MAO:H192/2021
Asian tausta
Hansel Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.4.2020 julkaistulla hankintailmoituksella sekä 4.5.2020 julkaistulla korjausilmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta konesali- ja kapasiteettipalvelujen puitejärjestelyn hankinnasta vuosille 2021–2029.
Hansel Oy on 6.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut CGI Suomi Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 314.000.000–384.000.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Tieto Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön ja CGI Suomi Oy:n yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 30.810 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.
Perusteet
Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sallinut kahden muun tarjoajan tehdä lopulliseen tarjoukseensa vertailuhintaa alentavia muutoksia. Vertailuhintojen jälkikäteisessä alentamisessa on ollut kyse tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisesta tarjousten parantamisesta.
Hankintayksikkö on voittaneelle tarjoajalle ja kolmannelle tarjoajalle osoitetuissa selvityspyynnöissä viitannut näiden tarjouksissa annettujen hintojen virheellisyyksiin ja todennut korjauksilla olevan vaikutusta tarjousten vertailuhintojen laskemiseen. Hankintapäätöksen perustelujen mukaan kyseisten korjausten vaikutus vertailuhintaan sitä alentaen on ollut voittaneen tarjoajan tarjouksen osalta 28.132,32 euroa ja kolmannen tarjoajan tarjouksen osalta 23.108.489,28 euroa.
Hankintayksikön täsmennyttämispyyntöä seuranneet korjaukset ovat näiden tarjoajien osalta koskeneet olennaisia hintatietoja. Niihin kohdistuvia muutoksia on pidettävä siten kiellettyinä jo yksistään siitä syystä, että kyseisiä hintatietoja on hankintayksikön toteamalla tavalla käytetty tarjousten vertailussa. Hintoja on lisäksi korjattu nimenomaan alaspäin, eikä muutosten suuruusluokkaa voida pitää kokonaisuuden kannalta vähäisenä, saati merkityksettömänä.
Tarjousten täsmentäminen ja korjaaminen on näiden tarjoajien osalta siis johtanut tarjousvertailussa käytettyjen hintatietojen kiellettyihin muutoksiin. Se, että hankinnassa on käytetty kilpailullista neuvottelumenettelyä, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin, sillä tarjousten täsmentäminen on koskenut neuvottelumenettelyn päätteeksi jätettyjä lopullisia tarjouksia, joiden täsmennyttämistä ja täydentämistä koskevat oikeusohjeet ovat samat hankintayksikön valitsemasta hankintamenettelystä riippumatta.
Virheettömässä hankintamenettelyssä hankintayksikön olisi selvityspyyntöihin saatujen vastausten arvioinnin jälkeen ja viimeistään ennen tarjousvertailuun siirtymistä tullut hylätä voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan tarjoukset. Täsmennyttämismenettelyä koskevan harkintavaltansa ylittäessään hankintayksikkö on sallinut voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan jättävän tosiasiallisesti uudet, vertailuhinnaltaan alhaisemmat tarjoukset.
Tarjouspyyntö on ollut lisäksi epäselvä ensinnäkin tietoturvavaatimusten osalta.
Hankinnan lopullisessa tarjouspyynnössä ei ole riittävällä tarkkuudella määritelty palvelutuotannon tietoturvavaatimuksia. Vastoin yleistä käytäntöä hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjoajia kuvaamaan tarjouksessaan palvelujen teknistä toteutusta, joten tietoturvallisuusvaatimusten täyttymistä ei ole voitu tarkastaa tai huomioida tarjousten vertailussa. Vastaavasti hankintayksikkö ei ole voinut tarkistaa tai huomioida tarjouspyynnön liitteen 2 ”Hankinnan kohde ja palvelutuotannon vaatimukset” mukaisten toiminnallisten vaatimusten täyttämistä.
Tarjouspyyntö on ollut epäselvä myös palvelutuotannon sijaintia koskevan vaatimuksen osalta.
Tarjouspyynnössä on puutteellisesti esitetty, mistä maista palveluja vaaditaan tuotettavaksi niin sanottujen turvaympäristöjen osalta. Katakri-arviointikriteeristön mukaisesti tuetuissa käyttötapauksissa turvallisuusluokitellun tiedon käsittelyn tulee tapahtua kokonaisuudessaan Suomen lainsäädännön toimivaltaisten viranomaisten toimivallan piirissä. Tähän liittyen valittaja on hankintamenettelyn aikana nimenomaisesti kysynyt hankintayksiköltä kirjallisella kysymyksellä tulkintaa palvelutuotannon sijainnista. Hankintayksikkö ei ole vastannut kysymykseen, vaan se on todennut ainoastaan, että toimittajan on huolehdittava palveluympäristöä koskevan auditointisertifikaatin säilymisestä, vaikka asiakas tilaisikin palvelua Euroopan talousalueelta Suomen ulkopuolelta. Katakri-arviointikriteeristön mukaisessa auditoinnissa olisi kuitenkin mahdollista päätyä tulkintaan, että palvelu olisi toimitettava Suomesta. Täten hankintayksikkö on jättänyt tulkintavastuun palvelutuotantoa koskevan turvallisuusluokitellun tiedon käsittelyn osalta yksinomaan tarjoajille, hankaloittaen yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemistä.
Tietoturvavaatimusten määrittelemättömyys on ollut omiaan johtamaan merkittäviltä osin hankinnan kohteena olevien palvelujen erilaisiin teknisiin tuotantoratkaisuihin eri tarjoajien välillä. Tarjoajien tuotantoratkaisujen eroavaisuuksilla on puolestaan olennainen vaikutus tarjouslaskentaan, ja siten myös lopullisten tarjousten vertailuhintoihin.
Hankintayksikkö ei siten ole tarjouspyyntöasiakirjoissa määrittänyt hankinnan kohteen tarkempia turvallisuusvaatimuksia, eikä ole avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla antanut tarjouspyyntöasiakirjoissaan tarjoajille riittäviä tietoja hankinnan kohteesta yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemistä varten.
Vastine
Vaatimukset
Hansel Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.000,14 eurolla viivästyskorkoineen.
Perusteet
Tarjousten täsmennyttäminen on tapahtunut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.
Kilpailullisen neuvottelumenettelyn lopullisten tarjousten tarkastamisen yhteydessä hankintayksikkö on havainnut, että mikään saaduista tarjouksista ei ole vastannut tarjouspyyntöä. Tässä tilanteessa hankintayksikön ainoana vaihtoehtona on ollut täsmennyttää ja selkeyttää annettuja tarjouksia. Käytännössä kysymys on ollut neuvotteluvaiheen jatkamisesta, jotta tarjoukset on voitu saattaa vertailukelpoisiksi. Tarjouspyyntöön ei menettelyssä ole tehty muutoksia.
Myöskään valittajan tarjous ei ole ollut ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei olisi voinut valita valittajaa tarjouskilpailun voittajaksi muut tarjoukset hyläten. Valittajalle toimitetusta selvityspyynnöstä käy ilmi, että sen tarjouksessa on ollut lukuisia epäselvyyksiä ja tarjouspyynnön vastaisuuksia. Valittajan tarjous on ollut puutteellinen muun ohella osallistumishakemuksessa käytettyjen voimavarayksiköiden, tarjouksen liitteiden sekä hinnoittelun osalta.
Hinnoitteluun liittyen valittajalta on jouduttu pyytämään selvennystä yhteensä 13 eri asiaan. Hintarivejä, joita edellä tarkoitetut puutteet ovat koskeneet ja jotka valittaja on saanut korjata tai lisätä, on ollut yli 300. Se seikka, että juuri näitä valittajan puutteellisesti täyttämiä hinnastorivejä ei ole käytetty tarjousvertailussa, on ollut sattumaa. Lopullisen tarjouspyynnön logiikan mukaisesti tarjoajan on tullut hinnoitella kaikki vaaditut ja tarjoamansa palvelut lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olevaan, useita tuhansia hintarivejä sisältäneeseen Hinnastopohjaan. Tämän hinnaston hintaelementtejä käyttäen tarjoajan on tullut hinnoitella lopullisen tarjouspyynnön liitteelle 11.1 ”Hinnoittelulomake” tietty hankintayksikön ennalta määrittämä, noin tuhannen palvelun tai tuotteen kokoinen otos, jonka perusteella tarjoajan vertailuhinta on muodostunut.
Lopullisessa tarjouspyynnössä on edellä mainittujen liitteiden lisäksi esitetty hinnoitteluvaatimuksia liitteessä 2 ”Hankinnan kohde ja palvelutuotannon vaatimukset” ja liitteessä 10 ”Yleiset vaatimukset hinnastolle ja hinnoittelulle” sekä puitesopimusmallissa. Tarjoajien on tullut ottaa kaikki nämä hinnoitteluvaatimukset huomioon tarjouksensa hinnastoa muodostaessaan. Suhteellisuusperiaatteen mukaista ei ole se, että mittavassa, yli vuoden kestäneessä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä kaikki tarjoukset jouduttaisiin sulkemaan pois tarjouskilpailusta niiden tuhansia hintarivejä kattaneessa hinnastossa olleiden yksittäisten puutteiden takia ja aloittamaan hankinta kokonaan alusta.
Selvityspyyntömenettelyn johdosta kahden tarjoajan vertailuhinta on muuttunut, mutta muutoksilla ei kuitenkaan ole ollut minkäänlaista vaikutusta tarjoajien keskinäiseen järjestykseen. Voittaneen tarjoajan osalta muutosten yhteenlaskettu alentava vaikutus tarjoajan vertailuhintaan on ollut 28.132,32 euroa eli ainoastaan 0,02 prosenttia. Kolmannen tarjoajan osalta alentava yhteenlaskettu vaikutus on ollut suurempi, 23.108.489,28 euroa eli 8,9 prosenttia, mutta hintamuutoksen taustalla on ollut yksittäinen prosenttilukua koskeva pilkkuvirhe.
Muutokset vertailuhintaan ovat olleet luonteeltaan teknisiä ja johtuneet erityisesti siitä, että tarjoaja on kopioinut Hinnastopohjaan syöttämänsä hinnat virheellisesti Hinnoittelulomakkeelle. Kyse on siten tältä osin ollut ilmeisiin kirjoitusvirheisiin rinnastuvista virheistä. Kyseiset korjaukset vertailuhintaan on tehty hankintayksikön toimesta varmistaen tarjoajilta kirjallisesti, että korjaukset on tehty oikein. Tarjoajat eivät ole itse voineet muuttaa tarjouksensa liitettä 11.1 ”Hinnoittelulomake”. Tarjousten hintoja ei ole saanut valittajan väittämällä tavalla muuttaa ja parantaa.
Tarjoajia on kohdeltu myös selvityspyyntöjen osalta tasapuolisesti ja syrjimättä. Kaikille tarjoajille on annettu yhtäläinen mahdollisuus saattaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi.
Tarjouspyyntö ei ole myöskään ollut epäselvä, joten se on tuottanut vertailukelpoisia tarjouksia.
Palvelutuotannon eriyttämisvaatimukset ovat tulleet ammattitaitoiselle toimittajalle ilmi tarjouspyynnön liitteessä 2, esimerkiksi luvussa 3.1, kuvatuista määritelmistä ja vaatimuksista.
Palvelujen tuotantoympäristön tekninen kuvaaminen valittajan esittämällä tavalla osana tarjousta ei ole ollut kysymyksessä olleessa hankinnassa järkevää eikä mahdollistakaan, koska tuotantoympäristöjä ei tarjouksen tekohetkellä ole olemassa, vaan niiden tarkempi suunnittelu ja toteutus voidaan aloittaa vasta puitesopimuskauden alussa. Lisäksi kyseisille tuotantoympäristöille toteutettava viranomaisauditointi tulee osaltaan ohjaamaan tuotantoympäristöjen teknisiä ratkaisuja.
Hankinta-asiakirjoissa on useissa kohdin esitetty tietoturvallisuusvaatimuksia. Lopullisessa tarjouspyynnössä on auditointivaatimuksen lisäksi esitetty tietoturvallisuutta koskevia vaatimuksia. Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 5 ”Konesalit” on esitetty konesaleja koskevia turvallisuusvaatimuksia. Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Turvallisuusliite” liitteineen on esitetty tietoturvallisuuteen ja varautumiseen liittyviä sopimusehtoja. Liite 2 ”Hankinnan kohde ja palvelutuotannon vaatimukset” on sisältänyt useita tietoturvallisuutta koskevia vaatimuksia.
Hankintayksikkö ei ole jättänyt tulkintavastuuta turvallisuusluokitellun tiedon käsittelystä tarjoajalle. Päinvastoin hankintayksikkö on neuvotteluissa johdonmukaisesti korostanut, että tiedon luokittelu on yksinomaan asiakkaan tehtävänä. Asiakas vastaa siitä, että se on valinnut tietojensa tallennus- ja käsittelypaikaksi tietojenkäsittely-ympäristön, joka on turvallisuustasoltaan sellainen, että siellä voidaan käsitellä asiakkaan luokittelemia asiakirjoja ja tietoja. Tarjoajan tehtävänä ja vastuulla ei miltään osin ole puuttua asiakkaan virkavastuulla tekemien luokittelujen oikeellisuuteen eikä muutoinkaan puuttua ylläpitämässään tuotantoympäristössä olevien viranomaistietojärjestelmien sisältöön.
Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selvästi ilmoitettu, että hankinnan kohteena on turvallisuusluokkien ”TL III kasauma” ja ”TL III” mukaisesti tietoturvalliset yhteiset tuotantoympäristöt. Hankinnan kohde on määritelty tulosperusteisesti eli lopputuloksen näkökulmasta (todennetusti tietoturvalliset tuotantoympäristöt). Hankinnan toteuttamistavaksi on valittu kilpailullinen neuvottelumenettely juuri siksi, että se mahdollistaa toimittajien ammattitaitoon perustuvat erilaiset ratkaisumallit ja tekniset toteutustavat.
Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä myöskään palvelutuotannon sijaintia koskevien vaatimusten osalta.
Hankinnan pääasialliseksi suorituspaikaksi on hankintailmoituksessa kohdassa ”Aluekoodi” ilmoitettu Suomi. Kohdassa ”Suorituspaikan lisätiedot” on seuraava maininta: ”Suomi, mutta osa palveluista voidaan tuottaa EU-/ETA-alueella Suomen ulkopuolella.” Lopullisen tarjouspyynnön liitteen 5 ”Konesalit” välilehdellä ”Vaatimukset” on ilmoitettu, että konesalien 1 ja 2 tulee sijaita Suomessa ja konesalien 3–7 tulee sijaita EU/ETA-alueella. Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimusmallin kohdan 8.9 mukaan asiakas ja toimittaja voivat asiakaskohtaisessa sopimuksessa sopia palvelujen tarkemmasta maantieteellisestä toimituspaikasta (Suomi/ETA-alue), ellei palvelujen tuottamisen sijaintipaikka määräydy suoraan asiakkaan valitseman tuotantoympäristön perusteella. Koska Yhteistä perusympäristöä ja Yhteistä turvaympäristöä on nimensä mukaisesti vain yksi kutakin, näiden tuotantoympäristöjen tuotantoon käytettävien konesalien maantieteellinen sijaintipaikka ei voi vaihdella asiakkaittain. Lopullisen tarjouspyynnön liitteessä 11 ”Hinnastopohja” on pyydetty eri kohdissa hintoja sekä Suomesta että ETA-alueelta toimitettaville palveluille.
Toisin kuin valittaja väittää, hankintayksikkö on hankintamenettelyn kuluessa vastannut valittajan esittämään kysymykseen.
Lopullisessa tarjouspyynnössä on riittävällä tavalla yksilöity hankinnan kohteena olevia tuotantoympäristöjä koskevat vaatimukset, jotta tarjoajat ovat voineet ammattitaitonsa perusteella valita hankintaan soveltuvat ratkaisumallit ja tehdä vertailukelpoiset tarjoukset.
Kuultavan lausunto
CGI Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 27.292,50 eurolla viivästyskorkoineen.
CGI Suomi Oy on muun ohella esittänyt, että hankintamenettely ei ole syrjinyt valittajaa, eikä menettely ole suosinut muita tarjoajia. Hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä kaikilta kolmelta tarjoajalta ja saattanut kaikki kolme tarjousta tarjouspyynnön mukaisiksi. Valittajan oma tarjous on ollut selkeästi tarjouspyynnön vastainen. Tästä huolimatta sekin on saatettu hankintayksikön pyytämän selvityksen perusteella tarjouspyynnön mukaiseksi.
CGI Suomi Oy:n osalta tarkennukset ovat kohdistuneet sellaisiin osahintoihin, joiden merkitys hintavertailussa on ollut hyvin pieni. Muutoksilla ei ole ollut vaikutusta tarjoajien asemaan tarjousten vertailussa. Hankinnan arvo on ollut 384 miljoonaa euroa ja valittajan tarjous on ollut yli 7,5 miljoonaa euroa sen tarjousta kalliimpi. Tietoturvallisuutta koskevat vaatimukset ovat olleet ammattimaisesti toimiville tarjoajille selkeitä ja johdonmukaisia.
Vastaselitys
Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut lopullisessa tarjouspyynnössä määritellä kilpailutuksen perustana olevat todennetusti tietoturvallisten tuotantoympäristöjen keskeiset tietoturvavaatimukset. Näissä on ollut kyse sellaisista hankinnan kohteen keskeisistä vaatimuksista, jotka ohjaavat tarjoajien teknisten ratkaisujen suunnittelua ja joilla on ollut olennainen vaikutus tarjousten hinnoitteluun sekä vertailukelpoisuuteen.
Hankintayksikkö ei voi sen enempää kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä kuin muissakaan hankintamenettelyissä ulkoistaa sille kuuluvaa lopullisen tarjouspyynnön vaatimusten riittävän täsmällistä määrittämistä ulkopuolisille tahoille. Hankintayksikkö on neuvotteluvaiheen jälkeen laaditussa lopullisessa tarjouspyynnössä jättänyt hankinnan tietoturvallisuutta koskevien vaatimusten yksityiskohdat riittävällä tavalla määrittämättä.
Vaikka tarjoajat eivät tarjousten jättämisen ajankohtana olisikaan tehneet tarjoamiensa ratkaisujen yksityiskohtaisia teknisiä suunnitelmia, kunkin toimittajan on tullut vähintäänkin suunnitella oman ratkaisunsa pääperiaatteet sekä tietoturvaan liittyvä keskeinen arkkitehtuuri ja toteutusmalli. Ilman tällaista suunnittelua tarjoajat eivät olisi kyenneet arvioimaan tarjoustensa kustannuksia.
Tarjoajat eivät kuitenkaan ole voineet saada yhdenmukaista käsitystä siitä, mitkä tietoturvavaatimukset tulee hinnoitella tarjottaviin palveluihin, koska kyseisiä vaatimuksia ei ole riittävästi kuvattu tarjouspyynnössä, ja näin ollen tarjoushinnat eivät ole voineet olla vertailukelpoisia. Tarjousten vertailukelvottomuus on perustunut nimenomaan siihen, että tarjoajat ovat tarkemmin määrittelemättömien tietoturvavaatimusten osalta voineet päätyä toisistaan huomattavasti poikkeaviin tulkintoihin ja hintavaikutuksiin. Tähän viittaa erityisesti se, että tarjouskilpailussa edullisimman ja kalleimman tarjouksen välinen hintaero on ollut yli kaksinkertainen.
Hankintayksikön ei voida katsoa antaneen yksiselitteistä vastausta sille esitettyihin sanamuodoltaan varsin selkeisiin kysymyksiin. Vastuu palvelutuotannon sijaintia koskevien vaatimusten ristiriitojen tulkinnasta on vastauksen antamisenkin jälkeen jäänyt yksinomaan tarjoajille.
Valittaja olisi voinut voittaa tarjouskilpailun, jos kilpailevat tarjoukset olisi suljettu pois tarjouskilpailusta. Valittajan tarjouksen puutteet ovat luonteensa puolesta voineet olla täsmennyttämisen kohteena ja ovat tulleet korjatuiksi tarjouspyynnön mukaisiksi. Valittajan tarjouksen puutteellisia ja sittemmin korjattuja hinnastorivejä ei ole käytetty tarjousvertailussa. Kyseisten hinnastorivien puutteissa ei siten ole ollut kyse sellaisista hintatiedoista, joita ei olisi sallittua täsmennyttämismenettelyssä korjata. Muiden tarjoajien kannalta tilanne on ollut täysin päinvastainen, sillä muiden tarjoajien tarjousten puutteellisuudet ovat koskeneet myös sellaisia tietoja, erityisesti vertailuhinnan kannalta merkityksellisiä hintatietoja, joita ei ole mahdollista lopullisten tarjousten jättämistä seuraavassa täsmennyttämismenettelyssä korjata.
Kuultavan lausunnossa esitettyihin perusteettomiin väitteisiin vastaamisesta on aiheutunut valittajalle lisäkuluja, joten myös kuultava on vastuussa valittajan oikeudenkäyntikuluista.
Muut kirjelmät
Kuultava on lisälausumassaan muun ohella kiistänyt valittajan siihen kohdistaman vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
Hankintayksikkö on toimittanut lisäkirjelmän.
Valittaja on toimittanut lisäkirjelmän.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Valittaja on perustanut valituksensa ensisijaisesti siihen, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjousten täydentämisen ja selventämisen osalta. Hankintamenettelyn vaiheittaisuuden vuoksi asiassa on kuitenkin ensin arvioitava, ovatko kilpailullisena neuvottelumenettelynä toteutetun hankinnan tarjouspyynnössä ilmoitetut hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset olleet tietyiltä osin valittajan esittämin tavoin siten epäselviä, ettei tarjouspyynnön perusteella ole ollut mahdollista antaa vertailukelpoisia ja yhteismitallisia tarjouksia. Tämän jälkeen on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjousten täydentämisen ja selventämisen osalta.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee menettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden kanssa kartoittaakseen ja määritelläkseen keinot, joilla sen tarpeet voidaan parhaiten täyttää.
Hankintalain 37 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava tarjoajia tasapuolisesti neuvotteluissa. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun. Hankintayksikkö ei saa paljastaa muille tarjoajille minkään neuvotteluihin osallistuvan ehdokkaan tai tarjoajan antamia luottamuksellisia tietoja ilman tämän suostumusta, jossa yksilöidään suostumuksen kohteena olevat tiedot. Pykälän 5 momentin mukaan hankintayksikön on jatkettava neuvotteluja siihen saakka, kun se on valinnut ne ratkaisumallit, joilla kyetään täyttämään sen määrittelemät tarpeet. Neuvottelujen päättymisestä on ilmoitettava tarjoajille. Hankintayksikön on pyydettävä tarjoajilta neuvotteluissa esitettyihin ja määriteltyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava lopullisessa tarjouspyynnössä määriteltyjen vaatimusten mukainen ja siihen on sisällytettävä kaikki hankinnan toteuttamiseksi pyydetyt ja tarpeelliset osat. Tarjouksia voidaan hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää, jos se ei johda tarjousten tai hankinnan olennaisten osien muuttumiseen tai uhkaa syrjiä tarjoajia taikka vääristää kilpailua.
Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Hankintalain 68 §:n mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava muun ohessa hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset, keskeiset sopimusehdot sekä muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.
Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.
Hankintamenettelyn kulku pääpiirteittäin
Hansel Oy on ilmoittanut 27.4.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä 1.5.2020 julkaistulla korjausilmoituksella kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta julkisen hallinnon konesali- ja kapasiteettipalvelujen puitejärjestelyn hankinnasta vuosille 2021–2029. Puitejärjestely on ollut tarkoitus toteuttaa yhden toimittajan kanssa.
Hankintailmoituksen kohdan II.2.3 mukaan hankinnan pääasiallinen suorituspaikka on Suomi, mutta osa palveluista voidaan tuottaa EU- tai ETA-alueella Suomen ulkopuolella.
Hankintayksikkö on 18.6.2020 tekemällään päätöksellä valinnut kuudesta osallistumishakemuksen jättäneestä ehdokkaasta kolme ehdokasta kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn.
Neuvottelut on pidetty ajalla 17.8.2020–9.10.2020 ja niiden kuluessa ei ole karsittu tarjoajia. Tarjoajille on toimitettu lopullinen tarjouspyyntö 13.1.2021. Lopullista tarjouspyyntöä on korjattu tarjousaikana kysymys–vastaus -vaiheen aikana annetuilla vastauksilla. Kaikki kolme tarjoajaa ovat jättäneet tarjouksensa lopullisessa määräajassa 15.3.2021.
Tarjouspyynnössä on vertailuperusteeksi esitetty kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että tarjouspyynnön liitteen 11.1 ”Hinnoittelulomake” mukaisesti muodostuvan vertailuhinnan painoarvo on ollut 90 prosenttia ja laadullisen vertailuperusteen ”Uusiutuvan sähköenergian käyttö” painoarvo on ollut 10 prosenttia.
Hankintayksikkö on tarjousten saavuttua arvioinut, ettei yhdenkään tarjoajan tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö on varannut kaikille tarjoajille tilaisuuden saattaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi. Saatujen selvitysten jälkeen kahden muun tarjoajan kuin valittajan tarjousten vertailuhintaan on tehty ne korjaukset, joita hankintayksikkö on pitänyt edellä mainitun kahden tarjoajan tarjouspyynnön liitteeseen 11 ”Hinnastopohja” tekemistä muutoksista johtuvina teknisinä korjauksina. Tämän jälkeen hankintayksikkö on lähettänyt mainituille kahdelle tarjoajalle uuden selvityspyynnön, jossa niitä on pyydetty varmistamaan, että hankintayksikön vertailuhintaan tekemät korjaukset ovat tarjoajan korjaaman Hinnastopohjan mukaisia. Hankintayksikkö ei tehnyt muutosesityksiä valittajan tarjouksen vertailuhintaan.
Todettuaan, että kaikki tarjoukset oli saatettu tarjouspyynnön mukaiseksi, hankintayksikkö on ottanut kaikki kolme tarjoajaa mukaan tarjousvertailuun ja 6.5.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut CGI Suomi Oy:n tarjouksen.
Tarjouspyynnön epäselvyys
Epäselvyys tietoturvavaatimusten osalta
Valittaja on ensinnäkin esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä tarjottavan palvelun tietoturvavaatimusten osalta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa määrittänyt hankinnan kohteen tarkempia turvallisuusvaatimuksia, eikä siten ole avoimuusperiaatteen edellyttämällä tavalla antanut tarjouspyyntöasiakirjoissaan tarjoajille riittäviä tietoja hankinnan kohteesta yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemistä varten.
Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut miltään osin epäselvä. Hankintayksikön mukaan tarjouspyynnössä on riittävällä tavalla yksilöity hankinnan kohteena olevia tuotantoympäristöjä koskevat vaatimukset, jotta tarjoajat ovat voineet ammattitaitonsa perusteella valita hankintaan soveltuvat ratkaisumallit ja tehdä vertailukelpoiset tarjoukset.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohde on kuvattu tarjouspyynnön liitteissä.
Tarjouspyynnön 99-sivuisessa liitteessä 2 ”Hankinnan kohde ja palvelutuotannon vaatimukset” on kuvattu hankinnan kohteena oleva palvelukokonaisuus, palveluille asetetut yleiset vaatimukset sekä palvelukohtaiset vaatimukset. Liite on sisältänyt yksityiskohtaisia teknisiä ja turvallisuuteen liittyviä vaatimuksia palveluittain. Liitteen 2 kohdassa 3.1 ”Palveluiden tuotantoympäristöt” on esitetty muun ohella seuraavaa:
”Toimittaja vastaa kuvassa 2 tummansinisellä väritettyjen ja mustalla rajattujen osa-alueiden tietoturvallisuuden toteuttamisesta täysimääräisesti. Näiden osuuksien on täytettävä edellytetystä tietoturvallisuusluokituksesta johdettavat järjestelmävaatimukset. Niiden on oltava voimassa olevan tietoturvavaatimusten täyttymistä osoittavan todistuksen piirissä.”
Tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimusmallin kohdassa 7.7 on esitetty seuraavaa:
”Toimittaja huolehtii siitä, että Palvelut täyttävät Euroopan unionin suoraan velvoittavista säädöksistä, Suomen laeista ja asetuksista sekä viranomaisten antamista määräyksistä johtuvat Vaatimukset, jotka koskevat yleisesti samanlaisen Palvelun tuottamista Toimittajan muille asiakkaille. Asiakkaalla on velvollisuus kertoa Toimittajalle sellaisesta erityislainsäädännöstä ja viranomaismääräyksistä, jotka koskevat Asiakasta ja liittyvät tuotettaviin Palveluihin. Asiakaskohtaisista erityislainsäädännön Vaatimuksista Palvelulle sovitaan aina erikseen Asiakaskohtaisessa sopimuksessa. Lainsäädännön ja viranomaisten määräysten muutoksista aiheutuvat muutokset palvelutuotantoon sekä niistä mahdollisesti aiheutuvat vaikutukset käsitellään Hanselin ja Toimittajan välisissä neuvotteluissa, mikäli vaikutukset ovat merkittäviä.”
Puitesopimusmallin luvun 8 ”Palvelut” alaotsikon ”Tuotantoympäristöt” kohdan 8.1 mukaan toimittajan on tullut tarjota sopimuskaudella palveluja vähintään seuraavista neljästä tuotantoympäristöstä:
- ”Yhteinen perusympäristö, joka täyttää turvallisuusluokitustason ’TL III kasauma’ vaatimukset. Yhteisessä perusympäristössä on tarjolla kaikki Puitesopimuksen mukaiset Palvelut liitteen 2 mukaisesti.
- Yhteinen turvaympäristö, joka täyttää turvallisuusluokitustason ’TL III’ vaatimukset. Yhteisessä turvaympäristössä tulee olla tarjolla kaikki Puitesopimuksen mukaiset Palvelut liitteen 2 mukaisesti.
- Räätälöity Asiakaskohtainen tuotantoympäristö, joka rakennetaan kulloiseenkin asiakastarpeeseen ja jonka palvelutuotannon komponentit on eriytetty joko fyysisesti tai loogisesti Toimittajan muiden asiakkaiden tuotantoympäristöistä siten kuin Asiakkaan kanssa on sovittu. Räätälöidystä Asiakaskohtaisesta tuotantoympäristöstä tuotetaan Palveluja joko yksittäiselle Asiakkaalle tai näiden muodostamalle ryhmälle. Räätälöity Asiakaskohtainen tuotantoympäristö toteutetaan Asiakkaan määrittelemälle varautumisen tasolle (perus tai korotettu) sekä Asiakkaan määrittelemälle tietoturvallisuuden tasolle (enintään TL III; Asiakas ja Toimittaja voivat kuitenkin sopia myös tätä korkeamman tietoturvan ja varautumisen tason ympäristön toteuttamisesta). Räätälöityä asiakaskohtaista tuotantoympäristöä voidaan muun ohella käyttää siirtymävaiheen ratkaisuna esimerkiksi vanhan tietoturvaluokituksen tai -kriteeristön mukaisille käyttöpalveluympäristöille.
- Julkinen tuotantoympäristö, jossa on saatavilla Toimittajan vakiotuotannon palveluvalikoima. Julkinen tuotantoympäristö on jaettu useille Puitesopimuksen Asiakkaille ja Toimittajan muille asiakkaille.”
Saman alaotsikon ”Tuotantoympäristöt” alle kuuluvan puitesopimusmallin kohdan 8.2 mukaan ympäristöt auditoidaan puitesopimusmallin luvun 21 mukaisesti.
Saman alaotsikon ”Tuotantoympäristöt” alle kuuluvassa puitesopimusmallin kohdassa 8.3 on todettu seuraavaa:
”Toimittajalla on oltava valmius aloittaa Palvelujen tuottaminen Julkisesta tuotantoympäristöstä ilman aiheetonta viivytystä Puitesopimuksen voimaantultua. Tämän Puitesopimuksen mukaisista Yhteisestä perusympäristöstä ja Yhteisestä turvaympäristöstä tuotettavien Jatkuvien palveluiden tuottamisen valmius on oltava viimeistään viiden kuukauden kuluttua Puitesopimuksen voimaantulosta ja Räätälöidystä Asiakaskohtaisesta tuotantoympäristöstä Asiakkaan ja Toimittajan erikseen sopimana ajankohtana. Valmiudella tarkoitetaan edellä teknistä valmiutta, eli se ei edellytä, että luvussa 21 tarkoitettu auditointi kyseisille Tuotantoympäristöille on valmistunut. Asiantuntijapalveluiden ja projektien aloittamisen valmius on Toimittajalla oltava välittömästi Puitesopimuksen voimaantultua. Tässä kohdassa tarkoitettujen ympäristöjen ja Palveluiden viivästyessä noudatetaan luvun 16 mukaisia viivästyssanktioita.”
Puitesopimusmallin 21 luku on otsikoitu ”Tarkastusoikeus”. Kyseisen luvun alaotsikon ”Yhteisen perusympäristön ja Yhteisen turvaympäristön auditointi” alle kuuluvat muun ohella kohdat 21.1 ja 21.2. Puitesopimusmallin kohdassa 21.1 on todettu seuraavaa:
”Yhteisen perusympäristön ja Yhteisen turvaympäristön, Palveluiden (mukaan lukien Palveluportaali ja hallintarajapinta) ja tietoliikenteen tulee läpäistä viranomaisten tietojärjestelmien ja tietoliikennejärjestelyjen tietoturvallisuudenarvioinnista annetussa laissa (1406/2011; jäljempänä ’auditointilaki’) tarkoitettu viranomaisauditointi, sekä täyttää sen vaatimukset hyväksytysti koko sopimuskauden ajan. Auditoinnin läpäiseminen on lähtökohtaisesti edellytyksenä sille, että Asiakkaat voivat ryhtyä käyttämään Yhteisestä perusympäristöstä ja Yhteisestä turvaympäristöstä tuotettavaa Palvelua.”
Puitesopimusmallin kohdassa 21.2 on todettu seuraavaa:
”Toimittaja on velvollinen valtiovarainministeriön tai sen hallinnonalan muun viranomaisen toimeksiannosta hakemaan edellä tarkoitetun viranomaisauditoinnin edellä kohdassa 8.1 tarkoitetuille Yhteiselle perusympäristölle ja Yhteiselle turvaympäristölle Puitesopimuksen allekirjoittamisen jälkeen ilman aiheetonta viivytystä, viimeistään kun ympäristöt ovat kohdan 8.3 mukaisesti tuotantovalmiudessa. Toimittaja tilaa turvallisuusauditoinnit kansalliselta turvallisuusjärjestelyjen hyväksyntäviranomaiselta ’SAA-Security Accreditation Authority’. Hanselin käsityksen mukaan pääasiallisena arviointikriteeristönä ainakin sopimuskauden alkuvaiheessa tultaisiin käyttämään kulloinkin voimassa olevaa Katakri-arviointikriteeristöä. Toimittaja tiedostaa, että arviointiviranomainen voi tarvittaessa päätöksellään käyttää muutakin auditointikriteeristöä.
[Tiedoksi tarjoajille: Katakri 2020 -auditointikriteeristö, julkaistu 18.12.2020 on tämän tarjouspyynnön informatiivisena liitteenä; PiTuKri auditointikriteeristö on saatavissa tarjouspyynnön julkaisuhetkellä osoitteesta [– –]].”
Tarjouspyynnön liite l ”Turvallisuusliite” on sisältänyt salassapitoa ja turvallisuusjärjestelyjä sekä muuta tietoturvallisuutta koskevat sopimusehdot.
Tarjouspyynnön liitteen 5 ”Konesalit” välilehdellä ”2 – Turvavaatimukset” on esitetty teknisiin laitoksiin (IT-laitetiloihin) liittyvät yksityiskohtaiset turvavaatimukset. Lopullisessa tarjouspyynnössä nämä tiedot on kysytty vain mahdollisen uuden konesalin osalta. Osallistumishakemuksessaan tarjoajan on tullut ilmoittaa vastaavat tiedot muiden konesalien osalta.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen määrittämisessä. Hankinnan kohde on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.
Nyt kysymyksessä on ollut konesali- ja kapasiteettipalvelujen hankinta puitejärjestelynä valtionhallinnon organisaatioon kuuluville asiakkaille. Puitejärjestelyyn liittyen on ollut tarkoitus luoda puitesopimusmallin kohdan 8.1 mukaisesti vähintään neljä niin sanottua tuotantoympäristöä: Yhteinen perusympäristö, Yhteinen turvaympäristö, Räätälöity Asiakaskohtainen tuotantoympäristö ja Julkinen tuotantoympäristö.
Puitesopimusmallin kohdan 8.3 perusteella valitun toimittajan on tullut aloittaa puitesopimuksen voimaantulon jälkeen palvelujen tuottaminen eri tuotantoympäristöistä toisistaan poikkeavilla aikatauluilla. Kahden tuotantoympäristön eli Yhteisen perusympäristön ja Yhteisen turvaympäristön osalta valitun toimittajan on lisäksi tullut puitesopimusmallin kohtien 21.1 ja 21.2 perusteella hakea viranomaisauditointi puitesopimuksen allekirjoittamisen jälkeen.
Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin sen osalta, miten yksityiskohtaisena tietoturvavaatimukset on tullut tarjouspyynnössä esittää, että hankinnassa on ollut kysymys puitejärjestelystä. Tarjouspyyntöä laadittaessa ei siten ole ollut vielä täsmällisesti tiedossa se, mitkä valtionhallinnon organisaatioon kuuluvat asiakkaat tulisivat puitejärjestelyyn liittymään ja missä vaiheessa sekä minkälaisten tuotantoympäristöjen osalta liittyminen tulisi tapahtumaan. Lisäksi kahteen tuotantoympäristöön, Yhteinen perusympäristö ja Yhteinen turvaympäristö, on liittynyt lakisääteinen velvollisuus auditointiin, minkä vuoksi tarjoajan ratkaisuun on saatettu erityisesti näiltä osin joutua tekemään auditoinnin tuloksena muutoksia. Tältä osin on myös huomattava, että puitesopimusmallin 7.7 kohdan mukaan tarjottavan palvelun on tullut täyttää voimassa olevan sekä myös muuttuvan lainsäädännön asettamat vaatimukset.
Tarjouspyynnön liitteisiin (liite 1 ”Turvallisuusliite”, liite 2 ”Hankinnan kohde ja palvelutuotannon vaatimukset” sekä liite 5 ”Konesalit”) on sisältynyt useita nyt kyseessä olevan hankinnan tietoturvallisuutta koskevia yksityiskohtaisia vaatimuksia. Lisäksi tarjoajien on tullut alan ammattimaisina toimijoina olla perillä voimassa olevan lainsäädännön tietoturvaa koskevista vaatimuksista. Vielä auditointiin liittyen tarjouspyynnön liitteenä on ollut Katakri 2020 -auditointikriteeristö, minkä perusteella tarjoajat ovat voineet arvioida sitä, millaisten kriteerien perusteella lakisääteinen tietoturva-auditointi tullaan suorittamaan.
Markkinaoikeus katsoo, että kun otetaan huomioon hankinnan toteuttaminen puitejärjestelynä ja muut edellä todetut seikat, tarjouspyyntöä ei voida pitää hankinnan tietoturvavaatimusten osalta alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien näkökulmasta siten epäselvänä, että sen perusteella ei olisi voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on myös antanut tarjouspyynnössä avoimuusperiaatteen mukaisesti sellaiset tiedot, joiden perusteella alalla ammattimaisesti toimivat tarjoajat ovat voineet antaa vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö ei siten ole tarjouspyyntöä laatiessaan menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti tältä osin.
Palvelutuotannon sijaintia koskevat vaatimukset
Tarjouspyyntö on ollut valittajan mukaan epäselvä myös palvelutuotannon sijaintia koskevan vaatimuksen osalta. Valittajan mukaan tietoturvallisuuden varmistaminen erityisesti turvallisuusluokitellun tiedon käsittelyn osalta ulottuu paitsi tekniseen toteutukseen myös palvelutuotannon sijaintiin, ja tarjouspyynnössä on puutteellisesti esitetty, mistä maista palveluja vaaditaan tuotettavaksi turvaympäristöjen osalta.
Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä myöskään palvelutuotannon sijaintia koskevien vaatimusten osalta.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksen kohdan II.2.3 mukaan hankinnan suorituspaikka on Suomi, mutta osa palveluista voidaan tuottaa EU- tai ETA-alueella Suomen ulkopuolella.
Lopullisen tarjouspyynnön liitteen 5 ”Konesalit” välilehdellä ”Vaatimukset” on ilmoitettu, että konesalien 1–2 tulee sijaita Suomessa ja konesalien 3–7 tulee sijaita EU/ETA-alueella.
Lopullisen tarjouspyynnön liitteenä olleen puitesopimusmallin luvun 8 ”Palvelut” alaotsikon ”Tuotantoympäristöjen muutokset” alle kuuluvassa puitesopimusmallin kohdassa 8.9 on todettu seuraavaa:
”Ellei Palvelujen tuottamisen maantieteellinen sijainti ole Asiakkaan valitsemassa Tuotantoympäristössä ennalta määrätty, Asiakas ja Toimittaja voivat Asiakaskohtaisessa sopimuksessa sopia, miltä maantieteelliseltä alueelta (Suomi/ETA) palvelua tuotetaan. Palvelun maantieteellisen sijainnin muutoksista on sovittu luvussa 22.”
Tarjousaikana valittaja on esittänyt hankintayksikölle seuraavan kysymyksen:
”Hyväksytty viranomaisauditointi on edellytys puitesopimuksen palvelutoimitukselle. Katakri 2020 -vaatimukset tarkoittavat tulkintamme mukaan, että tehtävässä auditoinnissa YPY ja YTY-palvelutuotannon edellytetään olevan Suomesta tuotettua.
Tarjouspyynnössä pyydetään palveluhintoja myös ETA-alueelta tuotetulle palvelulle.
Kysymys: Onko niin, että viranomaisauditoinnin vaatimukset menevät hankinnan kohteen pätevyysjärjestyksessä? Edelleen, onko niin, että mikäli auditoinnin tuloksena edellytetään palvelutuotantoa Suomesta, tulee Asiakkaan tilata palvelu Suomesta tuotettuna ja sen mukaisella hinnalla?”
Hankintayksikkö on vastannut kysymykseen seuraavasti:
”Hankinnan kohteen vaatimuksena on, että viranomaisauditointi läpäistään. Tässä ei ole Hanselin näkemyksen mukaan ristiriitaa.
Palvelun käyttöön ottava Asiakas päättää ja vastaa oman riskiarviointinsa perusteella, mistä tuotettua palvelua sen omalle järjestelmälle, joka tuotetaan yhteisen alustan päällä, voidaan käyttää. Toimittaja huolehtii siitä, että Asiakkaan ratkaisut eivät vaaranna yhteisen tuotantoympäristön auditoinnin voimassaoloa.”
Markkinaoikeus toteaa puitesopimusmallin kohdasta 8.9 ilmenevän, että palvelujen tuottamisen sijaintipaikka on ennalta määrätty asiakkaan valitessa tietyn tuotantoympäristön. Valittajan edellä kuvatun hankintamenettelyn aikana esittämän kysymyksen mukaan sillekin on ollut selvää, että Katakri 2020 -arviointikriteeristöstä puolestaan käy ilmi se, missä tilanteissa turvallisuusluokitellun tiedon käsittelyn tulee tapahtua kokonaisuudessaan Suomen lainsäädännön toimivaltaisten viranomaisten toimivallan piirissä eli missä tilanteissa palvelun tuottamisen sijaintipaikka on Suomi. Lisäksi sekä tarjouspyynnössä että hankintayksikön antamassa vastauksessa on todettu, että nyt kyseessä olevan puitejärjestelyn perusteella palveluita hankkivilla valtionhallinnon yksiköillä eli asiakkailla on harkintavaltaa siinä, missä maassa palvelua tuotetaan ja käytetään. Hankintayksikön antaman vastauksen perusteella ammattimaisesti alalla toimiville on kuitenkin tullut olla selvää, että asiakkaan harkintavaltaa on rajoitettu siten, että asiakas ei ole oikeutettu tekemään sellaisia ratkaisuja, jotka eivät ole hyväksyttäviä kyseisen tuotantoympäristön auditoinnissa asetettujen vaatimusten perusteella.
Markkinaoikeus katsoo, että puitejärjestelyä koskeva tarjouspyyntö ei ole tämän asiakkaille jätetyn harkintavallan johdosta siten epäselvä, että sen perusteella ei olisi voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö ei siten ole tarjouspyyntöä laatiessaan menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti myöskään tältä osin.
Tarjousten täsmennyttäminen
Edeltä ilmenevin tavoin hankintayksikkö on tässä kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutetussa hankinnassa tarjousten saavuttua arvioinut, ettei yhdenkään tarjoajan tarjous ole ollut tarjouspyynnön mukainen, minkä jälkeen hankintayksikkö on varannut kaikille tarjoajille tilaisuuden saattaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaiseksi.
Valittajan mukaan hankintayksikön olisi virheettömässä hankintamenettelyssä tullut hylätä voittaneen tarjoajan ja kolmannen tarjoajan tarjoukset. Valittajan mukaan näiden tarjousten tarjouspyynnön vastaisuus on hinnoittelun osalta ollut sellainen, etteivät tarjoukset ole olleet korjattavissa tarjousten täsmennyttämismenettelyssä loukkaamatta tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta.
Hankintayksikön mukaan tarjousten täsmennyttäminen on tapahtunut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.
Hankintayksikkö on 12.4.2021 lähettänyt kaikille tarjoajille selvityspyynnöt tarjouksissa olevien ristiriitaisuuksien ja puutteiden vuoksi. Voittaneelle tarjoajalle ja kolmannelle tarjoajalle lähetetyssä selvityspyynnössä on pyydetty selvitystä paitsi muun, myös tarjouspyynnön liitteen 11.1. ”Hinnoittelulomake” osalta. Voittaneelle tarjoajalle lähetetyssä selvityspyynnössä on tältä osin esitetty muun ohella seuraavaa:
”CGI Suomi Oy:n Hinnoittelulomakkeesta on löydetty joukko ilmeisiä kirjoitus- tai viittausvirheitä, joita koskevat korjaukset Hansel on tehnyt oheiseen liitteeseen 11.1 ’Hinnoittelulomake tarkistettavaksi CGI’. Korjatut solut on merkitty punaisella pohjavärillä. Korjauksilla on vaikutusta CGI Suomi Oy:n vertailuhinnan laskentaan. Näiden muutosten vaikutus on kokonaisuutena vertailuhintaa alentava.
Ilmeiset kirjoitus- tai viittausvirheet ovat tyypeiltään seuraavat:
- Hinnastopohjassa näkyvä hinta poikkeaa desimaaleiltaan Hinnoittelulomakkeelle annetusta hinnasta [– –]
- Hinnastopohjassa on viitattu virheelliseen Hinnoittelulomakkeen kohtaan [––]
- Hinnastopohjassa on ilmeinen syöttövirhe [– –]
- tarjouksenne Hinnoittelulomakkeessa ilmoitetut arvot on muodostettu kertolaskun tuloksena ilmeisesti käyttäen laskennassa enemmän desimaaleja kuin Hinnastopohjassa on näkyvissä [– –]
- Lisäksi muutamassa tapauksessa (Hinnoittelulomakkeen solut F890, F892, F894, F896, F902) Hinnoittelulomakkeessa ilmoitettu hinta poikkeaa muulla tavalla Hinnastopohjassa ilmoitetusta, ko. kohdassa viitatusta hinnasta. Nämä hinnat on korjattu Hinnastopohjassa ilmoitetun hinnan mukaisiksi.”
Voittanut tarjoaja ja kolmas tarjoaja ovat toimittaneet vastaukset niille toimitettuihin selvityspyyntöihin ja toimittaneet vastaustensa liitteenä muun ohella täsmennetyt tarjouspyynnön liitteen 11 tarkoittaman hinnastopohjan ja liitteen 11.1 tarkoittaman hinnoittelulomakkeen. Myös valittaja on toimittanut vastauksen sille esitettyyn selvityspyyntöön ja sen liitteenä on ollut muun ohella valittajan täsmentämä tarjouspyynnön liitteen 11 tarkoittama hinnastopohja.
Hankintayksikkö on 28.4.2021 toimittanut voittaneelle tarjoajalle ja kolmannelle tarjoajalle toisen selvityspyynnön, jossa näitä tarjoajia on pyydetty tarkistamaan hinnoittelulomakkeeseen (tarjouspyynnön liite 11.1) tehdyt korjaukset. Voittanut tarjoaja ja kolmas tarjoaja ovat toimittaneet vastaukset toiseen selvityspyyntöön. Valittajalle ei ole toimitettu toista selvityspyyntöä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 37 §:n 5 momentin mukaisesti tarjouksia voidaan kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää, jos se ei johda tarjousten tai hankinnan olennaisten osien muuttumiseen tai uhkaa syrjiä tarjoajia taikka vääristää kilpailua. Hankintalain 37 §:n 5 kohtaa tulkittaessa voidaan tulkinta-apuna käyttää sitä, mitä on lausuttu tarjousten täsmentämistä yleisesti koskevan hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöissä. Näiden esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173) mukaan tarjousten täsmentäminen olisi sallittua muulloinkin kuin nyt kyseessä olevassa hankintamenettelyssä käytetyssä kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä, jos kysymys olisi epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua olisi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voisi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tällaisia olisivat esimerkiksi hinnat, joita ei käytetä tarjousten vertailussa taikka osahinnat, joiden merkitys hintavertailussa on hyvin pieni.
Nyt kyseessä olevassa hankinnassa tarjoajia on pyydetty suoriteperusteisesti ilmoittamaan tarjotun palvelun tai muun suoritteen hinta liitteeseen 11 ”Hinnastopohja”. Tarjoajien on tullut siirtää näitä tietoja hankintayksikön ennalta ilmoittamilta osin liitteeseen 11.1 ”Hinnoittelulomake”, joka on sisältänyt noin tuhat hintariviä. Tarjousten vertailuhinta on muodostunut liitteen 11.1 ”Hinnoittelulomake” hintarivien eli osahintojen yhteenlaskun perusteella. Voittaneen tarjoajan osalta täsmennysmenettelyssä hinnoittelulomakkeen hinnat ovat muuttuneet koskien 25 riviä, joiden osalta on ollut pääosin kysymys siitä, että hinnoittelulomakkeella ilmoitetut hinnat ovat olleet ristiriidassa hinnastopohjassa esitettyjen vastaavien hintojen kanssa. Muutos on alentanut kokonaishintaa 0,02 prosenttia eli täsmennysten merkitys kokonaishinnassa on ollut hyvin pieni. Tarjousten vertailussa on käytetty voittaneen tarjoajan osalta muuttunutta vertailuhintaa.
Valittajan tarjouksessa ei ole ollut puutteita sellaisten hinnastopohjan hintarivien osalta, jotka on siirretty hinnoittelulomakkeeseen ja joita on käytetty vertailussa. Näin ollen sen vertailuhinta ei ole muuttunut täsmennysmenettelyssä.
Tarjouksia koskevat selvityspyynnöt on lähetetty kaikille tarjoajille ja hankintayksikkö on sallinut tarjoajien tehdä tarkennuksia ja täsmennyksiä annettuihin tarjouksiin vain selvityspyynnöissä nimenomaisesti yksilöidyiltä osin. Markkinaoikeus toteaa, että siltä osin kuin tarjousten täsmennyttäminen on koskenut muuta kuin vertailuhintaa, se on toteutettu kaikkien tarjoajien osalta samalla tavoin, eikä valittajakaan ole esittänyt väitteitä siitä, etteikö tämä olisi ollut sallittua tarjousten täsmennyttämistä. Markkinaoikeus toteaa, että edellä esitetyillä tavoin voittaneen tarjoajan, ja vastaavasti myös kolmannen tarjoajan, tarjouksen hinnoittelulomakkeeseen on tehty täsmennyksiä, jotka ovat rinnastettavissa lähinnä kirjoitus- tai laskuvirheeseen ja joiden oikea sisältö on ollut pääteltävissä toimitetuista hinnastopohjista. Hankintayksikkö ei ole tältä osin kohdellut valittajaa syrjivästi tai epätasapuolisesti, sillä valittajan tarjouksessa ei ole ollut tällaisia puutteita ja näin ollen siltä ei ole evätty mahdollisuutta täsmentää tarjoustaan vastaavilla tavoilla.
Voittaneen tarjoajan osalta tehtyjen täsmennysten vaikutus vertailuhintaan on ollut edellä kuvatusti hyvin pieni, eikä täsmennyttämismenettelyssä ole edellä kuvatusti toimittu syrjivästi tai epätasapuolisesti. Edellä esitetyin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut oikeus puitejärjestelyä koskevassa kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä vielä tarjousten antamisen jälkeenkin hyväksyä tarjoukset tarjousten vertailuun kyseisten täsmennysten mukaisina. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt hankintaa koskevien oikeusohjeiden vastaisesti salliessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen täsmentämisen myös vertailuhintaa koskevilta osin.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuuta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan ja kuultava joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa Tieto Finland Oy:n korvaamaan Hansel Oy:n oikeudenkäyntikulut 7.000,14 eurolla ja CGI Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.