MAO:H196/2021
Asian tausta
Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 24.2.2021 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Rantaradalla sijaitsevien Harmaa-, Haukka-, ja Kaivosmäen tunneleiden korjausta koskevasta rakennusurakasta.
Väyläviraston apulaisjohtaja on 29.3.2021 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa VÄYLÄ/551/02.01.01/2021 valinnut JIITEE TYÖT OY:n tarjouksen.
Väyläviraston johtajan viransijainen on 15.4.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä asiassa VÄYLÄ/551/02.01.01/2021 kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen.
Väyläviraston apulaisjohtaja on 16.4.2021 tekemällään päätöksellä asiassa VÄYLÄ/551/02.01.01/2021 keskeyttänyt hankintamenettelyn.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 5.500.000–6.000.000 euroa.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
JIITEE TYÖT OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen päätöksen hankintamenettelyn keskeyttämisestä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 523.893,16 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.897,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksiköllä ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Keskeyttämällä hankintamenettelyn hankintayksikkö on menettelyt hankintasäännösten vastaisesti ja kohdellut valittajaa epätasapuolisesti ja syrjivästi. Hankintamenettelyn keskeyttämisen tosiasiallisena syynä on ollut tarjouskilpailussa toiseksi tulleen tarjoajan hankintaoikaisuvaatimus ja markkinaoikeusvalitus.
Kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste on ilmoitettu tarjouspyynnössä yksiselitteisesti ja selvästi. Hankintayksikön esittämällä virheellisyydellä ei ole ollut vaikutusta hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisten asemaan hankintamenettelyssä hankintasäännösten vastaisella tavalla. Yksikään tarjoaja tai alan ammattimainen toimija ei ole esittänyt, että hankintailmoitus olisi ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteen osalta virheellinen, epäselvä tai tulkinnanvarainen. Hankintamenettelyn keskeyttäminen on perustunut yksinomaan hankintayksikön tulkintaan. Hankintayksikkö on ilmoittanut kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteen vastaavalla tavalla myös muissa hankinnoissaan. Oikeuskäytännössäkään hankintayksikön käyttämää tapaa ilmoittaa kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste ei ole pidetty hankintasäännösten vastaisena.
Hankintayksikön käyttämät ilmaisut referenssin urakkasummasta ovat olleet keskenään synonyymejä. On selvää, että tarjouspyynnössä käytetyllä ilmaisulla on tarkoitettu kaikkia veloituksia yhdessä eikä sopimuksen arvoa ilman lisätöitä. Mikään ilmaisuista ”urakkasumma”, ”urakan arvo” tai ”urakan kokonaisarvo” ei ole viitannut siihen, että ilmoitettavaan summaan ei olisi tullut sisällyttää muun ohella lisä- ja muutostöitä. Alan vakiintuneen käytännön mukaan urakan arvoon sisällytetään myös lisä- ja muutostyöt. Nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä yksikään tarjoajista ei ole esittänyt referenssin urakkasummaa siten, että se ei olisi sisältänyt lisä- ja muutostöitä.
Kaikki tarjoajat ovat saaneet yhtäläiset tiedot tunneleissa noudatettavista nopeusrajoituksista ja siten tehneet tarjouksen samanlaisten tietojen perusteella. Tarjoukset ovat olleet vertailukelpoisia myös tältä osin. Urakoissa tapahtuu aina pieniä muutoksia eikä tämä johda tarpeeseen keskeyttää hankintaa. Hankinnan kohteessa ei ole tapahtunut sellaista muutosta, joka olisi edellyttänyt tai mahdollistanut hankinnan keskeyttämisen. Kaikki tarjoajat ovat laatineet tarjouksensa yhtäläisin lähtötiedoin ja sitoutuneet urakkaohjelmassa oleviin tasapuolisiin ja syrjimättömiin vaatimuksiin. Mikäli hankintayksikön tiedossa olisi ollut, että jokin tarjoajista ei olisi sitoutunut vaatimukseen alennetusta nopeusrajoituksesta vain yhdessä tunnelissa kerrallaan, hankintayksikön olisi tullut sulkea tällainen tarjous tarjouskilpailusta hankintamenettelyn keskeyttämisen sijaan. Tarjouskilpailussa toiseksi tulleen tarjoajan tietoisuudella muuttuneista olosuhteista ei ole ollut merkitystä tarjouskilpailun lopputuloksen kannalta. Hankintamenettelyn keskeyttäminen tällaisella perusteella on ollut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vastaista.
Vastine
Vaatimukset
Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksiköllä on ollut asianmukaiset perusteet hankintamenettelyn keskeyttämiselle, eikä hankintayksikön päätös keskeyttää hankintamenettely ole syrjinyt valittajaa.
Hankinta-asiakirjat ovat olleet virheellisiä ja ristiriitaisia kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteen osalta. Hankintailmoituksessa käytetty ilmaisu ”hinta ei ole ainoa myöntämisperuste ja kaikki perusteet on mainittu pelkästään hankinta asiakirjoissa” on tarkoittanut, että kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on hinnan ohella myös laatutekijöitä. Laadun vertailuperusteiden jättäminen kokonaan pois hankinta-asiakirjoista on ollut hankintasäännösten vastaista. Hankintayksikön olisi tullut vertailla tarjouksia myös laadun osalta, mutta vertailua ei ole voitu toteuttaa, koska hankinta-asiakirjoissa ei ole ilmoitettu, miten laatutekijöitä tullaan vertailemaan. Tämä on johtanut siihen, että hankintayksikölle on jäänyt rajattomat mahdollisuudet arvioida tarjousten laatutekijöitä. Pelkkien hintojen huomioiminen tarjousten vertailussa on johtanut siihen, että tarjousten vertailu on toteutettu hankintailmoituksen vastaisesti. Epäselvyys on johtanut siihen, etteivät hankinta-asiakirjat ole olleet omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia ja turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä. Virhettä ei ole voitu korjata muuten kuin uudella hankintamenettelyllä. Kysymyksessä ei ole ollut vakiintunut tapa ilmoittaa kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste.
Hankintayksikkö on epäonnistunut soveltuvuusvaatimusten asettamisessa käyttäessään kolmea eri kirjoitusmuotoa samasta asiasta. Termit ”urakkasumma”, ”urakan arvo” ja ”urakan kokonaisarvo” ovat olleet omiaan aiheuttamaan sekaannusta. Ne eivät ole täyttäneet hankintasäännösten vaatimusta yksiselitteisestä ilmaisusta.
Tarjouspyynnön mukaan alennettu nopeusrajoitus Sn 50 on voinut olla yhdessä tunnelissa kerrallaan. Hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen hankintayksikölle on selvinnyt, että alennettu nopeusrajoitus on voinut olla kaikissa tunneleissa samaan aikaan. Muutoksella on ollut vaikutusta hankinnan kohteeseen ja tarjousten hinnoitteluun. Ainakin osa tarjoajista on voinut saada tiedon muutoksesta tarjousaikana. Tämä on ollut vastoin vaatimusta tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Muutoksen tekemistä urakan kehitysvaiheessa tai muuten urakan aikana tulisi arvioida sopimusmuutoksena, jolle hankintasäännökset asettavat omat rajoitteensa. Kysymyksessä on ollut hankinnan kohteessa tapahtunut muutos, joka on ollut peruste keskeyttää hankintamenettely.
Vastaselitys
Valittaja on antanut vastaselityksen.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.
Valittaja on antanut lisälausuman.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn.
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Erityisalojen hankintalain 116 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä.
Säännöksen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 276) mukaan säännös vastaa aiemmin voimassa olleen erityisalojen hankintalain (349/2007) 58 a §:ssä (700/2011) säädettyä, jonka esitöiden (HE 182/2010 vp s. 23) mukaan säännös vastaa sisällöltään aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ää (699/2011).
Viimeksi mainitun säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaako ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Esitöissä on myös todettu, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on oikeuskäytännössä suhtauduttu suhteellisen sallivasti eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallinnutta oikeuskäytäntöä. Esitöissä on tuotu esiin, että oikeuskäytännössä hyväksyttävinä hankinnan keskeyttämisen perusteina on pidetty muun ohella sitä, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi sekä sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttäväksi katsottava tarjous. Hyväksyttävinä keskeyttämisperusteina on pidetty myös hankintayksikön muuttunutta rahoitustilannetta, hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua. Esitöissä on lisäksi todettu, että hankintaa ei ole saanut keskeyttää, jos keskeyttämisen tarkoituksena on ollut kiertää lain säännösten soveltaminen tai estää tarjoajan mahdollisuus saada oikeussuojaa.
Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on lisäksi todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.
Tarjouspyyntö ja hankintamenettely
Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Rantaradalla sijaitsevien Harmaa-, Haukka- ja Kaivosmäen tunneleiden korjausta koskevasta rakennusurakasta. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön kohdassa II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” on todettu seuraavaa:
”Urakassa uusitaan Harmaa-, Haukka- ja Kaivosmäen tunneleiden nykyiset verhousrakenteet suunnitelmissa esitetyssä laajuudessa sekä toteutetaan teräsbetoniset suuaukkorakenteet osalle suuaukoista. Lisäksi ajolangan korkeusaseman säätämiseen liittyviä sähköratatöitä tehdään sekä tunneleissa että niihin liittyvissä avoleikkauksissa. Urakka sisältää kaikki työvaiheet, tekniikkalajien työt ja menetelmät kaikkine työnaikaisine rakenteineen ja työvaiheineen, jotka ovat edellytyksenä urakan valmistumiselle.
Urakan sisältö ja työt ovat kuvattu tarkemmin tämän tarjouspyynnön suunnitelmissa ja muissa tarjouspyyntöasiakirjoissa.”
Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 8.4.12 ”Juna-aikataulut ja junaliikenteen nopeusrajoitukset” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Ruiskubetonointitöiden ajaksi on mahdollista saada työmaa-alueelle nopeusrajoitus Sn 50. Nopeusrajoituksesta sovitaan erikseen tilaajan ja liikennesuunnittelijoiden kanssa. Nopeusrajoitus voi olla yhdessä tunnelissa kerrallaan.”
Hankintayksikkö on 29.3.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan tarjouksen. Hankintayksikkö on 15.4.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen ja 16.4.2021 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevassa päätöksessä on todettu, että hankintamenettely tullaan aloittamaan uudelleen hankinnan kohteeseen tehtävien muutosten jälkeen. Hankintamenettelyn keskeyttämistä on perusteltu päätöksessä muun ohella seuraavasti:
”Tilaaja havaitsi hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjoissa virheitä/ ristiriitaisuuksia, joita ei voida enää hankintamenettelyn vaiheesta johtuen korjata. Kysymyksessä olevat virheet/ristiriitaisuudet ovat luonteeltaan niin merkittäviä, että hankintamenettely joudutaan keskeyttämään.
[– –]
Tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkaohjelman kohdan ’8.4.12 Juna aikataulut ja junaliikenteen nopeusrajoitukset’ mukaan alennettu nopeusrajoitus Sn 50 voi olla yhdessä tunnelissa kerrallaan. Hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen hankintayksikölle on selvinnyt, että alennettu nopeusrajoitus Sn 50 voi olla kaikissa tunneleissa samaan aikaan, ei siis yhdessä tunnelissa kerrallaan. Muutoksella on vaikutusta hankinnan kohteeseen ja sitä kautta tarjouksen hinnoitteluun. Hankintayksikön käsityksen ainakin osa tarjoajista on voinut saada tiedon muutoksesta jo tarjousten laskenta-aikana. Tämä on ollut vastoin erityisalojen hankintalain edellyttämää tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.”
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä keskeyttää hankintamenettelyä. Valittajan mukaan keskeyttämällä hankintamenettelyn hankintayksikkö on menettelyt hankintasäännösten vastaisesti ja kohdellut valittajaa epätasapuolisesti ja syrjivästi.
Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut asianmukaiset perusteet hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Hankintayksikön mukaan päätös keskeyttää hankintamenettely ei ole syrjinyt valittajaa.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn keskeyttäminen ei edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella tarjouspyynnön osoittautumista tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä.
Edellä kuvatulla tavalla hankintayksikkö on perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä muun ohella sillä, että urakkaohjelmassa mainittu, ruiskubetonitöiden ajaksi saatava alennettu nopeusrajoitus on ollut mahdollista saada kaikkiin tunneleihin samaan aikaan, eikä vain yhteen tunneliin kerrallaan. Hankintayksikön mukaan muutoksella on ollut vaikutusta hankinnan kohteeseen ja sitä kautta tarjouksen hinnoitteluun. Lisäksi hankintayksikön mukaan osa tarjoajista on voinut saada kyseisen tiedon jo tarjousaikana, mikä on ollut vastoin tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut erityisalojen hankintalain 116 §:n 1 momentissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely tilanteessa, jossa se on arvioinut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaarantuneen tarjoajien saamien erilaisten ja tarjousten hinnoitteluun vaikuttavien nopeusrajoituksia ja niiden voimassaolovaatimusta koskevien tietojen perusteella. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään perusteita katsoa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajaa tai muita tarjouskilpailuun osallistuneita tarjoajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Asiassa ei näin ollen ole tarpeen lausua muista hankintayksikön esittämistä perusteista hankintamenettelyn keskeyttämiselle.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan muutoksenhakuun mainitussa laissa tarkoitetuista ratkaisuista sekä lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 16 luvussa (145–169 §) säädetään.
Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
Markkinaoikeus velvoittaa JIITEE TYÖT OY:n korvaamaan Väyläviraston oikeudenkäyntikulut 1.250 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muutoksenhaku
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Liisa Kauramäki ja Anu Pitkänen.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.