virheellinen, mitä perusteluvelvollisuuden laiminlyönti on ilmentänyt. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt erityisen moitittavasti solmiessaan hankintasopimuksen tietoisena tulevasta valituksesta. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, ettei sillä ole ollut tietoa siitä, että valittaja tulisi hakemaan markkinaoikeudessa nimenomaan hankintapäätöksen täytäntöönpanokieltoa.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseen ollessa kansallisesta hankinnasta, johon odotusaikasääntelyä ei sovelleta, hankintayksikön menettelyä ei voida pitää virheellisenä sen johdosta, että hankintayksikkö käyttää oikeuttaan solmia hankintasopimus valitusajan jälkeen.

Todettuun nähden ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, hankintayksikön menettelyä ei voida pitää erityisen moitittavana. Markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 3.700 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 97 §:n 1 momentin mukaan korvattavia oikeudenkäyntikuluja ovat muun ohella oikeudenkäyntikirjelmän laatimisesta, asian ratkaisemiseksi tarvittavan selvityksen hankkimisesta ja muusta oikeudenkäynnin valmistelusta aiheutuneet kulut (kohta 1), asiamiehelle tai avustajalle maksettava palkkio ja korvaus (kohta 4) ja muut oikeudenkäyntiin välittömästi liittyvät kulut (kohta 5).

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 29/2018 vp s. 171 ja 172) on esitetty, että oikeudenkäyntikuluina voidaan korvata vain oikeudenkäyntivaiheesta aiheutuneita kuluja. Oikeudenkäyntiä mahdollisesti edeltäneestä oikaisuvaatimusvaiheesta tai muusta hallintomenettelystä aiheutuneita kuluja ei voida korvata oikeudenkäyntikuluina. Esitöissä on pykälän 4 kohdan osalta esitetty muun ohella, että palkkiolla tarkoitetaan palkkiota niistä toimenpiteistä, jotka ovat olleet tarpeellisia kyseisen asian hoitamisessa tuomioistuimessa.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä. Tässä harkinnassa on otettu huomioon, että valittajan vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on sen toimittaman erittelyn perusteella sisältänyt oikeudenkäyntivaihetta edeltäneitä kuluja, jotka eivät edellä todetusti voi tulla korvattaviksi oikeudenkäyntikuluina.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Keuruun kaupungin maksamaan Tunstall Oy:lle hyvitysmaksuna 3.700 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Keuruun kaupungin korvaamaan Tunstall Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.290 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

‍