MAO:H186/2021

Asian tausta

Kuhmon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.11.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ateriakuljetusten hankinnasta ajalle 1.3.2021–31.12.2022 ja kahdelle mahdolliselle vuoden pituiselle optiokaudelle.

Kuhmon kaupungin kaupunginhallitus on 26.1.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 28 valinnut Kuljetusliike A Ky:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 600.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Kuljetus Pikkarainen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä valitsemaan palveluntuottajaksi Kuljetus Pikkarainen Oy:n. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille arvonlisäverottomana korvauksena ansiomenetyksestä joko 10.584,61 tai 11.198,25 euroa kuukaudessa. Vaihtoehtoisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna joko 232.861,50 tai 246.361,50 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kuhmon kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla lisättynä markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tehnyt hintavertailun virheellisesti lisäkuljetusten, Lentuan ja Hietaperän koulujen, sekä kaupungintalon kuljetusten osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainittu, että lisäkuljetuksia olisi kaksi kertaa viikossa eri kohteisiin eikä niissä myöskään ole ilmoitettu Lentuan ja Hietaperän koulujen kuljetusten määristä. Kaupungintalon kuljetuksista on mainittu, että kuljetukset järjestetään tilausten mukaan.

Tarjouspyyntöön liittyvissä tarjoajien kysymyksissä ja hankintayksikön vastauksissa on todettu lisäkuljetusten osalta, että tarvittaessa kuljetuksia on yleensä päiväkoteihin ja oppimiskeskukselle keskivertoarviolta 1–2 kertaa viikossa, kuitenkin siten että välillä kuljetuksia ei ole juuri lainkaan. Lentuan ja Hietaperän kuljetusten osalta on todettu, että kuljetusten määriä on vaikea tietää tai arvioida, ja että niitä tarvitaan esimerkiksi, kun keittiöhenkilöstö on äkillisesti sairastunut, tai muista ennalta arvaamattomista syistä.

Kuljetuksiin liittyvistä epävarmuuksista huolimatta tarjousten vertailutaulukkoon on merkitty kuljetuksien määräksi lisäkuljetusten osalta 190 kappaletta, Lentuan ja Hietaperän koulujen osalta molempiin 18 kappaletta ja Kaupungintaloa koskevien kuljetusten määräksi 285 kappaletta. Epävarmuustekijöistä johtuen lisäkuljetusten, sekä Lentua, Hietaperä ja kaupungintalon kuljetusten vertailuarvona olisi tullut käyttää yhtä toimituskertaa. Kaikissa muissa kohteissa hankintayksikkö oli selvästi ilmoittanut kuljetusten määrät, ja tarjousten vertailu on tehty näiden määrien mukaisesti.

Lisäkuljetusten vertailuperusteiden painoarvojen jälkikäteisen muuttamisen vuoksi valittajan vertailuhinta on saatettu tarkoituksella voittaneen tarjoajan tarjoamaa hintaa suuremmaksi. Kokonaishinnan perusteella valittaja olisi ollut tarjouskilpailun voittaja.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti laadun vertailuperusteiden asettamisessa. Tarjouspyynnössä on pyydetty palveluntuottajia ilmoittamaan työntekijöiden vaihtuvuusprosentti, jota on käytetty laadun vertailuperusteena siten, että alemmalla vaihtuvuusprosentilla on saanut enemmän pisteitä, aina 20 prosentin vaihtuvuuteen saakka, jonka ylittyessä tarjoaja on saanut nolla pistettä. Tämä on ollut syrjivää ja asettanut eri kokoiset palveluntarjoajat eri asemaan. Yrityksissä, joissa on yksi tai kaksi työntekijää, vaihtuvuus on käytännössä ollut nolla. Vastaavasti useita kymmeniä henkilöitä työllistävän yrityksen työntekijöiden vaihtuvuus voi työnantajasta riippumattomien syitten takia muodostua suuremmaksi. Kokemuksen puutteesta huolimatta alalle tulija on voinut saada täydet laatupisteet.

Työntekijöiden vaihtuvuusprosentti on laadun vertailuperusteena syrjinyt myös sellaisia työnantajia, jotka sitouttamistarkoituksessa ovat tarjonneet työntekijöilleen toistaiseksi voimassa olevia työsuhteita. Vertailuperuste on suosinut määräaikaisia työsuhteita, eikä se ole mitannut palveluntarjoajan todellista laatua.

Hankintayksikön teknisen lautakunnan puheenjohtaja, joka on myös toiminut yrittäjänä tarjouskilpailun voittaneessa yrityksessä, on osallistunut kilpailutuksen ja tarjouspyynnön valmisteluun. Hankintayksikön edustaja on vahvistanut, että kilpailutuksen vastuuyksikkö kuuluu teknisen lautakunnan alaisuuteen.

Kilpailutusta ei ole käynnistetty oma-aloitteisesti ja oikea-aikaisesti, vaan vasta sen jälkeen, kun valittaja on ollut yhteydessä hankintayksikköön tiedustellakseen asiasta. Kilpailutuksen käynnistämistä viivyttämällä hankintayksikkö on varmistanut silloiselle toimijalle ylimääräisen toimintakuukauden.

Vastine

Vaatimukset

Kuhmon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla.

Perustelut

Hintavertailussa on lisäkuljetusten sekä Lentuan, Hietaperän ja kaupungintalon kuljetusten osalta käytetty kokemusperäiseen tietoon perustuvia kuljetusmääriä. Määrät ovat olleet ennakkoon vaikeasti arvioitavissa, mutta tarjousvertailussa käytetyt määrät ovat olleet lähempänä todellisuutta kuin valittajan esittämä yksi kuljetuskerta. Hankintayksikkö on ilmoittanut kuljetusmäärät sillä tarkkuudella, kun ne ovat olleet tiedossa. Tällä perusteella kuljetusmäärät on myös otettu huomioon tarjousten vertailussa.

Hankintayksikkö on tehnyt laskennallisen hintavertailun hankinnasta valittajan esittämillä kuljetusmäärillä. Kun on otettu huomioon myös laatupisteet, voittanut tarjoaja olisi joka tapauksessa voittanut tarjouskilpailun.

Laatupisteytyksen osalta vertailuperusteet ovat olleet kaikkien tarjoajien tiedossa. Työntekijöiden vaihtuvuusprosenttia koskeva vertailuperuste on ollut aiemmin käytössä toisen hankintayksikön vastaavassa tarjouspyynnöstä. Jotta tarjouksen tekijät pystyivät jättämään tarjouksensa, niiden on tullut täyttää useampi laatua ja yrityksen yhteiskuntakelpoisuutta koskeva ESPD-lomakkeessa ja tarjouspyynnön muissa ehdoissa esitetty kriteeri. Hankintayksikkö on siten laajemminkin varmistanut laadun toteutumisen. Tarjoajat eivät ole tarjouspyyntövaiheessa kommentoineet tarjouspyynnössä esitettyjä laadun vertailuperusteita.

Hankinnan valmistelusta on vastannut yksin puhtaus- ja ateriapalvelupäällikkö virkatyönään. Teknisen lautakunnan puheenjohtaja ei ole osallistunut hankinnan valmisteluun.

Hankintamenettelyn käynnistäminen vasta valittajan yhteydenoton jälkeen on johtunut inhimillisestä virheestä. Tämän jälkeen kilpailutus on käynnistetty niin nopeasti kuin mahdollista.

Kuultavan lausunto

Kuljetusliike A Ky on muun ohessa esittänyt, että hankintayksikkö on suorittanut hintavertailun oikein. Toteutetut kuukausittaiset kuljetusmäärät ovat osoittaneet, että lisäkuljetusten määrä vertailutaulukossa on jopa pienempi kuin mitä se todellisuudessa on.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että aikaisempien vuosien kuljetusmäärät ovat olleet hankintayksikön tiedossa jo tarjouspyynnön laatimishetkellä, ja ne olisi tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä. Edellisten vuosien toteutumiin perustuvilla päivittäisillä tai vuosittaisilla kuljetusmäärillä on ollut merkitystä tarjouksen tekijälle, jotta tämä on voinut laatia tarjouksen kuljetusten ennakoituihin määriin liittyvät riskit huomioiden.

Hankintayksikön väite siitä, että kuljetusmäärät on laskettu tarjouspyynnön kysymykset- ja vastaukset -osiossa annettuihin tietoihin perustuen, ei pidä paikkaansa. Lisäkuljetusten osalta kysymyksissä ja vastauksissa ei ole ilmoitettu niitä kuljetusmääriä, joita tarjousvertailussa on käytetty.

Kuultavalla on ollut voimassa olevan kuljetussopimuksensa perusteella tietoa kuljetusten määristä. Hankintayksikön olisi pitänyt välittää tämä tieto muille kilpailutuksesta kiinnostuneille, jotta tarjoajilla olisi ollut yhtäläiset tiedot muun muassa kuljettavista määristä.

Voittanut tarjoaja on jo useiden vuosien ajan huolehtinut hankintayksikön ateriakuljetuksista. Asiassa on arvioitava hankintayksikön toimijoiden esteellisyyttä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille menetettyinä ansiotuloina joko 10.584,61 tai 11.198,25 euroa kuukaudessa. Markkinaoikeus katsoo, että vaatimuksessa on asiallisesti kysymys vahingonkorvausvaatimuksesta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 169 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausasioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvussa tarkoitettu käräjäoikeus. Valittajan vahingonkorvausvaatimus on näin ollen jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön valitsemaan valittajan hankintamenettelyssä palvelutarjoajaksi. Markkinaoikeus toteaa, että se on julkista hankintaa koskevassa asiassa toimivaltainen tutkimaan, onko hankinnassa menetelty julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti. Pääasian osalta määrättävissä olevat seuraamukset on puolestaan lueteltu tyhjentävästi hankintalain 154 §:n

1 momentissa. Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus ei voi ottaa tutkittavaksi valittajan vaatimusta siitä, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön valitsemaan sen kuljetuspalvelun suorittajaksi.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sallimalla esteelliseksi väitetyn henkilön osallistua tarjouskilpailun ja hankintayksikön päätöksenteon valmisteluun, sekä onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjousten vertailuperusteet ja suorittaessaan hintavertailun.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu, että hankintayksikkö ei saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä ja painotuksia.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnön kohdassa ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohessa, että tarjouksia pyydetään koulujen, päiväkotien ja eri laitosten ruokien sekä kotipalveluaterioiden kuljettamisesta sopimusajalle 1.3.2021–31.12.2022. Varsinaisen sopimuskauden jälkeen on mahdollista jatkaa hankintaa samansisältöisenä kahdella optiovuodella.

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut kokonaistaloudellisesti edullisin hinta, missä tarjoushinnan osuus on 90 prosenttia ja laatutekijöiden osuus 10 prosenttia.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on esitetty hinnan maksimipisteiksi 90.00 ja laskentakaavaksi pienin annettu arvo jaettuna tarjotulla arvolla ja kerrottuna enimmäispisteiden määrällä.

Sanotussa kohdassa on esitetty laadun maksimipisteiksi 10 ja laatupisteiden laskentakaavaksi tarjotun arvon jaettuna suurimmalla annetulla arvolla ja kerrottuna enimmäispisteiden määrällä.

Tarjoajia on pyydetty tarjoamaan hintoja tarjouspyynnössä määrättyihin kohteisiin joko siten, että tarjottu hinta tulee ilmoittaa tiettynä päiväkohtaisena euromääränä, ateriakohtaisena euromääränä tai kuljetuskohtaisena yksikköhintana.

Sanotun kohdan alakohdassa ”koulut” on pyydetty päiväkohtaisia tarjoushintoja koskien Hietaperän koulun ja Lentuan koulun kuljetuksia.

Alakohdassa ”Muut kuljetukset” on pyydetty päiväkohtainen tarjoushinta koskien kaupungintalon kuljetuksia, sekä ilmoittamaan yksikköhinnan koskien kohdetta ”lisäkuljetuksia eri kohteisiin”.

Sanotun kohdan alakohdassa ”yleiset kriteerit” muun ohessa pyydetty tarjoajia ilmoittamaan työntekojöiden vaihtuvuusprosentti. Tässä kohdassa on ilmoitettu seuraavaa:

”Palveluntuottajan tulee ilmoittaa vaihtuvuus -%. Tämä luku lasketaan yrityksen henkilöstön vaihtuvuus prosentteina edellisen tilikauden aikana, poissulkien eläkeelle siirtyneet henkilöt. vaihtuvuus lasketaan vuoden (12kk) keskiarvona siten, että päättyneiden, toistaiseksi voimassa olevien työsuhteiden määrä hankintaa vastaavissa tehtävissä (aterioiden kuljettaminen ja asiakaspalvelu) jaetaan toistaiseksi voimassa olevien työsuhteiden määrällä ja kerrotaan 100:lla. Pienimm[ä]stä vaihtuvuudesta saa maksimipisteet.”

Kyseissä kohdassa on ilmoitettu pisteytyksen tapahtuvan seuraavasti:

”- 0-5 % 10p

- 6-10 % 8p

- 11-15 % 5p

- 16-20 % 3p

- yli 20 % 0p”

Tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Kuljetus kohteet, aikataulut, kuljetusvaunujen ja laatikoiden määrät” on annettu kohdekotaisia tietoja. Liitteessä on kaupungintaloa koskevien kuljetusten osalta ilmoitettu seuraavaa:

”Kaupungintalo, Kainuuntie 82

Kuljetukset tarvittaessa tilausten mukaan, pääsääntöisesti kuljetukset ovat arkipäivisin, mutta tarvittaessa voi olla kuljetuksia viikonloppuisin. Kuljetuksia voi olla 1-3 / päivä ja ajoittuvat klo 7.30–16.00 väliselle ajalle.

Mustia laatikoita 1-3 kpl / kuljetus kerta, koko ja määrä vaihtelee tilausten mukaan.

Kuljettajan tulee tyhjentää tarjottavat mustista laatikoista vieraskahvion jääkaappiin ja palauttaa mustalaatikot Tuupalan tuotantokeittiölle.”

Mainitun liitteen kohdassa ”[m]uut ateriapalveluiden tarvitsemat kuljetukset”, on ilmoitettu seuraavaa:

”1. Elintarvikkeiden hakeminen Tuupalan tuotantokeittiölle 1 x vko, keskiviikkoisin. Elintarvikkeet haetaan S-market, Kainuuntie 123 klo 12.00 Erityisessä tarpeessa kauppakäyntejä voi olla muulloinkin.

2. Tarvittaessa lisäruoan kuljetus kohteisiin Tuupalan tuotantokeittiöltä

3. Tarvittaessa ruokien kuljetus kyläkouluille Hietaperään ja Lentualle. Hietaperän koulu, Pohjoispuolentie 2091 Lentuan koulu, Ohtolantie 27”

Tarjouspyyntöön liitetyssä kysymykset ja vastaukset -osiossa on ilmoitettu muun ohessa seuraavaa:

”Minkä verran keskimäärin on tarvittaessa kuljetuksia kuukaudessa per paikka?

(Vastattu 14.12.2020 14:15:12) Hei "Tarvittaessa kuljetuksia" on yleensä ollut päiväkoteihin ja oppimiskeskukselle. Keskiverto arvio n. 1-2 / kertaa viikko. Kuitenkin välillä voi olla ajanjaksoja jolloin kuljetuksia ei ole juuri lainkaan.

[– –]Miten vertailuhinta lasketaan ja miten otetaan huomioon eri kohteiden painoarvot, jos esim. yli 10 km:n päähän kotiateriakuljetuksia ole ollenkaan tällä hetkellä? Tilaajan tulisi antaa hankintamäärät kohteittain yksiselitteisesti kaikille palveluntuottajille, jotta tarjouspyyntö on tasapuolinen, eikä syrji uusia tarjoajia. Edellytämme että tämän osalta tarjouspyyntöä päivitetään ja kilpailuttaja toimii hankintalain periaatteiden mukaisesti.

(Vastattu 15.12.2020 10:33:36) Hei Asiak[k]aamme Kainuun sote pyytää Kuhmon kaupungin atriapalveluilta tätä hintaa. Kuhmon kaupungin ateriapalvelut ei voi lähteä kuljetusmääriä tässä itse keksimään. Yli 10 km päähän olevia kuljetuksia ei ole tällä hetkellä ja esimerkiksi nyt kuluvana vuonna ko. kuljetuksia ei ole ollut. Mikäli sote kysyy ko. kuljetuksen hintaa niin he itse tekevät päätöksen hinnan saatuaan ostavatko he kuljetuksen vai hoitavatko itse sen muulla tavoin.

[– –]Kuinka usein on kuljetuksia Hietaperään ja Lentualle?

(Vastattu 14.12.2020 12:47:11) Kuljetusten määrää on vaikea tietää tai arvioida. Kuljetusta tarvitaan esimerkiksi silloin, kun Lentuan tai Hietaperän kyläkoulujen keittiö henkilöstö on esim. äkillisesti sairastunut. Myös muut ennakolta arvaamattomat tekijät voivat vaatia ruuankuljetusta. Kuljetus kyläkouluille silloin tulisi lähteä n. klo 9.30, mutta tämäkin aika on arvio. Huomioitavaa on myös se, että etukäteen emme myöskään tiedä onko kuljetuksia yhtä vai useampana päivänä peräkkäin. [– –]”

Esteellisyyttä koskeva väite

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön teknisen lautakunnan puheenjohtaja, joka myös toimii yrittäjänä tarjouskilpailun voittaneessa yrityksessä, on saattanut osallistua kilpailutuksen valmisteluun.

Markkinaoikeus toteaa, että sen toimivaltaan kuuluu hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintayksikön edustajan esteellisyyttä koskevia nimenomaisia säännöksiä. Hankintayksikön menettelyä on esteellisyyttä koskevan väitteen osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta.

Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden vaatimuksia hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa ja että hankintamenettely myös ulospäin näyttäytyy tasapuolisena. Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus ja syrjimättömyys vaarantuvat eturistiriidan johdosta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella on käynyt ilmi, että henkilö, joka on toiminut yrittäjänä voittaneen tarjouksen tehneessä yrityksessä, on toiminut myös hankintayksikön teknisen lautakunnan puheenjohtajana. Sen sijaan asiassa ei ole käynyt ilmi mitään sellaista, jonka perusteella olisi syytä epäillä kyseisen henkilön osallistuneen joltain osin nyt kysymyksessä olevan tarjouskilpailun järjestämiseen, tarjouspyyntöasiakirjojen laatimiseen taikka hankintapäätösten tekemiseen.

Markkinaoikeus katsoo, että luottamus hankintayksikön menettelyn tasapuolisuuteen ja syrjimättömyyteen ei näissä olosuhteissa ole tällä perusteella vaarantanut nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa. Hankintayksikön menettely ei siten ole tältä osin ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt ensinnäkin, että hankintayksikkö on soveltanut tarjousten hintavertailussa muita kuin tarjouspyynnössä ilmoitettuja hinnan vertailuperusteita lisäkuljetusten, Lentuan ja Hietaperän koulujen, sekä kaupungintalon kuljetusten osalta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että asetetut työntekijöiden vaihtuvuutta koskevat laadun vertailuperusteet ovat olleet syrjiviä.

Hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat esittäneet hintavertailun vastaavan todellisia kuljetusmääriä, ja todenneet että käytetyt laadun vertailuperusteet ovat olleet käytössä muissakin hankinnoissa.

Nyt kysymyksessä oleva ateriakuljetusten hankinta on edellä kuvatulla tavalla toteuttu siten että tarjoushinnoista on voinut saada enimmillään 90 pistettä, ja laadun vertailuperusteesta enimmillään 10 pistettä.

Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan kuljetusten hinnat kohteittain, joko päiväkohtaisena, ateriakohtaisena tai kilometrikohtaisena euromääränä. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kaava, jonka mukaan tarjotut kokonaishinnat muunnetaan pisteiksi. Sen sijaan ei ole ilmoitettu miten eri kohteille annetut hinnat tullaan tarjousvertailussa painottamaan keskenään, eikä sitä, miten eri yksiköissä annetut hinnat otetaan tarjousvertailussa huomioon.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnöstä tulee käydä ilmi ne nimenomaiset seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että kaikkien sellaisten tekijöiden, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, tulee olla mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Samoin kyseisten tekijöiden suhteellisten merkitysten tulee tarjouksia valmisteltaessa olla mahdollisten tarjoajien tiedossa (ks. unionin tuomioistuimen tuomiot C-331/04, ATI EAC ym., EU:C:2005:718, 24 kohta ja tuomio C-532/06, Lianakis ym., EU:C:2008:40, 36 kohta). Unionin tuomioistuin on myös katsonut hankintasäännösten vastaiseksi, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille (ks. em. tuomio Lianakis ym., 45 kohta).

Hankintayksikön suorittamasta tarjousvertailusta käy ilmi, että hankintayksikkö on suorittaessaan hintavertailun käyttänyt eri kohteille eri painoarvoja siten, että esimerkiksi erään hoitokodin kuljetusten osalta tarjottu päiväkohtainen hinta on kerrattu painoarvolla 670, kun taas Hietaperän ja Lentuan kuljetusten tarjoushinnoille annettu painorvoksi vastaavasti 18. On selvää, että käytetyt painoarvokertoimet ovat olleet merkityksellisiä tarjousvertailun lopputuloksen kannalta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteessä ilmoitettujen tietojen perusteella tiettyjen kohteiden kuljetusmäärät ovat olleet pääteltävissä, mutta osan kohteista osalta näin ei ole ollut. Valittajan esittämin tavoin Hietaperän ja Lentuan kuljetusten osalta kuljetusmääristä on esitetty vain arvio, joskin tarjouspyyntöasiakirjoissa esitettyjen tietojen perusteella tarjoajat ovat voineet ymmärtää, että kyseisiä kuljetuksia ei järjestetä säännöllisesti vaan sairastapauksissa, tai muiden ennalta-arvaamattomien syiden takia. Toisin kuin hankintayksikkö on esittänyt, Hietaperän ja Lentuan kuljetusten osalta tarjousvertailussa käytetty painoarvo 18 ei kuitenkaan ole ollut johdettavissa tarjouspyyntöasiakirjoista.

Lisäksi esimerkiksi kotipalveluaterioiden osalta on pyydetty kilometrikohtainen hinta yli kymmenen kilometrin kuljetuksille, mutta tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole annettu lainkaan tietoja mahdollisista kuljetusmääristä, reittivaihtoehdoista tai kuljetusten pituuksista. Kysyttäessä hankintayksikkö on lähinnä ilmoittanut, että eräs toinen hankintayksikkö voi mahdollisesti tällaisia kuljetuksia hankkia harkittuaan tarjoajan antamaa hintaa. Markkinaoikeus katsoo, että sanottu vertailuperuste ei ole liittynyt nyt kysymyksessä olevaan hankintaan. Hankintailmoituksessa ei ole ilmoitettu, että kyse olisi yhteishankinnasta.

Kun tarjousvertailussa käytettyjä todellisia eri hintatekijöiden painoarvoja ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa ilmoitettu, tarjoajat eivät ole voineet tarjouksia laatiessaan tietää, millä tavalla tarjottujen yksittäisten kohteiden hinnat tulevat vaikuttamaan tarjousvertailun lopputulokseen. Hankintayksikön menettely ei siten ole ollut tältä osin omiaan turvaamaan hankintamenettelyn avoimuutta ja tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Laadun vertailuperusteiden määrittämisen osalta markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä.

Laadun vertailuperusteina voi hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot.

Nyt käsiteltävässä asiassa ainoa laadun vertailuperuste, josta tarjoajat ovat voineet saada tarjousvertailussa pisteitä, on ollut työntekijöiden vaihtuvuusprosentti. Kyseisen vertailuperusteen perusteella tarjoajat ovat saaneet sitä enemmän laatupisteitä, mitä alempi työntekijöiden vaihtuvuus on ollut edellisen tilikauden aikana.

Markkinaoikeus toteaa, että työntekijöiden vaihtuvuus voi perustua varsin moninaisiin sekä työnantajaan että työntekijään liittyviin syihin, ja myös ulkoisiin tarjoajasta riippumattomiin tekijöihin. Valittajan esittämin tavoin työntekijöiden vaihtuvuusprosenttiin saattaa vaikuttaa työnantajayrityksen koko. Lisäksi esimerkiksi työnantajayrityksen kehitysvaihe tai toimipaikkojen sijoitukset saattavat osaltaan vaikuttaa työntekijöiden vaihtuvuuteen.

Tarjoajayrityksen työntekijöiden vaihtuvuusprosentti soveltuu siten huonosti laadun mittaamiseen nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa, eikä asiassa ole käynyt ilmi, millä tavalla hankintayksikkö on katsonut kyseinen vertailuperusteen liittyvän nyt hankittaviin kuljetuspalveluihin. Todetun johdosta työntekijöiden vaihtuvuusprosentin käyttäminen laadun vertailuperusteena on ollut omiaan saattamaan potentiaaliset tarjoajat perusteettomasti eriarvoiseen asemaan ja siten syrjivää. Hankintayksikkö on siten menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti myös laadun vertailuperusteiden asettamisessa.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että mainittu laadun vertailuperuste on tarjouspyynnössä sijoitettu kohdan ” Hankinnan kohteen kriteerit” alakohtaan ”yleiset kriteerit/tiedot”. Sanotussa alakohdassa on lueteltu useita vähimmäisvaatimuksiksi tarkoitettuja ehtoja, joihin tarjoajat ovat voineet vastata Kyllä/Ei. Laadun vertailuperuste on sijoitettu vähimmäisvaatimusten joukkoon saman kohdan alle siten, että ainoana erottavana tekijänä on ollut maininta vaihtuvuusprosentin vaihteluvälin pisteyttämisestä. Tarjoajille on siten tarjouspyynnön perusteella voinut jäädä epäselväksi se, miltä osin kohdassa esitetyt ehdot vaikuttavat tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuden arviointiin, tarjoajan soveltuvuuden arviointiin tai tarjousten vertailuun. Tarjouspyyntö on näin ollen ollut tältä osin epäselvä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 155 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kuhmon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksun määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää tutkimatta Kuljetus Pikkarainen Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen ja vaatimuksen hankintayksikön velvoittamisesta valitsemaan hankintamenettelyssä valittajan tarjous.

Markkinaoikeus kumoaa Kuhmon kaupungin 26.01.2021 tekemän hankintapäätöksen, § 28. Markkinaoikeus kieltää Kuhmon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kuhmon kaupungin korvaamaan Kuljetus Pikkarainen Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.050 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kuhmon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari, ja Tobias von Schantz.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.