MAO:H185/2021

Asian tausta

Tuomi Logistiikka Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut itsensä sekä Kanta Logistiikka Oy:n, Kanta-Hämeen Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Pirkanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän puolesta 9.12.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta dialyysihoitojen tarvikkeita koskevasta tavarahankinnasta. Hankinta on jaettu 13 osa-alueeseen.

Tuomi Logistiikka Oy:n hankintajohtaja on 18.3.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut hankinnan osa-alueen 2 osalta Oy Carbonex Ab:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 1.750.000 euroa. Hankinnan osa-alueen 2 osalta saapuneiden tarjousten hinnat ovat olleet 10.000–20.000 euron välillä.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

B. Braun Medical Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueen 2 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.300 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjousvertailu on tehty hankinnan osa-alueen 2 osalta vastoin ennalta ilmoitettua menettelyä. Hankintailmoituksen mukaan osa-alueeseen valitaan parhaat yhteispisteet saanut toimittaja. Tarjouspyynnössä on hankinnan osa-alueen 2 osalta todettu, että laatuarvioinnissa otetaan huomioon neulan käsiteltävyys siten, että ominaisuutta arvioidaan koekäytössä asteikolla, jonka mukaan hyvästä arviosta saa 10 pistettä, tyydyttävästä 5 pistettä ja heikosta 0 pistettä. Kyseinen arviointiasteikko on mainittu myös hankintapäätöksen liitteenä olleessa tarjousten vertailutaulukossa.

Hankinnan osa-alueen 2 voittanut tarjoaja on saanut mainitusta laatuarvioinnista 7,5 pistettä. Kyseinen pistemäärä ei ole tarjouspyynnössä esitetyn arviointiasteikon perusteella saatavissa oleva pistemäärä. Hankintapäätöksen mukaan hankinnan kaikkien muiden osa-alueiden tuotteissa, joissa laatuarviointia on käytetty, on pisteitä saatu vain ennalta tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiasteikon mukaisesti. Lisäksi neulan käsiteltävyydessä on kaikissa niissä osa-alueissa, joissa sitä on arvioitu, ilmoitettu kolmiportainen asteikko, jota on myös sovellettu kaikissa muissa hankinnan osa-alueissa.

Kun tarjousvertailussa käytetään tarjouspyynnössä esitetystä poikkeavaa arviointiasteikkoa, tarjoajia ei kohdella tasapuolisesti, yhdenvertaisesti ja avoimesti. Lisäksi hankintayksikölle jää tällöin rajaton harkintavalta tarjousten valinnassa. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa arviointiasteikon muuttamisella on ollut ratkaiseva vaikutus hankinnan lopputulokseen. Koska hankinnan osa-alueen 2 voittanut tarjoaja ei ole saanut täysiä pisteitä (hyvä), olisi sen tullut saada seuraava mahdollinen pistemäärä eli 5 pistettä, jolloin sen tarjouksen laatupisteet olisivat olleet 32,760 pistettä ja yhteispisteet 92,750 pistettä. Koska valittajan tarjoaman tuotteen saamat yhteispisteet ovat vertailutaulukon mukaan olleet 95,239 pistettä, olisi valittajan tuote tullut valita hankinnan osa-alueessa 2.

Vastine

Vaatimukset

Tuomi Logistiikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.708 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksia on vertailtu hankinnan osa-alueessa 2 tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti. Tarjouspyynnön mukaan tuotteilla on kaksi koekäyttöpaikkaa: Pirkanmaan sairaanhoitopiiri ja Kanta-Hämeen sairaanhoitopiiri, ja neulan ominaisuutta arvioidaan koekäytössä asteikolla, jonka mukaan hyvästä arviosta saa 10 pistettä, tyydyttävästä 5 ja heikosta 0 pistettä.

Koekäyttö on suoritettu tarjouspyynnön mukaisesti sekä Pirkanmaan että Kanta-Hämeen sairaanhoitopiirissä. Koekäytössä tuotteet on pisteytetty tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti. Koekäytön lopputulema hankinnan osa-alueen 2 voittaneen tarjoajan tuotteen osalta on ollut se, että koekäyttöpaikkojen antamat laatupisteet poikkesivat toisistaan. Pirkanmaan sairaanhoitopiiri on antanut tuotteelle 5 pistettä, kun taas Kanta-Hämeen sairaanhoitopiiri on antanut tuotteelle 10 pistettä. Tällaisissa tilanteissa hankintayksiköiden vakiintunut menettelytapa on käyttää vertailussa pistemääränä koekäyttöpaikkojen antamien pisteiden keskiarvoa. Alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat tietoisia tästä käytännöstä.

Edellä kuvatulla menettelyllä turvataan tasapuolisuuden, syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita. Valittajan esittämä näkemys siitä, että hankinnan osa-alueen 2 voittajan tuotteen olisi tullut saada koekäytön perusteella 5 pistettä, johtaisi käytännössä pisteiden vääristymiseen suhteettomasti ja syrjivästi erityisesti nyt kyseessä olevassa tapauksessa, jossa pisteiden marginaalit ovat pieniä. Pistemäärän muuttaminen 7,5 pisteestä 5 pisteeseen muuttaisi voittaneen tarjoajan tuotteen pistemäärää olennaisesti, eikä tässä menettelyssä otettaisi huomioon lainkaan toisen koekäyttöpaikan antamia laatupisteitä. Edelleen, mikäli voittaneen tarjoajan tuotteen pisteitä olisi pyöristetty koekäytön faktisesta keskiarvotuloksesta eli 7,5 pisteestä, olisi pistemäärän matemaattisten pisteytyssääntöjen mukaisesti tullut olla 10 pistettä. Paitsi, että tässäkin lopputuloksessa jäisivät toisen koekäyttöpaikan antamat laatupisteet huomiotta, ei se myöskään muuttaisi hankintapäätöksen lopputulosta.

Se, että neulan käsiteltävyyden laatupisteet ovat olleet kaikkien muiden soveltuvien hankinnan osa-alueiden osalta joko 0, 5 tai 10 pistettä, on johtunut siitä, että molemmat koekäyttöpaikat ovat näissä hankinnan osa-alueissa antaneet tuotteista saman pistemäärän.

Kuultavan lausunto

Oy Carbonex Ab ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan hankintayksikkö ole esittänyt mitään syytä sille, miksi koekäyttöpaikkojen antamien pisteiden keskiarvojen käyttämiseen perustuvaa pisteytystapaa ei ole selostettu tarjouspyynnössä. Kyseinen pisteytystapa olisi ollut helppo kuvata, jos sellaista tiedetään jo hankintailmoituksen julkaisuhetkellä käytettävän. Hankintayksikön kuvaaman pisteytysmekanismin mukaisesti vertailtava tuote voi saada pisteytysmenettelystä useampia lopputuloksia kuin mitä tarjouspyynnössä on kuvattu. Kun tätä mekanismia ei ole etukäteen ilmoitettu, on hankintamenettelyssä menetelty vastoin tasapuolisuuden, syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteita. Ei myöskään ole hankintasäännösten mukaista, että hankinnassa käytettävä pisteytysperiaate on vain osan tarjoajista tiedossa. Kyseinen vertailutapa ei ole ollut valittajan tiedossa.

Kun hankintayksikön kuvaamaa pisteytysmekanismia ei ole kuvattu, hankintayksikkö voisi esittämänsä kannan mukaan rakentaa pisteytyksen myös esimerkiksi siten, että kummastakin koekäyttöpaikasta otettaisiin esimerkiksi kolme testaajaa ja kukin testaaja antaisi oman arvionsa tuotteesta soveltaen tarjouspyynnön pisteytysasteikkoa. Tällöin kuusi pistelukua laskettaisiin yhteen ja jaettaisiin kuudella, jolloin saataisiin todennäköisesti tarjouspyynnössä esitetyistä pisteistä poikkeavia keskiarvoja. Tämäkin esimerkki osoittaa, että mikäli sallitaan, että pisteitä annetaan etukäteen ilmoitetun pisteytysasteikon väliltä, voi hankintayksikkö valita pisteytystavan haluamallaan tavalla, jolloin sille jää lähes rajoittamaton valinnanvapaus valita tarjouskilpailun voittaja.

On hankintayksikön asia, miten se päätyy testauksessa vertailtavalle tuotteelle annettavaan pistelukuun, mutta tarjouspyynnössä ennakkoon ilmoitettua pisteytysasteikkoa on noudatettava.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausumia.

Valittaja on antanut lisälausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintamenettelyssä muutettu hankintasäännösten vastaisesti parhaan hinta-laatusuhteen arviointiperusteiden soveltamisperusteita tarjouspyynnössä esitettyyn nähden. Tässä yhteydessä on tarvittaessa arvioitava myös, onko tarjouspyyntö ollut niin selvä, että sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten.

Tarjouspyyntö ja tarjousten vertailu

Tarjouspyynnön kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella, että hankinnan osa-alueisiin 1–10 valitaan kuhunkin parhaat osa-aluekohtaiset yhteispisteet saanut toimittaja.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on hankinnan osa-aluetta 2 ”Hemodialyysiturvaneula muovi 16g ster” osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Osa-alueeseen valitaan 1 parhaat yhteispisteet saanut toimittaja.

Tuotteiden koekäyttöpaikat: PSHP ja KHSHP.

Koekäyttömäärä: 30 neulaa / toimittaja.”

Saman kohdan alla olevan otsikon ”Laatuarviointi” alakohdassa ”Neulan käsiteltävyys” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Ominaisuutta arvioidaan koekäytössä asteikolla hyvä = 10 p, tyydyttävä = 5 p, heikko = 0 p.”

Mainitusta alakohdasta käy lisäksi ilmi, että neulan käsiteltävyyttä arvioidaan suoneen pistettäessä ja että kyseisen alakohdan enimmäispisteet ovat 10 pistettä.

Hankintapäätöksen liitteenä olleen vertailutaulukon mukaan hankinnan osa-alueen 2 voittaneen tarjoajan tarjous on saanut neulan käsiteltävyyttä koskevasta hinta-laatusuhteen vertailuperusteesta 7,5 pistettä täsmennyksellä ”hyvä/tyydyttävä”. Valittajan tarjous on saanut tältä osin 10 pistettä täsmennyksellä ”hyvä”. Voittaneen tarjoajan tarjousta on tältä osin kuvattu myös seuraavasti:

”Hieman vaikea korjata/liikuttaa suonessa. Kanyylin muoviosa melko taittuva, koukatessa muovi antaa periksi. Neula tuntuu kädessä melko paksulta.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on muuttanut tarjousvertailussa tarjouspyynnössä esitettyä laadun pisteytysmekanismia hankinnan osa-alueessa 2. Valittajan mukaan hankinnan osa-alueen 2 voittanut tarjoaja on saanut laatuarvioinnista 7,5 pistettä, joka ei ole tarjouspyynnössä esitettyyn arviointiasteikkoon perustuva pistemäärä 0, 5, tai 10 pistettä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintapäätöksen mukaan hankinnan kaikkien muiden osa-alueiden tuotteissa, joissa laatuarviointia on käytetty, on pisteitä saatu vain ennalta tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiasteikon mukaisesti.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjousvertailussa ei ole poikettu tarjouspyynnössä hankinnan osa-alueen 2 osalta esitetystä laadun pisteytysmekanismista, vaan voittaneen tarjoajan tuotteen tältä osin saama pistemäärä 7,5 perustuu siihen, että tuotteita on tarjouspyynnössä kuvatulla tavalla arvioitu kahdessa koekäyttöpaikassa, jotka ovat antaneet voittaneelle tarjoajalle kaksi eri pistemäärää, joista on muodostettu 7,5 pisteen keskiarvotulos. Hankintayksikön mukaan mainittu koekäyttöpaikkojen antamien pisteiden keskiarvoon perustuva pisteytysmekanismi on ollut tasapuolisuuden, syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden mukainen, ja muissa pisteytystavoissa ei olisi otettu huomioon molempien koekäyttöpaikkojen antamia pistemääriä.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 16.4.2015, C Enterprise Focused Solutions SRL vastaan Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia, C-278/14, EU:C:2015:228, 26 ja 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu, että avoimuusvelvollisuudella pyritään muun ohella varmistamaan, ettei hankintaviranomainen käytä mielivaltaa, ja että tätä päämäärää ei kuitenkaan voida saavuttaa, jos hankintaviranomainen voisi jättää noudattamatta edellytyksiä, jotka se on itse vahvistanut. Hankintaviranomainen ei siis saa muuttaa hankintasopimuksen tekemisen perusteita sopimuksentekomenettelyn kuluessa.

Markkinaoikeus toteaa, että toisaalta pelkästään se, että tarjousten vertailussa on kuvattu tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettujen tekijöiden huomioon ottamista pisteytysmekanismin tai taulukon muodossa tarjouspyyntöasiakirjoihin nähden tarkemmin, ei tarkoita, että tarjousten vertailu ei perustuisi avoimesti etukäteen ilmoitettuihin laadullisiin vertailuperusteisiin, mikäli arvioinnissa huomioon otettujen seikkojen on katsottava olevan johdettavissa tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyistä kuvauksista ja alan ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, että kyseisenlaisia seikkoja voidaan ottaa asian arvioinnissa huomioon.

Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti todettu, että hankinnan osa-alueessa 2 on kaksi koekäyttöpaikkaa. Vaikka tarjouspyynnössä on neulan käsiteltävyyttä koskevan vertailuperusteen osalta ilmoitettu arvioinnin tapahtuvan kolmiportaisella asteikolla siten että arvioinnissa on voinut saada joko 0, 5 ja 10 pistettä, ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut ymmärtää tarjouspyynnön perusteella, että kahden tarjouspyynnössä nimenomaisesti mainitun koekäyttöpaikan tuotteille antamat ja tarjouspyynnön pisteytysmekanismin mukaiset pisteet saattavat olla toisistaan poikkeavia. Tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun edellytys huomioon ottaen on siten myös ollut tarjoajien johdettavissa, että tällaisten toisistaan poikkeavien pistemäärien huomioon ottaminen voi johtaa muihin kuin mainittuihin kokonaislukuihin kyseisen vertailuperusteen osalta.

Voittaneen tarjoajan tuotteen saamien pisteiden laskeminen valittajan esittämällä tavalla 7,5 pisteestä 5 pisteeseen olisi tarkoittanut toisen tarjouspyynnössä mainitun koekäyttöpaikan antaman 10 pisteen tuloksen huomiotta jättämistä ja olisi ollut vastoin tyypillisesti käytettyä aritmeettista pyöristyssääntöjä.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on hankinnan osa-alueen 2 laadullisten vertailuperusteiden osalta ollut siten selvä, että sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, eikä hankintayksikön voida katsoa hankintasäännösten vastaisesti muuttaneen tarjousten pisteytysmekanismia tarjouspyynnössä esitettyyn nähden.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa B. Braun Medical Oy:n korvaamaan Tuomi Logistiikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.708 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Reima Jussila, Markus Ukkola ja Tobias von Schantz

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.